COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 04 NOVEMBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 14/11896

X Y

C/

SAS FLOMAR SOUS L’ENSEIGNE COMMERCIALE
INTERMARCHE

Grosse délivrée le :

à :

M^e Mickaël BENAVI, avocat au barreau de
MARSEILLE

M^e Nadine SOULAN, avocat au barreau de
MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section E – en date du 21 Mai 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/2557.

APPELANT

Monsieur X Y, demeurant XXX
XXX DRAGUIGNAN

comparant en personne, assisté de M^e Mickaël
BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS FLOMAR SOUS L’ENSEIGNE COMMERCIALE INTERMARCHE, demeurant 9002 rueXXX MARSEILLE

représentée par M^e Nadine SOULAN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 19 Septembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de
Président, chargé

d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de
Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE,
Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Novembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04
Novembre 2016

Signé par Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président et M^me Nadège A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 21 mai 2014 qui:

— constate que la période d’essai était opposable à Monsieur Y,

— le déboute de l’ensemble de ses demandes relatives à la requalification de la rupture de son contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— constate que la période d’essai n’a pas été rompue de manière abusive,

— constate que la société FLOMAR n’a commis aucune faute liée à la visite médicale d’embauche,

— déboute Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes,

— le condamne aux dépens.

Vu l’appel régulièrement interjeté contre ce jugement par Monsieur Y suivant lettre recommandée expédiée le 10 juin 2014.

Vu ses dernières conclusions déposées et soutenues à l’audience, demandant à la cour:

— de réformer le jugement entrepris,

— de constater l’inopposabilité ou à tout le moins l’abus de la rupture de la période d’essai,

— de requalifier la rupture de la période d’essai en licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse,

— d’ordonner la reprise d’ancienneté au 1^er juillet 2010,

— de condamner la société FLOMAR à lui payer les sommes suivantes:

* 3 500 euros à titre d’indemnité pour absence de visite médicale d’embauche,

* 3 500 euros à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

* 40 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

— d’ordonner la délivrance, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter de la décision à intervenir, d’une attestation
Pôle emploi mentionnant une embauche pour la période du 1^er juillet 2010 au 30 octobre 2011 en qualité de chef boucher et un licenciement abusif, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés,

— d’assortir les sommes allouées des intérêts de droit du jour de la demande en justice,

— de condamner l’employeur au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Vu les dernières écritures de la société FLOMAR, déposées et soutenues à l’audience, tendant à ce que la cour:

— confirme le jugement entrepris,

— à titre subsidiaire, ramène le montant des sommes sollicitées à de plus justes proportions,

— condamne Monsieur Y au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS

Attendu que Monsieur Y a été embauché par la SAS FLOMAR exploitant un magasin sous l’enseigne INTERMARCHE à Marseille, le 22 août 2011, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de chef boucher, catégorie cadre;

Que ce contrat prévoyait une période d’essai de quatre mois renouvelable d’un commun accord une fois pour une période de trois mois;

Que la rupture de la période d’essai lui a été notifiée par courrier du 28 septembre 2011, portant également dispense de préavis;

Que c’est dans ces conditions que Monsieur Y, considérant à titre principal que la période d’essai lui était inopposable ou à titre subsidiaire avait été rompue de manière abusive, a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille, par requête reçue au greffe le 3 septembre 2012, aux fins de voir requalifier la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier et d’indemnisation subséquente, outre l’allocation d’une indemnité pour défaut de visite médicale d’embauche;

Qu’il fait grief à cette juridiction de l’avoir débouté de l’ensemble de ses demandes;

Sur la rupture

Attendu qu’à l’appui de son appel, il expose que fort d’une expérience précédente acquise depuis 1987 dans le secteur de l’agroalimentaire, il a intégré, en qualité de manager de rayon boucherie, le groupement des sociétés exerçant sous l’enseigne INTERMARCHE le 1^er juillet 2010, plus précisément au sein de la société
MERIMAN à Valence avec une période d’essai de 6 mois renouvelable une fois; qu’au mois d’octobre 2010, Monsieur B a pris contact avec lui dans la perspective de l’ouverture de son second magasin à
Marseille afin qu’il y occupe les fonctions de chef boucher; que c’est dans ce cadre que Monsieur B lui a adressé une attestation de mutation donc de transfert de son contrat de travail, au sein de sa société et l’a embauché tout d’abord dans le cadre de deux contrats à durée déterminée au sein de sa société
SOMEFRAI puis, malgré la poursuite de la relation contractuelle à durée indéterminée, au sein de la société FLOMAR suivant contrat à durée indéterminée verbal ; qu’il ajoute que l’augmentation substantielle de son salaire constitue la preuve de ce qu’il a été embauché en vertu de ses compétences à occuper le poste de chef boucher;

Qu’il fait valoir pour soutenir que la période d’essai renouvelée qui lui a été imposée dans le cadre du second contrat lui est inopposable ou a été à tout le moins rompue de manière abusive:

* la concordance entre les dates de transfert successifs du contrat de travail avec les dates d’ouverture du magasin de Saint Barnabé de Monsieur B,

* que l’absence de visite médicale d’embauche montre que cette dernière s’inscrivait dans le cadre d’un transfert et qu’il devait donc être dispensé d’un nouvel essai, ce que conforte l’absence de formation préalable aux fonctions de chef boucher pourtant prévue par le contrat d’enseigne,

* son expérience acquise dans le secteur agroalimentaire depuis 1989 et plus spécifiquement en qualité de chef boucher dans une structure appartenant au groupement des mousquetaires de l’enseigne INTERMARCHE depuis 2010, le dispensait à l’évidence de toute nouvelle période d’essai,

* l’essai, toutes périodes cumulées, a couvert toute la période de travail pour les sociétés du groupement,

* il a été embauché dans le cadre d’un véritable démarchage de Monsieur B, dirigeant de la SAS FLOMAR,

* la soumission à une nouvelle période d’essai a été obtenue au terme d’une manoeuvre frauduleuse alors qu’il avait été embauché suivant contrat à durée déterminée sans période d’essai depuis le 5 juillet 2011,

* la rupture de la période d’essai est intervenue alors même qu’il avait rempli sa mission contractuelle consistant à mener à bien le projet d’ouverture du magasin et seulement quelques jours après cette ouverture,

* le contrat de travail daté du 22 août 2011 mais en réalité, présenté et signé par le salarié le 26 septembre 2011, comporte une clause de délégation de pouvoirs et de responsabilité dont les termes démontrent à l’évidence qu’il a été recruté au regard de ses compétences pour lesquelles il avait d’ores et déjà offert entière satisfaction,

* il a été réembauché pour une journée le 1^er novembre 2011 au sein de la société
FLOMAR;

Que l’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions;

Attendu qu’il est constant que si les sociétés
MERIMAN et FLOMAR appartiennent au même groupement, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de deux sociétés distinctes, dirigées par deux personnes physiques distinctes;

Que l’attestation Pôle emploi remise à Monsieur Y, qui n’est pas remise en question, porte mention de ce qu’il a démissionné de son emploi auprès de la société MERIMAN; qu’à cet égard, l’attestation de mutation produite aux débats par le salarié signée seulement par Monsieur B et se bornant à indiquer que l’intéressé ' sera muté sur notre point de vente à
Marseille à compter du mois d’août 2011 en qualité de chef boucher, sous contrat à durée indéterminée (sous réserve de la visite médicale)', n’est nullement assimilable à une convention de transfert d’ailleurs fermement contestée par le précédent employeur aux termes de son attestation;

Qu’en admettant même que le groupement dit des 'mousquetaires’ constitue à proprement parler un groupe – ce que les éléments produits aux débats ne permettent pas au demeurant de caractériser-, il n’en demeure pas moins, en tout état de cause, que sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires, ici non invoquées et inexistantes, ou co-emploi de fait, la conclusion de contrats de travail successifs avec plusieurs sociétés même appartenant au même groupe, ne permet pas, en vertu du principe d’indépendance juridique des sociétés, au salarié de se prévaloir de l’ancienneté acquise au sein de chacune des sociétés et que dès lors qu’il a rompu volontairement la première relation de travail, une période d’essai peut valablement être stipulée dans le second contrat;

Que le principe d’indépendance juridique des sociétés sus-évoqué rend inopérante l’invocation de la signature de deux contrats à durée déterminée venant s’intercaler entre la démission de Monsieur Y et la signature du contrat à durée indéterminée litigieux, dès lors qu’elle met en cause une société tierce, quand bien même elle serait gérée également par Monsieur B, étant observé de surcroît qu’elle a trait à une période assez brève qui même ajoutée à sa période d’emploi auprès de la SAS FLOMAR reste en tout état de cause inférieure à la durée conventionnelle maximale de la période d’essai;

Que par ailleurs, la période d’essai stipulée dans le contrat à durée indéterminée est conforme aux dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable en l’espèce et aux prescriptions de l’article L 1221-21 du code du travail relatives à sa durée maximale s’agissant des cadres – 8 mois, renouvellement compris-;

Qu’il en résulte que Monsieur Y est, quelque soit son expérience antérieure et les conditions de son embauche par la SA FLOMAR, mal fondé à se prévaloir de ce que la période d’essai prévue au contrat et son renouvellement lui étaient inopposables; qu’il sera observé à cet égard que Monsieur Y ne justifie pas de ses assertions selon lesquelles il aurait été débauché par Monsieur B, ce que conteste ce dernier, de ce que le contrat aurait été antidaté ou de ce qu’il aurait été réembauché le lendemain de la prise d’effet de la rupture pour une journée;

Qu’il y a lieu dès lors d’examiner si la période d’essai a été rompue de manière abusive;

Qu’il sera rappelé à cet égard que si en principe, chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre, sans donner de motif, au cours de la période d’essai, encore faut-il réserver le cas d’un abus de droit ouvrant droit à dommages et intérêts qui résulterait d’une légèreté blâmable ou d’un détournement de la finalité de la période d’essai;

Que la preuve de l’abus de droit incombe au salarié qui l’invoque;

Qu’en l’espèce, la lettre de rupture est rédigée comme suit: ' Cette période d’essai nous a permis de procéder à l’évaluation de vos compétences et de vos aptitudes à exercer les missions qui vous ont été confiées en votre qualité de directeur.
Nous avons cependant le regret de vous informer que cette période d’essai ne nous a pas donné satisfaction'; que cette lettre ne contient donc pas l’imputation de raisons extérieures à des considérations d’ordre purement professionnel inhérentes à la personne du salarié;

Qu’il convient de rappeler que la notification de la rupture est intervenue le 28 septembre 2011, soit un peu plus d’un mois après l’embauche; qu’il en ressort donc que l’employeur a donné le temps au salarié de faire ses preuves, tout en s’abstenant de lui donner de faux espoirs;

Que la simple concomitance entre la date de cette rupture et l’ouverture du magasin ne permet pas en soi, à défaut d’autres éléments en ce sens, d’établir que dès l’origine, l’intention de l’employeur était de limiter l’emploi du salarié à la durée de l’essai et de caractériser plus généralement un détournement de sa finalité;

Que les autres observations présentées par le salarié indifféremment à l’appui de l’inopposabilité de la période d’essai et du caractère abusif de la rupture sont inopérantes sur ce dernier point et/ou nullement étayées ainsi qu’il a été vu précédemment (expérience acquise, démarchage, absence de visite médicale d’embauche et de formation, augmentation de la rémunération qui n’apparaît nullement caractérisée au regard des quatre derniers salaires versés par le précédent employeur ( pièce n°3 du salarié));

Qu’il en résulte que Monsieur Y ne rapporte pas la preuve d’un abus dans le droit de rompre la période d’essai;

Que le jugement qui a débouté ce dernier de toutes ses demandes subséquentes à la requalification de la rupture en un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse sera en conséquence confirmé;

Que Monsieur Y sera pour les mêmes raisons également débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail, étant en outre constaté qu’elle n’est nullement explicitée;

Qu’incidemment, il sollicite la justification par le dirigeant de la société SOMEFRAI de la réalité des motifs de recours aux deux contrats à durée déterminée ayant précédé la signature du contrat à durée indéterminée; que pour autant, cette demande s’adresse à une personne morale non attraite en la cause et Monsieur Y n’en tire par ailleurs aucune conséquence de droit ; qu’il n’y a donc pas lieu à statuer de ce chef;

Sur les autres demandes

Attendu que Monsieur Y sollicite l’allocation de la somme de 3 500 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche;

Attendu qu’il sera néanmoins rappelé que l’employeur peut faire procéder à la visite médicale d’embauche jusqu’à l’expiration de la période d’essai;
qu’au delà, le salarié ne justifie pas du préjudice qui n’est d’ailleurs pas précisé qu’il prétend avoir subi;

Qu’il sera donc débouté, toujours par confirmation du jugement entrepris, de ce chef de demande;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu que les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées;

Attendu qu’il est équitable en cause d’appel de laisser à la charge de chacune des parties les frais qu’elles ont exposés non compris dans les dépens;

Attendu que les dépens d’appel seront à la charge de Monsieur Y, dont les prétentions sont rejetées par la cour, par application de l’article 696 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure
Civile,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant:

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande tendant à voir la société SOMEFRAI, non attraite en la cause, justifier des motifs de recours aux contrats à durée déterminée signés les 5 juillet et 19 juillet 2011,

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur Y aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

David MACOUIN faisant fonction