COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

1^re Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 05 JUILLET 2016

A.D

N° 2016/

Rôle N° 15/06104

B Z

M-N Z

Société civile IMMOBILIERE ET FORESTIERE DU DOMAINE LES Y

C/

G C

I A

SCP Arielle PERES & G C

I A

Grosse délivrée

le :

à :M^e Mathieu

M^e Guedj

M^e Giovannangeli

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 02 Avril 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 11/05487.

APPELANTS

Monsieur B Z

né le XXX à XXX

de nationalité Française, demeurant 2 domaine les Y – XXX

représenté par M^e Gilles MATHIEU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Monsieur M-N Z

né le XXX à XXX

de nationalité Française, demeurant 58 domaine les Y – XXX

représenté par M^e Gilles MATHIEU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Société civile IMMOBILIERE ET FORESTIERE DU DOMAINE LES Y, prise en la personne de son représentant légal, 58 domaine les Y route de sainte maxime – 83490 MUY

représentée par M^e Gilles MATHIEU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître G C, demeurant XXX

représenté par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté par M^e François LOUSTAUNAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

plaidant

Monsieur I A

né le XXX à XXX – XXX

représenté par M^e Patrick GIOVANNANGELI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

SCP Arielle PERES & G C poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié 1 Lot Le Verger des Ferrages – XXX

représentée par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisée par M^e François LOUSTAUNAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

Monsieur I A

né le XXX à XXX – XXX

représenté par M^e Patrick GIOVANNANGELI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 30 Mai 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Anne VIDAL, Présidente

Monsieur Olivier BRUE, Conseiller

Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Patricia POGGI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juillet 2016,

Signé par Madame Anne VIDAL, Présidente et Madame Patricia POGGI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La Société civile immobilière et forestière du domaine les Y (la SCIF) a fait l’objet, en 2006, d’un premier contrôle fiscal sur les années 2003 à 2005 et d’un redressement fiscal de 315.362 euros, l’administration fiscale ayant estimé qu’elle relevait de l’impôt sur les sociétés et non de l’impôt sur les revenus fonciers avec exonération des plus-values. Elle a fait l’objet, en 2009, d’un second contrôle fiscal portant sur les années 2006 à 2008 et d’un redressement d’un montant de 1.043.006 euros au titre de l’impôt sur les sociétés, la TVA et les pénalités, et ses associés, MM. B et M-N Z, au titre des impôts sur le revenu et la CSG, respectivement de 197.463 euros et 194.540 euros au titre de l’impôt sur le revenu.

Par acte d’huissier en date du 1^er juin 2011, la SCIF a fait assigner M^e G C, notaire, ainsi que de la SCP ARIELLE PERES et G C, afin de mettre en cause sa responsabilité professionnelle, considérant qu’il était à l’origine des deux redressements fiscaux subis par elle et par ses associés, et de l’inscription hypothèque prise par l’administration fiscale sur son terrain, pour lui avoir donné des conseils erronés sur le régime applicable aux ventes et en persistant dans la rédaction des actes de cession, après le premier contrôle, ce qui a généré une majoration de 40% lors du second contrôle.

MM. B et M-N Z sont intervenus volontairement à l’instance et ont présenté des demandes indemnitaires pour leurs propres préjudices. M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C ont appelé en cause le cabinet D en qualité d’expert-comptable de la SCIF et M. I A, expert-comptable.

Par jugement en date du 2 avril 2015, le tribunal de grande instance de Draguignan a donné acte à MM. B et M-N Z de leur intervention volontaire aux côtés de la SCIF et a :

Rejeté les prétentions de M^e G C et de la SCP ARIELLE PERES et G C à l’encontre de M. I A et de la SELAS D, à défaut de démontrer que le premier serait l’expert-comptable à l’origine du changement de régime fiscal de 2004 et de l’élaboration des déclarations fiscales en résultant et le second étant un cabinet d’avocat et non un cabinet d’expertise comptable,

Dit que M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C sont entièrement responsables du préjudice de la SCIF résultant du premier redressement fiscal et condamné solidairement ces deux défendeurs à payer à la SCIF une somme de 1.536 euros en réparation de son préjudice avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

Dit que M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C sont responsables pour moitié du préjudice de la SCIF résultant du second redressement fiscal et condamné solidairement ces deux défendeurs à payer à la SCIF une somme de 69.568 euros en réparation de son préjudice avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

Dit que M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C sont responsables pour moitié du préjudice de MM. B et M-N Z résultant du second redressement fiscal et condamné solidairement ces deux défendeurs à payer à M. B Z la somme de 5.303,13 euros et à M. M-N Z celle de 10.421,63 euros en réparation de leurs préjudices respectifs avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

Condamné M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C solidairement à payer à la SELAS D et à M. I A une somme de 1.500 euros à chacun en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C solidairement à payer à la SCIF et à MM. B et M-N Z une somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Le tribunal a noté que M^e G C avait, sur les huit actes de vente établis pour le compte de la SCIF, mentionné à tort l’exonération de l’imposition sur la plus-value dans ceux du 29 avril 2003, et des 22 mars 2005, 28 juin 2005, 28 août 2006, 12 décembre 2006 et 27 avril 2007, ainsi que dans l’acte du 23 mai 2007 opérant réduction de capital de la SCIF et qu’il avait ainsi commis une faute, même si la SCIF savait qu’elle était soumise à l’impôt sur les sociétés en l’état de la réponse du Cridon et avait essayé de changer de régime fiscal en 2004. Il a retenu qu’il n’était pas établi que M^e G C avait été tenu informé du contrôle fiscal de 2006 et que s’agissant des ventes postérieures à septembre 2006, la SCIF n’avait pas procédé aux déclarations fiscales sur l’impôt sur les sociétés et sur la TVA en connaissance de cause, de sorte que sa faute et celle de ses associés avait concouru pour moitié dans le second redressement fiscal.

Le tribunal a considéré que l’imposition principale de la SCIF ne constitue pas un préjudice indemnisable puisqu’elle est la conséquence de l’application de la loi fiscale ; que la SCIF ne rapporte pas la preuve que, mieux conseillée, elle n’aurait pas pris la décision de vendre ses biens, alors qu’elle rencontrait de nombreux problèmes financiers et une trésorerie difficile qui rendait la vente de ses actifs impérative. Il a donc condamné le notaire aux seules pénalités de retard, dans la proportion de moitié pour le second redressement fiscal. Il a rejeté la demande en dommages et intérêts pour immobilisation du terrain à raison de l’hypothèque du trésor public, à défaut de démonstration que cette sûreté aurait empêché la réalisation du compromis présenté, au demeurant non daté et non signé.

Le tribunal a fait droit dans les mêmes proportions et sur les mêmes bases aux demandes de MM. B et M-N Z, en retenant que la majoration de 40% pour manquement délibéré réclamée n’était pas la conséquence directe des manquements du notaire puisqu’il n’était pas établi qu’il avait connaissance du premier redressement fiscal et que l’indemnisation ne pouvait être retenue que sur la base de la majoration de 10% pour insuffisance de déclaration et des pénalités de retard.

La SCIF a interjeté appel suivant déclaration signifiée au greffe le 13 avril 2015. MM. B et M-N Z ont également interjeté appel le 12 juin 2015. La SELAS D n’a pas été intimée. Les deux appels ont été joints.

La SCIF, et MM. B et M-N Z, en l’état de leurs conclusions signifiées le 20 avril 2016, demandent à la cour de :

Dire que M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C, venant aux droits de la SCP PERES PACAUD et C, ont commis des fautes professionnelles, tant au regard du devoir de conseil et de mise en garde, qu’au regard de leur obligation de s’assurer de la validité et de l’efficacité de leurs actes,

Dire que ces fautes sont directement à l’origine des deux redressements fiscaux subis par la SCIF et par MM. B et M-N Z ès qualité d’associés de la SCIF,

Dire que ces fautes sont directement à l’origine de l’immobilisation du terrain par l’hypothèque prise par le Trésor public,

En conséquence,

Condamner in solidum la SCP ARIELLE PERES et G C et M^e G C à payer les sommes suivantes :

A la SCIF, la somme de 1.750.371 euros en réparation de son préjudice financier, outre indemnités de retard et intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 31 mars 2011,

A la SCIF, la somme de 390.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier du fait de l’immobilisation du terrain hypothéqué par le Trésor public,

A M. M-N Z la somme de 194.540 euros, outre pénalités de retard et intérêts au taux légal à compter de la date du redressement, en réparation de son préjudice financier personnel,

A M. B Z la somme de 223.727 euros, outre pénalités de retard et intérêts au taux légal à compter de la date du redressement, en réparation de son préjudice financier personnel,

A MM. B et M-N Z la somme de 10.000 euros en réparation des préjudices moraux subis,

Les condamner à payer à chacun des appelants la somme de 7.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils présentent les moyens et arguments suivants sur la faute du notaire :

la SCIF a modifié son objet social en 2002 pour s’accorder avec la nouvelle législation en vigueur mais est restée une société sans intention spéculative, les ventes étant destinées uniquement à couvrir son passif et M^e G C était parfaitement informé, par le courrier de M. M-N Z du 6 mars 2000, de l’historique et de l’activité de la SCI ; il savait également que la SCI était soumise à l’impôt sur les sociétés et savait, par la réponse du Cridon, que la plus-value de la société constituait une plus-value professionnelle soumise à l’impôt sur les sociétés ;

M^e G C a manqué à son devoir de conseil sur les conséquences juridiques et fiscales des opérations et des actes qu’il dresse : il a prodigué à la SCIF des conseils juridiques et fiscaux totalement erronés sur le régime fiscal applicable aux ventes immobilières dans son courrier du 10 février 2000 et ne l’a jamais tenue informée, ni verbalement ni par écrit, de la réponse donnée par le Cridon précisant que la SCIF était assujettie à la plus-value professionnelle et à l’impôt sur les sociétés ;

M^e G C a manqué à son obligation d’efficacité et de validité des actes, étant le garant de la sécurité juridique et économique de ses actes et ne peut décliner sa responsabilité en invoquant le fait qu’il n’a fait qu’authentifier l’acte établi par les parties ; sa faute est particulièrement caractérisée en raison de la consultation du Cridon du 14 mars 2000 (que la SCIF avait souhaité voir interrogé) et de la nouvelle note du Cridon du 20 juin 2000 ;

Le notaire ne peut minimiser sa faute en soutenant que la SCIF était entourée d’un conseiller spécialisé et qu’elle savait qu’elle relevait de l’impôt sur les sociétés, l’administration fiscale n’ayant pas imputé quelque intention frauduleuse à la SCI et à ses associés ; pour la période postérieure au premier redressement fiscal qui concerne les ventes des 12 décembre 2006 et 23 avril 2007 et l’acte de réduction de capital du 23 mai 2007, les concluants affirment avoir prévenu le notaire mais ajoutent qu’en tout état de cause, dès lors que M^e G C avait passé outre la note du Cridon, il aurait persisté dans ses errements et qu’il lui appartenait de procéder aux vérifications nécessaires à la validité de ses actes ; la bonne foi de la SCIF et de ses associés n’est pas discutable .

Ils soutiennent, sur le préjudice, que :

Le préjudice est certain et actuel et ne peut s’exprimer en une perte de chance ;

Si la cour devait appliquer une perte de chance, il doit être retenu que M^e G C a privé la SCIF et ses associés de la possibilité de renoncer aux ventes et de recourir à d’autres moyens pour apurer le passif, l’absence d’imposition sous le régime de l’IS étant la condition essentielle à l’agrément des opérations ; de même, s’ils avaient été informés de l’incidence fiscale, ils n’auraient pas procédé à une réduction de capital mais à un partage ;

la SCIF était désireuse de vendre le terrain situé sur la commune du Muy, ainsi qu’en atteste un compromis signé au prix de 3.900.000 euros, mais n’a pu le faire en raison de l’inscription d’hypothèque prise par le Trésor public et du défaut d’acceptation des acquéreurs de subir la procédure de purge des hypothèques ; le préjudice qui en résulte est l’impossibilité de réaliser une capitalisation d’intérêts du montant du prix et doit en conséquence être fixé à 390.000 euros ;

s’agissant de MM. B et M-N Z, ils doivent être indemnisés de l’imposition principale car, s’ils avaient été mis en garde, ils n’auraient pas eu recours à la réalisation d’actifs, les ventes ne permettant pas d’apurer le passif en l’état des impositions sur les sociétés ; ils doivent également être indemnisés du préjudice moral subi en raison des conséquences dramatiques des redressements dont ils ont été l’objet ;

c’est à tort que le tribunal a retenu que le lien de causalité n’était pas établi pour l’imposition principale dans la mesure où la SCIF se trouvait dans une situation financière la contraignant à vendre ses actifs : en effet, l’impact fiscal résultant des redressements fiscaux est tel que le résultat des cessions était insuffisant à apurer le passif de la SCI et celle-ci avait néanmoins une capacité d’emprunt en raison de son patrimoine et des ressources de ses associés permettant de recourir à une banque ou à des apports de fonds en compte courant ; d’ailleurs, malgré la charge des redressements, la SCIF a pu apurer son passif ; ce sont les fautes professionnelles du notaire qui sont à l’origine des redressements fiscaux et les difficultés de trésorerie n’ont aucun lien avec eux.

La SCP ARIELLE PERES et G C et M^e G C, en l’état de leurs écritures signifiées le 14 août 2015, demandent à la cour de :

confirmer le jugement en ce qu’il a retenu une participation fautive de la SCIF et de ses associés dans la réalisation des préjudices qu’ils allèguent mais de le réformer sur la proportion de responsabilité du notaire,

confirmer le jugement en ce qu’il a retenu, au titre du préjudice indemnisable, les seuls intérêts et pénalités dans la limite ci-dessus décrite, en tous points conforme dans le jugement déféré,

partager la responsabilité de ce préjudice à proportion des faits imputables aux demandeurs eux-mêmes et à l’expert-comptable appelé en cause,

condamner M. I A à relever et garantir les concluants à mesure de son rôle personnel,

condamner les appelants et M. I A à leur payer la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils font valoir les points suivants :

la SCIF a indiqué à tort au notaire dans la lettre du 6 mars 2000 qu’elle n’était pas soumise à l’IS et M^e G C n’a appris qu’ensuite qu’elle était en réalité soumise à l’IS ; la lettre de M^e G C du 10 février 2000 a été écrite au seul vu des statuts qui laissaient penser que la société était une simple société d’attribution, alors qu’elle avait en réalité une activité de mise en valeur d’un lotissement en vue de la vente ; les notes du Cridon du 14 mars 2000 et du 20 juin 2000 ont été nécessairement transmises à la SCIF qui les avait sollicitées, même si elle se garde bien d’en faire état, puisqu’elle a demandé au notaire, en 2002, de modifier l’objet social pour bénéficier du régime plus favorable des particuliers ;

le notaire a commis une erreur dans l’acte du 29 avril 2003 en indiquant que la plus-value était exonérée au titre des plus-values des particuliers alors que la société était soumise à l’IS, mais c’est une erreur matérielle de sa part, alors que la SCIF savait pertinemment quelle était sa fiscalité puisque jusqu’en 2004, elle était soumise au régime fiscal des sociétés ; pour les actes à compter de 2005, le notaire n’a fait que se caler sur le nouveau régime fiscal adopté depuis 2004, sans qu’il ait été consulté sur ce point, alors que l’expert-comptable qui a formalisé ce changement n’a pas averti sa cliente des conséquences fiscales qui y était attachées ; il ne ressort d’aucune pièce que le notaire aurait été averti du redressement fiscal, alors que la SCIF qui en était forcément informée pouvait en tirer toutes conséquences dans ses déclarations annuelles, ce qu’elle n’a pas fait ;

ainsi, si, du point de vue formel, un manquement peut être reproché au notaire au titre de son devoir de conseil concernant la globalité des opérations, il est incontestable que l’expert-comptable a commis une faute professionnelle en faisant passer la société à l’IR et que la SCIF n’est pas exempte de toute responsabilité, ayant connaissance des enjeux financiers et ayant suivi, avec ses conseils, M. I A et le Cabinet D, le contentieux fiscal résultant du premier contrôle ;

il n’existe pas de lien de causalité direct entre la faute commise et l’imposition principale qui est effectivement due au titre d’une opération et qui ne constitue pas un préjudice indemnisable, sauf à démontrer la perte de chance d’éviter l’imposition résultant du défaut de conseil ; contrairement à ce que soutient la SCIF, il ne lui était offert aucune alternative à la vente des immeubles, tous les actifs étant saisis, les dettes étant importantes et la société étant dans l’incapacité d’obtenir un financement et ensuite de le rembourser ; ainsi, seuls les intérêts et pénalités sur les impôts relatifs à la société pourraient constituer un préjudice en lien avec la faute du notaire ;

en tout état de cause, la SCIF est irrecevable à solliciter réparation au titre de l’impôt dû par les associés résidents à l’étranger au titre du partage partiel dans le cadre de la réduction de capital social ;

l’explication donnée par la SCIF sur l’impossibilité de vendre le terrain grevé de l’hypothèque du Trésor public ne peut que surprendre puisque la créance fiscale était moindre que le prix, de sorte que l’administration fiscale ne pouvait qu’accueillir favorablement la mainlevée et que l’acquéreur ne courait aucun risque.

Ils opposent à l’encontre de MM. B et M-N Z, d’une part le principe selon lequel l’imposition principale n’est pas un préjudice indemnisable, sauf à établir que le défaut de conseil du notaire les ont privés de la possibilité d’éviter la charge fiscale, précisant qu’en tout état de cause les biens reçus dans le cadre de l’opération de réduction de capital auraient été considérés comme des distributions imposables, de sorte que seules les majorations et pénalités de retard peuvent constituer un préjudice indemnisable, d’autre part le fait que la majoration de 40% correspond à la sanction de l’entêtement du contribuable et n’est pas en lien de causalité avec la faute reprochée au notaire, rien n’indiquant que celui-ci aurait été informé du premier redressement.

Ils sollicitent la condamnation de M. I A à les relever et garantir en faisant valoir qu’il était, à la date du 15 novembre 2004, l’expert-comptable de la SCIF et qu’il a personnellement contribué à l’option prise de sortir du régime fiscal de IS.

M. I A, suivant conclusions signifiées le 8 septembre 2015, demande à la cour de constater qu’il n’a établi aucune déclaration fiscale pour le compte de la SCIF ou de MM. B et M-N Z et de le mettre hors de cause, réclamant en outre la condamnation de la Société civile immobilière et forestière du domaine les Y et de MM. B et M-N Z à lui payer une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient en effet que la déclaration fiscale 2003 a été faite par le cabinet X et que les déclarations 2004 et 2005 ont été établies par la SARL A et Associés et non par M. I A, cette société, créée le 1^er février 2005 et bénéficiant de la présentation de la clientèle de M. I A depuis cette date, ayant établi la déclaration 2004 en avril 2005.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 10 mai 2016.

MOTIFS DE LA DECISION :

Attendu que la Société civile immobilière et forestière du domaine les Y a été créée en 1960 ; qu’à partir de 2002, elle s’est inscrite au registre du commerce et des sociétés pour se conformer aux nouvelles règles en vigueur et que, se heurtant à des difficultés financières, elle a procédé à la réalisation d’une partie de son actif ; qu’elle s’est entourée, tant au moment de la modification de son objet social en 2002 que pour les nombreuses ventes immobilières auxquelles elle a procédé jusqu’en avril 2007 et pour l’acte de réduction du capital du 23 mai 2007 portant attribution de parcelles aux associés de la SCI, des conseils et du concours de M^e G C ; que celui-ci a rédigé tous ses actes (hors celui du 8 octobre 2003) en mentionnant que les ventes étaient exonérées de l’imposition sur la plus-value, le régime applicable était celui de l’impôt sur les revenus ;

Qu’au cours de cette période, la SCIF a procédé à une modification de son régime fiscal, passant d’une imposition sur les sociétés et sur la TVA jusqu’en fin 2003 à une déclaration sur les revenus fonciers à partir de 2004 ;

Que la SCIF a fait l’objet, le 4 mai 2006, d’un avis de vérification fiscale portant sur les années 2003 à 2005, aboutissant à une proposition de rectification à hauteur de 315.362 euros notifiée le 29 septembre 2006, au motif qu’elle relèverait du régime de l’impôt sur les sociétés et non de l’impôt sur les revenus des particuliers ; qu’elle a fait l’objet d’une seconde procédure de vérification en 2009 au titre des années 2006 à 2008 et d’une nouvelle proposition de rectification aboutissant à un second redressement, pour les mêmes motifs, à hauteur de la somme de 1.043.006 euros pour la SCIF et de 197.463 et 194.540 euros pour les deux associés résidents en France, MM. B et M-N Z ; que l’administration fiscale a pris une inscription hypothécaire sur le restant des biens immobiliers appartenant à la SCIF ; que MM. B et M-N Z ont également subi un redressement de leur impôt sur le revenu et au titre de la CSG ;

Attendu que la SCIF et MM. B et M-N Z entendent voir retenir la responsabilité de M^e G C et de la SCP dans laquelle il exerce, au titre de fautes commises par le notaire dans l’exercice de son devoir de conseil et de mise en garde et de son obligation d’efficacité et de sûreté des différents actes qu’il a passés pour elle ;

Sur la faute :

Attendu que le notaire est tenu d’un devoir de conseil essentiellement constitué par l’obligation d’informer et d’éclairer les parties au regard du but poursuivi par elles et que l’information doit porter notamment sur les incidences fiscales de l’opération envisagée ; qu’il appartient au notaire de prouver qu’il a rempli son obligation de conseil ; que les compétences professionnelles du client ou son assistance par un conseiller personnel ou un autre professionnel du droit ne permettent pas au notaire de se décharger de son devoir de conseil mais qu’elles peuvent être prises en considération dans le cadre d’un concours de fautes qui, si elles ont contribué ensemble à la réalisation du dommage, entrainent un partage de responsabilité avec le client ou avec le professionnel ;

Que le notaire est également tenu de l’obligation d’assurer l’efficacité et la sûreté de ses actes ;

Attendu en l’espèce qu’il est constant que M^e G C a été consulté par la SCIF au début de l’année 2000 sur le régime fiscal applicable aux cessions que celle-ci envisageait de faire, en l’état d’une proposition d’acquisition de plusieurs lots du lotissement créé par cette société ; que, dans sa lettre du 10 février 2000, le notaire a affirmé que la SCIF devait être considérée comme fiscalement transparente et qu’en conséquence, la plus-value de ce type de société était assimilée aux plus-values réalisées par un particuleier, c’est à dire bénéficiait de l’exonération totale après 22 ans de détention du bien ; mais qu’il n’est pas établi qu’il avait alors connaissance, d’une part du fait que la société était imposée à l’IS depuis sa création, d’autre part de son activité effective, telle que retenue ensuite par l’administration fiscale dans le cadre des redressements opérés ;

Que dans son courrier du 6 mars 2000, M. M-N Z relatait au notaire l’historique de la société et lui demandait de consulter le CRIDON pour savoir si celle-ci était effectivement transparente fiscalement, en précisant que la société 'non inscrite au RCS n’est pas soumise à l’IS.' ; qu’en suite de ce courrier, M^e G C consultait le CRIDON qui répondait le 14 mars 2000 en indiquant, pour l’essentiel, que l’opération de vente envisagée aurait pour effet de faire perdre à la SCIF son régime de transparence fiscale et de la replacer sous le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés, au regard des dispositions de l’article 1655 ter du code général des impôts ;

Qu’aucune pièce du dossier n’établit que M^e G C a porté cette note à la connaissance des associés de la SCIF, même si la logique des évènements permet de pencher en faveur de cette solution puisque, d’une part M. M-N Z avait fait de l’avis du CRIDON une condition expresse de la consultation demandée au notaire, d’autre part M^e G C a, de manière urgente, sollicité un nouvel avis du CRIDON, le 23 mai 2000, au regard d’un élément nouveau porté à sa connaissance, à savoir que la SCIF était soumise à l’impôt sur les sociétés, sans qu’il sache depuis quelle date, à l’inverse de ce qui lui avait été écrit par M. M-N Z quelques semaines auparavant, signe que le notaire avait discuté avec ses clients de la réponse apportée par le CRIDON ;

Que le CRIDON a alors adressé une seconde note, le 20 juin 2000, très succincte, retenant que, dès lors que la société est soumise au régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés, la plus-value sera une plus-value professionnelle taxée au sein de la société (et non entre les mains des associés), soumise à l’impôt sur les sociétés (la plus-value étant calculée par différence entre le prix de cession et la valeur des biens figurant au bilan) ;

Que rien ne permet de retenir que cette seconde note aurait été adressée à la SCIF et que celle-ci aurait donc eu connaissance du caractère péremptoire de cette réponse sur le régime fiscal applicable ;

Que force est de constater, au regard de ces éléments, que M^e G C a commis un manquement à son devoir de conseil en n’informant pas sa cliente du régime fiscal applicable et en procédant, lors de la rédaction des différents actes de vente (hors celui du 8 octobre 2003), à une déclaration de plus-value selon le régime des particuliers, c’est à dire bénéficiant de l’exonération d’imposition au regard de la date de détention des biens, en contradiction avec l’avis du CRIDON du 20 juin 2000 particulièrement formel sur cette question ;

Attendu que, pour les actes passés après 2004, c’est à dire après le changement de régime fiscal adopté par la SCIF, M^e G C prétend n’avoir commis aucune faute puisqu’il s’est borné, dit-il, à se caler sur le régime d’imposition de la SCIF choisi par son expert-comptable ; mais qu’il lui revenait, en sa qualité de professionnel, de mettre sa cliente en garde sur le défaut d’efficacité de ce changement de fiscalité, dès lors qu’il avait été informé par la première note du CRIDON que la société, même non imposée sur les sociétés, ne pouvait pas bénéficier du régime de l’exonération de l’imposition sur la plus-value des particuliers et qu’il avait connaissance, au regard des ventes réalisées par la SCIF avec son concours depuis 2002 (soit une vente les 14 et 16 octobre 2002, et deux ventes les 29 avril et 8 octobre 2003) du caractère répété d’opérations qui pouvaient difficilement être admises comme procédant d’une simple activité de gestion d’une société civile transparente fiscalement ;

Que le notaire ne peut s’exonérer de sa responsabilité à l’égard de la SCIF en arguant de la faute commise par l’expert-comptable, sauf pour lui, ainsi qu’il sera vu plus loin, à solliciter, dans le cadre de son appel en garantie, un partage de responsabilité avec celui-ci ;

Attendu que, pour les actes passés après septembre 2006, c’est à dire après la notification de la proposition de redressement en date du 29 septembre 2006, il convient de retenir, comme l’a fait le premier juge, qu’il n’est pas démontré que les consorts Z et la SCIF auraient averti M^e G C de cette procédure, avant la lettre du cabinet D au notaire du 31 juillet 2007, et que celui-ci aurait, malgré ce, persévéré dans ses erreurs ; qu’il est utile de noter que la procédure de rectification contradictoire a eu lieu en la présence de M. A, expert-comptable de la société, et que la SCIF ne produit pas les observations qu’elle a adressées à l’administration fiscale en réponse à la proposition de rectification dont la lecture aurait permis de voir si M^e G C l’avait, comme elle l’écrit dans ses conclusions, conseillée dans les suites de la procédure de redressement ;

Que, par contre, la SCIF et ses associés étaient parfaitement informés, par la lecture de la proposition de rectification, motivée en fait et en droit, des motifs du redressement, à savoir la déclaration de revenus fonciers et l’absence de déclaration de TVA au titre d’un assujettisement au régime de droit commun des sociétés civiles de 'gestion', alors que l’activité exercée constituait fiscalement une activité à caractère industriel et commercial rendant la SCIF imposable à l’IS, malgré son caractère civil ; que, certes, ils espéraient, au travers du recours engagé devant le tribunal administratif de Toulon, bénéficier d’une décharge des impositions supplémentaires réclamées, mais qu’ils ont pris le risque de poursuivre les ventes et le partage partiel d’actif sous le régime de l’exonération de l’impôt sur la plus-value des particuliers en parfaite connaissance de cause ; que c’est donc à juste titre que le tribunal a jugé que la responsabilité devait être partagée par moitié entre M^e G C, d’une part, et la SCIF et les associés, d’autre part, à raison des fautes de chacun ayant concouru au second redressement concernant les ventes réalisées les 12 décembre 2006 et 23 avril 2007 et l’acte de réduction partielle de capital social du 23 mai 2007 ;

Sur le préjudice de la SCIF en lien de causalité avec la faute du notaire :

Attendu que la SCIF réclame réparation par le notaire de l’entier dommage résultant pour elle des redressements fiscaux dont elle a été l’objet ; mais que le tribunal a justement retenu que le montant de l’imposition réclamée par l’administration fiscale à raison de la nature des opérations réalisées par la société ne résultait que la stricte application de la loi fiscale et ne constituait pas un préjudice indemnisable pour le contribuable, sauf pour lui à établir que, mieux conseillé, il aurait pu faire un choix plus judicieux pour réaliser le projet qu’il avait ;

Que les appelants soutiennent que, s’ils avaient eu connaissance du régime fiscal auquel ils étaient soumis et du taux d’imposition qui leur a été appliqué, ils auraient renoncé aux ventes et trouvé une autre solution ; mais qu’il ressort des propres écritures de la SCIF devant le tribunal administratif que : 'ce n’est qu’à la suite de graves difficultés financières rencontrées par l’indivision successorale et par la SCI consécutives notamment à la perte de deux importants procès (démolition ordonnée par la cour d’appel de Bastia de 24 appartements en Corse, condamnation de la société à refaire les routes et pentes du domaine Les Y, vente aux enchères imminentes de tous les actifs de la société ordonnée par la justice), que la requérante a été contrainte de céder une partie de son patrimoine afin de faire face à ses dettes (près de 850.000 euros), raison pour laquelle des biens ont été vendus à compter de 2001.'; que la SCIF prétend aujourd’hui qu’elle aurait pu recourir à d’autres moyens que les ventes pour faire face à ses obligations, notamment emprunts bancaires ou financements par apport des associés en compte courant, mais que cette affirmation n’est étayée par aucun élément et que la présentation désastreuse de sa situation telle que dépeinte devant la juridiction administrative permet d’exclure tout concours bancaire et tout apport des associés, eux-mêmes confrontés aux difficultés inhérents à la transmission successorale ;

Qu’il convient dès lors de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté toute demande d’indemnisation au titre de l’imposition principale et admis que le seul préjudice en lien de causalité avec la faute du notaire était la réclamation de l’administration fiscale au titre des pénalités ;

Que s’agissant du premier redressement concernant les années 2003, 2004 et 2005, seules doivent être prises en compte les pénalités relatives à la réintégration des résultats 2005 taxables à l’IS pour 253.194 euros, ayant généré un rehaussement principal de 73.042 euros et des majorations et intérêts de retard de 1513 + 23 = 1.536 euros, les autres causes de redressement tenant à un rappel de TVA sur des déclarations faites et non réglées et à une réintégration en 2003 au titre d’une déduction extra-comptable indue en application de la loi SERAULT ; que le tribunal a donc justement condamné M^e G C et la SCP à indemniser la SCIF à hauteur de la somme de 1.536 euros ;

Que s’agissant du second redressement concernant les années 2006 et 2007 et intéressant la SCIF directement, le montant total des pénalités et majorations ressortant de l’avis de mise en recouvrement s’élève à 139.136 euros ; que sur cette somme, 22.989 euros correspondent aux majorations et pénalités sur l’année 2006 (vente du 28 août 2006) pour laquelle la responsabilité de M^e G C est entière ; que sur le solde, soit 116.147 euros, il convient de procéder au partage de responsabilité par moitié, tel que retenu plus haut, et de condamner M^e G C et la SCP à hauteur de 58.073,50 euros, soit donc une somme de 81.062,50 euros au titre du second redressement ;

Que, toujours au titre du second redressement, mais concernant le rappel à la source de l’imposition des deux associés ayant leur résidence à l’étranger, le montant des majorations et intérêts de retard s’élèvent à 12.960 euros ; que la SCIF qui est redevable à l’égard de l’administration fiscale de l’imposition dues par ses deux associés est recevable à agir et que, compte tenu du partage de responsabilité, M^e G C et la SCP seront tenus à hauteur de 6.480 euros ;

Attendu que c’est en vain que la SCIF sollicite la condamnation de M^e G C et de la SCP de notaires à l’indemniser du préjudice qu’elle dit avoir subi du fait de l’immobilisation résultant de l’inscription d’hypothèque prise par le Trésor public sur un terrain lui appartenant sur la commune du Muy, cadastré section BI 24 et BK 78 ; qu’en effet, si elle produit un compromis de vente de ce terrain au profit d’une société ABALITH HOLDINGS LIMITED au prix de 3.900.000 euros, il convient de noter, d’une part que ce compromis n’est ni daté, ni signé, d’autre part que rien ne permet de connaître les raisons pour lesquelles l’acquéreur pressenti aurait renoncé à l’acquisition, l’existence d’une hypothèque légale prise en garantie d’une créance bien moindre que le prix ne constituant pas un obstacle pour celui-ci dès lors que l’administration fiscale est en mesure d’être réglée intégralement de sa créance ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la SCIF de sa demande d’indemnisation à ce titre ;

Sur le préjudice subi par les associés en lien de causalité avec la faute du notaire:

Attendu que MM. B et M-N Z réclament la condamnation de M^e G C et de la SCP à les indemniser de la totalité des impositions réclamées par l’administration fiscale, soit 195.540 euros pour M-N et 223.727 euros pour B Z ;

Que le montant de l’imposition réclamée par l’administration fiscale à raison de la nature des opérations réalisées par les associés ne résulte toutefois que de la stricte application de la loi fiscale et ne constitue donc pas un préjudice indemnisable pour les contribuables qui auraient dû être, en l’absence de faute du notaire, être imposés sur le revenu au titre des distributions opérées par la SCIF à leur profit , sauf pour eux à établir que, mieux conseillés, ils auraient pu faire un choix plus judicieux que celui résultant des ventes et de l’acte du 23 mai 2007, ce qu’ils ne soutiennent ni ne démontrent ;

Que seules les majorations et pénalités de retard constituent un préjudice indemnisable, dans la mesure toutefois du partage de responsabilité résultant de la connaissance qu’avaient les associés du régime fiscal applicable ; que c’est à juste titre que la majoration de 40% infligée au contribuable pour manquement délibéré a été exclue de l’indemnisation dès lors qu’il a été considéré que les associés, avertis par le premier redressement fiscal opéré, avaient délibérément persévéré dans un régime fiscal qui leur était favorable en considérant que la SCIF était une société transparente fiscalement sans que le notaire en ait été informé ;

Qu’il ressort des pièces fiscales produites que M. B Z a dû supporter des intérêts de retard à hauteur de 5.747 euros et des majorations de 10% pour 13.549 euros, soit une somme de 19.296 euros sur laquelle M^e G C et la SCP seront condamnés à l’indemniser à hauteur de moitié, soit 9.648 euros ;

Que, s’agissant de M. M-N Z, il a dû supporter 5.634 euros d’intérêts de retard et 13.361 euros de majoration de 10%, soit une somme totale de 18.995 euros, sur laquelle M^e G C et la SCP seront condamnés à l’indemniser à hauteur de moitié, soit 9.497,50 euros ;

Attendu que MM. B et M-N Z ne peuvent se prévaloir d’un préjudice moral résultant des redressements fiscaux qu’ils ont subis, dès lors qu’il a été retenu qu’ils avaient pris le risque, en connaissance de cause, de procéder aux opérations sous un régime fiscal qu’ils savaient être contesté par l’administration ;

Sur l’appel en cause et en garantie de M. I A :

Attendu que s’il peut être retenu, en lecture du mémoire déposé par la SCIF devant le tribunal administratif de Toulon, que M. I A a engagé des démarches pour obtenir un changement de régime fiscal dès la fin de l’année 2004, il convient de constater que la déclaration 2004 finalisant cette intention de changer de régime et déclarant les revenus de la SCIF sous le régime de l’impôt sur les revenus fonciers a été déposée par la SELARL A & Associés en avril 2005 ; que c’est donc en vain que M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C entendent voir dire que M. I A, recherché à titre personnel, aurait commis une faute ayant concouru à la réalisation du dommage en ayant adopté le régime fiscal de l’impôt sur les revenus fonciers sur lequel le notaire se serait 'calé’ pour les ventes postérieures ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C de leur demande en garantie contre M. I A ;

Attendu que l’équité commande de confirmer le jugement sur les condamnations prononcées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de débouter les parties de leurs demandes respectives en cause d’appel ;

Que M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C dont la responsabilité a été retenue seront condamnés aux dépens de première instance et d’appel ;

Par ces motifs,

La cour, statuant publiquement, contradictoirement

et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf à modifier le quantum des condamnations prononcées contre M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C au profit de la SCIF Domaine les Y et de MM. B et M-N Z au titre du second redressement fiscal ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C in solidum à payer à la SCIF Domaine les Y les sommes de 81.062,50 euros et 6.480 euros en réparation des préjudices résultant du second redressement fiscal, assorties des intérêts au taux légal à compter du jugement sur 69.568 euros et à compter de l’arrêt pour le surplus des condamnations ;

Condamne M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C in solidum à payer à M. B Z la somme de 9.648 euros et à M. M-N Z celle de 9.497,50 euros en réparation de leurs préjudices respectifs résultant du second redressement fiscal, assorties des intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur des sommes allouées par celui-ci et à compter de l’arrêt pour le surplus des condamnations ;

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne M^e G C et la SCP ARIELLE PERES et G C in solidum aux dépens d’appel qui seront recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT