7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 59

R.G : 13/08971

M^me G-H I épouse X

C/

Association ADPEP 29

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 21 JANVIER 2015

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Catherine ELLEOUET-GIUDICELLI, Président,

Madame Liliane LE MERLUS, Conseiller,

Madame Mariette VINAS, Conseiller,

GREFFIER :

Madame C D, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Octobre 2014

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 21 Janvier 2015 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

Madame G-H I épouse X

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-Marc LEFRAIS, avocat au barreau de SAINT-BRIEUC

INTIMEE :

Association ADPEP 29 (Association Départementale des Pupilles de l’Enseignement Public du Finistère)

XXX

Keradennec

XXX

Appelante incident,

représentée par M^e Mélanie SOUTERAU, avocat au barreau de RENNES, du Cabinet BARTHELEMY.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M^me G-H I épouse X a été embauchée le 1^er septembre 2002 par l’AD PEP 29 en qualité de directeur administratif et pédagogique du CMPP de Brest qui avait alors une antenne à A, tout en conservant son statut de fonctionnaire du Ministère de l’Education Nationale.

En octobre 2007, l’AD PEP lui a reproché de s’accorder, depuis 2004, sans autorisation des avances sur frais et des avances sur salaire, la justification des frais exposés lui a été demandée et, le 9 novembre 2007, un avertissement lui a été notifié.

Le 5 mars 2008, elle a été licenciée pour faute grave, licenciement dont elle a contesté le bien fondé par LRAR du 20 mars suivant.

Le 20 juin 2008, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Brest pour demander des rappels de salaire, des indemnités de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’ADPEP a formé une demande reconventionnelle sollicitant que soit ordonné le remboursement de sommes indûment perçues par la salariée.

Par jugement du 21 décembre 2011 le conseil de prud’hommes de Brest a estimé que le licenciement de M^me X était justifié et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes. Il a également débouté l’ADPEP de sa demande reconventionnelle.

M^me X a relevé appel de cette décision.

Par un arrêt du 11 décembre 2013, l’affaire a été radiée, puis elle a été réenrôlée à la demande de M^me X par courrier du 13 décembre 2013.

Dans des conclusions transmises par RPVA le 2 juillet 2014, qu’elle a fait développer à la barre et qui seront ici tenues pour intégralement reprises, M^me X expose ses arguments et développe des moyens, auxquels il sera répondu, et demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de dire que son licenciement était injustifié et qu’elle était fondée à demander le règlement d’heures supplémentaires non payées et, en conséquence de condamner l’AD PEP 29 à lui payer les sommes suivantes :

14 489,64 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1 448,96 € au titre des congés payés afférents,

3 597,43 € à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et 359,74 au titre des congés payés afférents,

45 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et préjudice moral,

11 673,05 € au titre des heures supplémentaires effectuées depuis 2005 et 1 167,30 € au titre des congés payés afférents,

14 490 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande aussi à la cour de débouter l’AD PEP de ses demandes reconventionnelles.

Dans des écritures du 23 octobre 2014, qui ont été développées à la barre et qui seront aussi tenues ici pour intégralement reprises, l’AD PEP demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de ses demandes mais de l’infirmer en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour traiter sa demande reconventionnelle visant à obtenir le remboursement des sommes indûment perçues par M^me X, et en conséquence de :

— dire et juger que le licenciement de M^me X est fondé sur une faute grave,

— dire et juger qu’il n’y a lieu pas à rappel de salaire,

— dire et juger n’y avoir lieu à aucune indemnité que ce soit, au regard de son statut de fonctionnaire de l’éducation nationale,

— la recevoir en sa demande reconventionnelle visant à obtenir le remboursement des sommes indûment perçues par M^me X et en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, en conséquence, condamner M^me X au paiement des sommes suivantes :

9 238,37 € à titre de remboursement,

3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

Attendu que M^me X expose que, fonctionnaire du ministère de 1'éducation nationale, elle a été en poste en qualité de Directeur Administratif et Pédagogique au sein de l’AD PEP 29, Association Départementale des Pupilles de l’Enseignement Public du Finistère, à dater du 1^er septembre 2002, sous la dépendance hiérarchique de la directrice de l’Association,

qu’elle devait exercer ses missions auprès du CMPP de BREST et de l’antenne de A, qu’ayant trouvé une situation difficile, elle s’est beaucoup investie pour redresser la situation économique et sociale et élaborer le projet d’établissement en mettant l’accent sur l’harmonisation des suivis, qu’elle a aussi contribué à l’ouverture d’un 2^e CMPP à A ce qui lui a demandé un gros investissement,

qu’à dater de 2004, son activité a été plus importante et elle a dû multiplier les déplacements à BREST et à A et pour cela utiliser son véhicule personnel,

qu’un compte-courant a été alors utilisé pour qu’elle puisse, au vu d’un prévisionnel de formations et de déplacements sur les sites des 2 CMPP, obtenir une avance sur ses frais de déplacements qui devaient lui être remboursés par l’Association,

que, début octobre 2007, elle a été convoquée à un entretien informel, fixé au 15 octobre 2007, au cours duquel il lui a été reproché de réaliser ces avances sur frais,

puis, par un courrier du 23 octobre 2007, le Président des PEP 29 lui a écrit :

'Nous avons relevé récemment que vous vous accordiez des avances sur frais alors même que vous disposez du chéquier de l’établissement… Nous vous demandons expressément d’interrompre cette pratique ; pour cela, il a été convenu que vous puissiez présenter à la comptabilité un état mensuel de vos frais de déplacements en vue de vous faire rembourser les frais engagés au fur et à mesure des déplacements effectués…

Par ailleurs, nous vous confirmons que nous attendons pour le 15 novembre 2007 toutes pièces qui viendraient justifier les avances qui, aujourd’hui, n’ont pas de contreparties enregistrées, et ce entre 2004 et 2006, avances atteignant actuellement un montant de 5.641,65 €.

Il a également été indiqué lors de cet entretien que nous demandons que le compte '46710000 – autres débiteurs ou créditeurs" soit soldé pour le 31 décembre 2007, fin de l’exercice comptable',

que le 25 octobre 2007, elle recevait un nouveau courrier de 1'association lui indiquant :

'A l’occasion du traitement des salaires du mois d’octobre 2007, nous avons constaté qu’un acompte sur salaire soldait intégralement le montant de votre indemnité différentielle ce qui nous a amené à faire le lien avec une avance sur salaire de 4.600,00 € effectuée le 02/l0/2007, figurant sur le compte « 42500000 Divers, acompte du personnel’ à votre attention ».

et l’employeur la convoquait à un nouvel entretien devant se dérouler le 8 novembre 2007, qu’elle lui répondait, le 2 novembre 2007, qu’elle prenait immédiatement acte de ces demandes par l’interruption des avances sur ses frais de déplacements et sur frais de formations et de missions, mais précisait que l’avance sur salaire du mois d’octobre s’était fait dans un cadre légal et avant l’entretien du 15 octobre, avance qu’elle rembourserait néanmoins très rapidement,

qu’elle donnait dans ce courrier des précisions sur les conditions dans lesquelles les avances avaient été faites et indiquait que s’il existait un différentiel entre les avances et les frais à rembourser, elle procéderait au règlement de ce différentiel,

que lors de l’entretien du 9 novembre 2007, l’ensemble des questions relatives aux avances sur frais, au compte '42500000 Divers, acompte du personnel’ et aux avances sur salaire ont été abordées par l’employeur en présence de l’expert comptable de l’Association et, immédiatement après cet entretien, un avertissement lui a été notifié le 9 novembre 2007, son employeur lui reprochant le manque de 'vigilance quant au suivi de ce compte " et précisant que 'cet avertissement n’exclut pas la pratique des avances sur salaires qui correspond à un versement par l’employeur d’une somme pour un travail non encore effectué… Nous vous rappelons que l’avance est une facilité consentie par l’employeur. Dorénavant, toute demande émanant de la direction et des salariés devra faire l’objet d’un accord préalable du siège de l’association…',

que cependant quelques jours plus tard, le président de l’association l’informa qu’en l’état des dysfonctionnements qu’il avait constatés et qui avaient fait l’objet des précédents entretiens, il avait saisi les autorités de tutelle et que le Directeur de la DDASS lui avait demandé 'par mesure conservatoire’ de lui retirer la délégation de signature qui lui avait été donnée par l’Association, sans que cela préjuge des résultats de l’examen approfondi des dysfonctionnements constatés ou à constater,

que parallèlement, la DDASS faisait un signalement au Parquet de BREST qui ouvrait une enquête qui fut classée sans suite, le 17 septembre 2009, pour infraction insuffisamment caractérisée,

que le 18 décembre 2007, elle indiquait au Président de l’AD PEP 29 qu’elle avait fait le point sur les frais et qu’il lui était apparu un différentiel de 2.070,85 € relativement à des frais d’auberge de jeunesse qui avaient été comptabilisés deux fois par la comptable, somme qu’elle s’engageait à rembourser en deux échéances, qu’elle s’engageait aussi compte tenu de la nouvelle organisation de l’AD PEP 29, à faire un relevé de ses frais et à appliquer l’ensemble des demandes qui lui avaient été faites sur ces points,

que cependant, par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 janvier 2008, l’employeur la mettait en demeure, alors qu’elle était en arrêt de maladie, de justifier des irrégularités qui auraient été constatées par le Commissaire aux Comptes dans une analyse détaillée synthétisée dans 3 annexes, et ce pour le 22 janvier 2008 au plus tard,

qu’en l’état de son arrêt de maladie, elle sollicitait un délai qui lui était accordé jusqu’au 29 janvier 2008 et, le 26 janvier 2008, elle indiquait dans un courrier qu’elle s’interrogeait sur l’apparition de nouveaux dysfonctionnements ou une aggravation de la situation dans la mesure où le nécessaire avait été fait pour améliorer les procédures et le fonctionnement de l’association, et précisait qu’elle allait transmettre ce qui restait de pièces en sa possession dans la mesure où certaines pièces demandées étaient désormais trop anciennes et qu’elle ne les avait pas forcément conservées, indiquant aussi que l’employeur aurait dû lui demander des justificatifs à réception des notes de frais et non 3 ans après,

qu’elle ajoutait qu’à la lecture des documents du Commissaire aux Comptes, il lui était apparu que des déplacements qu’elle avait réalisés pour l’Association pendant des jours où elle était censée être en congés, n’avaient pas été décomptés et que le remboursement des kilomètres réalisés avec son véhicule personnel pour l’Association, 2000 km en 2007, ne comprenaient pas le surcoût kilométrique de l’amortissement du véhicule,

que néanmoins, par courrier du 7 février 2008, elle fut convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave et mise à pied conservatoire,

que, lors de l’entretien préalable du 22 février 2008, elle a contesté les griefs qui lui étaient reprochés quant à l’existence de prétendus frais et avances injustifiés sur le compte 467 1000, compte dont l’existence était connue des responsables de l’association depuis de nombreuses années, et précisé que, si des erreurs avaient été commises, elles avaient un caractère involontaire et qu’elle avait toujours reconnu sa responsabilité et l’obligation de remboursement d’un trop perçu, que d’ailleurs à cette fin deux chèques avaient été envoyés,

que, suivant courrier du 5 mars 2008, l’employeur lui notifia son licenciement pour faute grave pour des raisons strictement identiques à celles invoquées dans l’avertissement du 8 novembre 2007 soit :

— les irrégularités constatées sur le compte 467 1000 sur la période 2004 à 2007,

— le système d’avances sur frais et sur salaire et l’utilisation de ce compte bancaire à des fins personnelles,

qu’ensuite l’employeur lui demandait de restituer la somme de 9.238,31 € et menaçait même d’engager une action en répétition de l’indu,

qu’elle contesta donc et le bien fondé du licenciement et le fait d’avoir à rembourser des sommes dont le montant n’avait pas été contradictoirement établi et saisissait le conseil des prud’hommes;

Attendu qu’elle expose que c’est à tort que le caractère abusif du licenciement n’a pas été reconnu, qu’en effet ce licenciement présentait, d’une part, des irrégularités procédurales et, d’autre part, était injustifié,

qu’en effet dans la mesure où, elle était un fonctionnaire détaché auprès d’une personne morale de droit privé pour exercer des fonctions dans un rapport de subordination à cette personne morale à laquelle elle était liée par un contrat de travail de droit privé, il appartenait à cette personne morale de demander à l’autorité administrative compétente de mettre fin au détachement, faute de quoi le licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse,

qu’en outre il est également sans cause réelle et sérieuse puisque les faits reprochés sont prescrits qu’en effet l’employeur ne démontre aucunement la date à laquelle il a eu connaissance des faits 'litigieux', que s’il soutient qu’il n’aurait eu connaissance des faits qu’à la fin de l’année 2007, ce raisonnement est assez curieux puisque le compte 4671000, créé en 2004 par le comptable du C.M. P.P. faisait l’objet de vérifications annuelles de la part de l’expert comptable et du Commissaire aux Comptes et que le dysfonctionnement invoqué qui aurait consisté en des avances sur frais, sans justification par la suite des dépenses réellement engagées, et des avances sur salaires non autorisées, relève d’une pratique ancienne,

que, si pour tenter de 'sauver’ sa procédure de licenciement, l’employeur fait état d’une enquête menée par son commissaire aux comptes qui lui aurait remis un rapport le 11 décembre 2007, outre le fait que ce rapport ni daté, ni signé, n’est nullement probant, le licenciement n’en ait pas moins abusif puisqu’il est intervenu alors que l’employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire, qu’en effet, les faits évoqués dans la lettre de licenciement sont strictement les mêmes que ceux invoqués dans le cadre de l’avertissement et aucun fait nouveau n’était invoqué dans la lettre de licenciement qui reprenait exactement les mêmes griefs que ceux précédemment reprochés soit: – les irrégularités constatées sur le compte 46 710000 sur la période 2004 à 2007,

— le système d’avances sur frais et sur salaire et l’utilisation de ce compte bancaire à des fins personnelles,

que si, pour contourner l’interdiction de la double sanction, l’employeur fait état dans la lettre de licenciement du rapport de l’expert comptable qui aurait été rendu le 11 décembre 2007, ce rapport est constitué par 3 annexes de 6 pages qui ne comportent ni date, ni signature et retrace simplement l’historique des avances et remboursement de frais sur le compte 467 1000 sur la période 2004 à 2007 et se contente d’affiner le calcul préalablement évalué et constate que l’absence de justificatifs correspond à la somme de 11.309,22 € au lieu de 5.641,65 €, mais que la faute qui aurait consisté à se faire rembourser des frais sans justificatif est connue de l’employeur depuis octobre 2007,

qu’elle ajoute que de toute façon, la faute qui lui était reprochée ne pouvait être qualifiée de faute grave, car si l’employeur l’accuse d’avoir 'sciemment procédé à des détournements de sommes d’argent à (son) seul profit, par l’utilisation frauduleuse d’un compte au sein du CMPP de BREST et en instaurant un système frauduleux d’avance sur frais outre d’avance sur salaire au préjudice de l’association PEP 29", évalue le préjudice à 11.309,22 € et précise que 'la dissimulation de ces avances et autres remboursements injustifiés… démontrent une intention frauduleuse manifeste’ et que 'la perturbation causée par un tel comportement a gravement mis en cause le fonctionnement, le sérieux et l’image interne de notre Centre Médico Psycho Pédagogique de BREST géré par notre association', d’une part la preuve des faits fautifs n’est pas rapportée, le Parquet de Brest n’ayant d’ailleurs pas donné suite au signalement de la DDASS ce qui démontre que l’infraction n’était pas suffisamment caractérisée et qu’il Y avait des doutes sur la faute de la salarié, et l’allégation selon laquelle 'le système d’avance sur frais n’était absolument pas autorisé au sein de l’Association’ est totalement fausse,

qu’en effet, M. B, Expert Comptable qui travaillait pour l’Association de 2004 à 2007, a indiqué devant les officiers de police judiciaire que :

'Je précise qu’à ma connaissance et bien antérieurement à l’intervention de notre cabinet l’association avait la pratique des avances sur frais et occasionnellement sur salaire accordées aux directeurs sur leurs demandes. Ces avances sur frais et sur salaire n 'ont rien d’illégales en soi. Lors des divers conseils d’administration de l’association au cours desquels j’ai eu l’occasion de présenter les comptes annuels destinés à être proposés à l’approbation de l’assemblée générale, la situation des comptes d’avance sur frais ou sur salaire, en général de montant modeste, a été évoquée et décrite. C’est une pratique ordinaire quand les salariés sont amenés à engager des frais substantiels dans le cadre de leur fonction (hôtel, train, avion ou véhicule personnel). Il est à noter que les paiements par chèque, effectués au profit de Madame X ont tous été, sans dissimulation, comptabilisés dans un compte spécifique de classe 4 qui convient (compte tiers)qu’il n’y a donc pas eu de dissimulation de mouvement financier à proprement parler… "

que donc contrairement à ce qu’indique la partie adverse, elle bénéficiait d’une autorisation de l’association relativement aux avances sur salaire et avances sur frais,

que cet expert comptable a aussi précisé que :

'la circonstance que la Direction de l’association autorisait la délégation de signature bancaire à chaque directeur d’établissement à sans doute contribué à la mauvaise habitude qu’avait prise M^me X de s’accorder des avances plus élevées que ce qui paraissait raisonnable sans qu’il y eut de limite clairement fixée par son autorité hiérarchique',

que M^me E Z, comptable au sein de l’association a indiqué qu’elle n’était pas à l’origine de la création et de l’utilisation du compte litigieux, et M. B a précisé que "chaque établissement de cette association, ainsi que le siège est doté d’un service comptable interne et que ce service à la charge de la tenue et de la saisie de la comptabilité générale, y compris le classement des pièces justificatives',

que donc seule la comptable était redevable vis-a-vis de l’association du fonctionnement de ce compte et il est fallacieux, pour les besoins de la procédure de licenciement, de lui imputer la responsabilité de l’absence de demande de pièces et ce d’autant, qu’avant son arrêt de travail, fin 2007, aucune pièce ne lui avait jamais été demandée,

qu’en outre le compte litigieux, comme les autres comptes, avait fait régulièrement l’objet de vérifications comptables et avait été approuvé comme l’ensemble des comptes de l’Association lors de chaque assemblée générale, ainsi que le confirme l’expert-comptable qui a indiqué :

' Le compte 467100 qui recevait les avances que s’accordait M^me X a présenté les soldes suivants :

— Au 31/12/2004: 1232,82 €, soit 0,29 % du total bilan de l’établissement de BREST,

— Au 31/12/2005 : solde de 3799,08 €soit 1,11 %,

— Au 31/12/2006 : solde de 3148,08 € soit 0,68 % du total bilan de l’établissement de Brest.

A noter par ailleurs que les avances sur salaire comptabilisées au compte 425100 au 31/12/2004, 2005, 2006, étaient apurées car pour ces trois années le solde était égal à zéro.

A noter également que pour ces trois années les frais de déplacement constatés en comptabilité comme étant remboursés à Madame X ont été respectivement de 6183,37 €, 9204,51€ et 5238,58 € soient 0,41 %, 0,60 %, 0,32 % du total des charges de l’établissement',

que donc, outre le fait que ce compte était contrôlé et validé par l’expert comptable chaque année, et que ce dernier avait constaté un solde à zéro avant de procéder à la clôture des comptes de l’exercice, le compte litigieux présentait des charges minimes pour l’établissement et il appartenait, de toute façon, à l’employeur de faire vérifier par ses comptables que les frais engagés et remboursés aux salariés reposaient sur des pièces justificatives,

qu’en ce qui concerne les sommes réclamées par l’AD PEP 29 à hauteur de 11.309,22 €, elles ont été calculées unilatéralement par le Commissaire aux Comptes dans un rapport établi non contradictoirement, ni signé ou certifié conforme, ni même daté, et par un expert comptable qui n’est pas l’expert habituel de l’association et dont les assertions sont totalement contredites par les précisions de l’expert comptable qui a validé les comptes chaque année,

qu’en examinant ce rapport, elle a constaté plusieurs irrégularités et noté ainsi que, comme elle l’avait mentionné dans son courrier du 18 décembre 2007, elle obtenait un différentiel de 2.070,85 € sur l’avance sur salaire de 2004 à 2007 et, s’agissant des autres frais, elle a contesté, ceux que le Commissaire aux Comptes avait relevés comme n’étant pas justifiés, puisqu’elle avait donné tous les justificatifs nécessaires à la comptable et que si ces documents ont été perdus ou égarés, elle n’en est nullement responsable et de toute façon, ces pièces justificatives de dépenses ne peuvent être apportées plusieurs années après l’engagement des dites dépenses,

qu’enfin, pour les indemnités kilométriques, une fiche avec l’ensemble des rendez-vous planifiés pour le trimestre était remise au secrétariat au début du trimestre, puis réévaluée en fin de trimestre en fonction de la réalité,

que donc son licenciement est donc totalement infondé et, s’il est possible qu’elle ait pu commettre quelques erreurs, il n’y avait de sa part aucune intention de porter préjudice à l’Association, c’est d’ailleurs la raison pour laquelle elle a proposé en toute bonne foi et à plusieurs reprises de reverser la différence qui pourrait être due,

que donc, contrairement à ce que mentionne l’employeur, elle n’a jamais eu un comportement contraire à la probité et était très appréciée des professionnels travaillant au sein du CMPP, qu’en réalité, il est probable que ce licenciement pour faute grave a été prononcé pour contourner les dispositions de l’article 33 de la convention collective du 15 mars 1966 qui précise que, sauf faute grave, un licenciement disciplinaire ne peut intervenir qu’après deux sanctions, or son dossier disciplinaire était vierge avant l’avertissement du 9 novembre 2007 et le licenciement prononcé pour les mêmes faits, et que l’employeur n’a eu de cesse de chercher un grief susceptible de lui être reproché afin de mettre un terme à son contrat de travail sans avoir à lui verser ses indemnités de départ à la retraite en septembre 2008

Attendu que l’ADPEP 29, réplique qu’association reconnue d’utilité publique, elle gère différents centres médico-psycho-pédagogique, est sous la tutelle de la DDASS, a un budget de fonctionnement qui dépend des autorités de tutelle et a un fort engagement civique et éthique, qu’à compter de son détachement, en qualité de directrice, M^me X, fonctionnaire de l’Education Nationale, a perçu de cette dernière, son traitement brut de professeur, sa bonification indiciaire de directeur d’école ainsi que l’indemnité de sujétions spéciales liée à cette fonction et une indemnité de fonctions particulières ;

que donc, pour sa part, elle n’assurait qu’un complément de salaire prévu par l’article 10 du protocole de l’Education Nationale qui stipule que 'l’organisme gestionnaire prévoit une compensation pécuniaire équitable pour le service supplémentaire demandé au directeur’ mais n’appliquait aucune convention collective à la relation existant entre elle et M^me X,

que M^me X, directeur administratif et pédagogique, assumait la responsabilité générale de l’établissement par délégation du Président et avait de ce fait autorité hiérarchique sur l’ensemble de ses subordonnés, y compris les comptables, qu’elle était également responsable de la préparation de l’exécution du budget et ordonnait les recettes, engageait, liquidait et ordonnait les dépenses,

que cependant, en octobre 2007, après un changement d’expert comptable, elle a découvert que la salariée avait abusé de la confiance qui lui était faite puisqu’un compte n°46710000, qui avait été créé avant son arrivée mais qui était réservé à son usage exclusif, présentait un important solde débiteur entre 8000 et 9000 euros, débit qui n’avait jusqu’alors jamais été atteint,

qu’elle exigea alors un arrêt immédiat du système d’avance sur frais que la salariée avait mis en place sans autorisation et exigea des justifications,

que le 23 octobre, les vérifications opérées révélèrent que la salariée s’était octroyé des avances à hauteur de 5641,65 euros,

qu’elle découvrit aussi que le 2 octobre, M^me X s’était octroyé une avance sur salaire de 4600 euros sans autorisation et sans même en avoir avisé a posteriori, la direction de l’association avec qui elle avait eu de nombreux entretiens,

qu’elle lui délivra donc un avertissement et, sur demande de la DDASS, qu’elle avait dû avertir, lui retira sa délégation de signature,

que cependant, le 10 décembre 2007, le commissaire aux comptes, l’avisa, après avoir effectué un contrôle approfondi de ce que de nombreuses irrégularités avaient été constatées dans les enregistrements comptables concernant la salariée sur la période 2004 à 2007, irrégularités sur lesquelles elle interrogea M^me X lui transmit, le 28 janvier 2008, des explications et des justificatifs,

que cependant après avoir examiné ces éléments, le commissaire aux comptes lui communiquait, le 5 février, un nouveau rapport dans lequel il établissait que la salariée s’était fait rembourser des dépenses qu’elle n’avait jamais engagées et ce pour un montant total de 11 309,22 euros,

que donc, elle mettait en oeuvre la procédure disciplinaire et entendait la salariée qui, lors de l’entretien préalable, n’apportait aucune explication ou justification sur ses manquements, reconnaissait avoir utilisé le compte 4671000 à des fins purement personnelles et sa responsabilité,

que la procédure de licenciement est régulière car aucun texte ne l’obligeait à solliciter, avant de procéder au licenciement, l’autorisation de l’Inspection d’Académie,

que les faits reprochés n’étaient pas prescrits, puisque le délai de prescription ne commence à courrier qu’à compter du moment où l’employeur a eu une information exacte et complète de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés, et qu’en l’espèce, elle n’a eu cette connaissance qu’à compter des résultats de l’enquête complémentaire qu’elle avait fait effectuer,

que ce n’est pas parce qu’elle connaissait l’existence d’un compte de tiers classe 4, qu’elle en connaissait le fonctionnement et que l’expert comptable, qui ne vérifie pas normalement les justificatifs des opérations inscrites en comptabilité, n’a pu caractériser le fonctionnement anormal de ce compte qu’après avoir examiné les pièces produites et avoir tenté d’obtenir de M^me X des explications,

qu’à la suite de l’établissement du rapport du 11 décembre 2007, la salariée a été de nouveau invitée à donner des précisions et des justificatifs ce qu’elle n’a pu faire,

que ce n’est donc qu’après un contrôle approfondi et l’examen des éléments fournis par la salariée que le commissaire aux comptes a établi, le 5 février 2008, un nouveau rapport démontrant que M^me X s’était accordée des avances sur frais et des remboursements injustifiés, que donc la procédure ayant débuté le 8 février 2008, les faits n’étaient pas prescrits,

qu’ils n’étaient pas non plus déjà sanctionnés puisque l’avertissement du 9 novembre 2007 ne sanctionnait que le fait pour la salariée de s’être accordé une avance sur salaire sans autorisation préalable, et à l’époque la réalité des dépenses remboursées mais non réellement engagées n’était pas connue, et qu’elle n’a eu connaissance de l’ensemble des faits fautifs que par le rapport du 5 février 2008,

qu’en outre les faits reprochés étaient graves et reconnus, qu’elle produit pour sa part de nombreuses attestations de directeurs ou d’anciens directeurs qui indiquent qu’il n’a jamais existé de système d’avance sur frais et que les frais n’étaient remboursés que sur justificatifs,

que M^me X, qui avait dans un premier temps reconnu qu’elle portait l’entière responsabilité des faits reprochés, ne peut non plus maintenant tenter de les imputer à des maladresses des comptables sous sa responsabilité d’autant que M^me Z a précisé que c’est le décalage entre les chèques qu’émettait M^me X sur le compte CMPP et la production de ses justificatifs, qui l’avait obligée à utiliser le compte débiteur dont le débit excessif avait en 2007 révélait le problème,

qu’elle ne peut non plus rejeter la responsabilité de ce dysfonctionnement sur le compte de l’expert comptable puisque les opérations réalisées avaient une apparence de réalité et que le solde débiteur n’avait en 2004, 2005 et 2006 qu’un faible montant, et que quand il a explosé en 2007, ce dernier l’a effectivement signalé, que de toute façon, c’est elle qui fixait le montant de ses avances et signait les chèques,

que donc ces détournements commis de façon répétée par une salariée investie de responsabilité constituent incontestablement une faute grave et ce d’autant plus qu’elle est une association dont le budget dépend de ses autorités de tutelle,

qu’enfin le classement sans suite de la procédure pénale, non revêtu de l’autorité de la chose jugée ne peut en aucun cas influencer la décision du juge civil d’autant que la lettre de licenciement ne fait mention d’aucune qualification pénale ;

SUR CE :

Attendu qu’il ne peut être considéré en l’espèce que les faits reprochés dans le cadre du licenciement aient été déjà sanctionnés ou étaient prescrits, qu’en effet, dans le courrier du 23 octobre 2007, l’employeur demandait à M^me X d’interrompre la pratique d’avances sur frais au profit de l’établissement d’un état mensuel des frais de déplacements en vu d’un remboursement au fur et à mesure des frais engagés, qu’il lui demandait aussi de produire le justificatif des frais pour lesquels les avances avaient jusqu’alors accordées et de solder le compte 4671000 au 31 décembre,

que l’avertissement du 9 novembre portait lui sur une avance sur salaire non autorisée du 2 octobre 2007 et rappelait le désaccord de l’employeur quant à la pratique des avances sur frais et le fonctionnement du compte 467 1000,

que ce n’est cependant que grâce aux vérifications approfondies effectuées par l’expert comptable à la requête de l’employeur, expert comptable qui a interrogé la salariée et examiné les éléments qu’elle avait produit, qu’a pu être révélé le 5 février 2008, le fait qu’il n’existait pas de justifications de dépenses pour des avances qui avaient été consenties,

que, si cette absence de justification pouvait, à la limite, être expliquée, pour les années 2004, 2005 et 2006, par le fait que les justifications transmises auraient pu être égarées, d’autant que pour ces années là la salariée s’est relativement bien expliquée devant l’expert comptable sur les motifs des engagements de frais, il n’en est absolument pas de même pour l’année 2007, année durant laquelle la salariée s’est consentie d’importantes avances sans pouvoir, à aucun moment, justifier des frais engagés ou du kilométrage parcouru pour le compte de l’association,

que devant les services de police de Saint Brieuc, elle a indiqué la façon dont elle procédait et reconnu le caractère tout à fait approximatif des justificatifs qu’elle déposait et son peu de vigilance dans le suivi de ses remboursements de frais professionnels, reconnaissant même qu’elle avait perçu environ 4000 euros de remboursement d’hôtel en trop, pour le 15 juin 2007, et imputant cette fois la responsabilité de cette erreur à la comptable et la responsabilité des trop perçus aux comptables et experts comptables,

que cependant cette analyse ne peut être suivie, qu’en effet d’une part, il est certain qu’ayant la signature sur le compte bancaire de la société, elle s’accordait des avances plus élevées que nécessaire et que, d’autre part, elle n’a pas été en mesure, en 2007, de justifier des frais qu’elle était censée avoir engagés,

que donc la faute reprochée par l’employeur est établie et ne peut, vu l’importance des responsabilités que la salariée avait dans l’association et l’autonomie qui lui avait été laissée, qu’être qualifiée de faute grave, que donc le jugement déféré doit être confirmé sur ce point ;

SUR LA DEMANDE D 'HEURES SUPPLEMENTAIRES :

Attendu que M^me X expose qu’elle a travaillé au sein de l’AD PEP 29 en qualité de Directrice administrative et pédagogique et bénéficiait donc du statut cadre, mais qu’aucune convention de forfait n’avait été mise en place et que ses fiches de paye mentionnaient un horaire mensuel de 151,67 heures, soit 35 h par semaine, qu’en conséquence, la législation sur les heures supplémentaires lui est applicable et qu’elle est bien fondée à solliciter le règlement des heures supplémentaires non payées,

qu’elle a réalisé de nombreuses heures supplémentaires à compter de 2004, notamment dans le cadre de formations ou réunions auxquelles elle devait assister en dehors de son temps de travail, pendant le week-end ou les congés trimestriels et annuels, afin de ne pas être trop absente du CMPP, qu’ainsi elle prenait souvent le train très tôt à 5 heures 30 pour Paris, au lieu de partir

la veille avec un coût d’hébergement supplémentaire,

que si l’employeur, tout en reconnaissant sa 'grande autonomie', tente de minimiser son temps de travail en indiquant qu’elle n’était pas suffisamment présente au CMPP, elle doit rappeler qu’elle travaillait sur 2 structures (BREST et A) et qu’elle assurait à l’extérieur une présence à de nombreuses réunions (concertations, équipes éducatives, réunions DDASS, intersecteur, CRAM, uniformation…), que si elle était absente des CMPPS, le mercredi, journée durant laquelle des médecins étaient présents, elle avait les autres jours des obligations de présence, plus, un temps de travail personnel hors structure (disponibilité téléphonique permanente, réunions, vérification plannings, compte-rendus de synthèse),

qu’en réalité son temps de travail était de :

— Lundi : 8 heures à 19 heures 30,

— Mardi : 7 heures 30 à 16 heures,

— Mercredi : travail personnel administratif 6 heures,

— Jeudi : 8 heures à 19 heures 30,

— Vendredi : 7 heures à 15 heures,

— Samedi : travail personnel 3 heures,

et 0 heure 30 de réunion institutionnelle par semaine, soit environ 46 à 47 heures hebdomadaires réglées 35 heures,

qu’elle verse aux débats un récapitulatif des heures sur chaque année et les agendas afférents,

qu’elle est donc bien fondée à solliciter le paiement de 586,50 heures supplémentaires, soit 11.673,05 € ainsi que les congés payés afférents : 1.167,30 €,

qu’elle est aussi fondée à demander la condamnation de son employeur qui savait que le poste de Directeur de CMPP nécessitait un temps de travail bien supérieur à 35 heures, à lui payer une indemnité de 14.490,00 € au titre du travail dissimulé ;

Attendu que l’intimée réplique que M^me X, qui n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires, n’apporte aucun élément permettant d’établir qu’elle en aurait effectuées, que le récapitulatif qu’elle produit est manifestement établi, a posteriori, que les horaires de travail qu’elle prétend avoir exécutés démontrent qu’elle n’était présente ni le mercredi, ni le vendredi après-midi, et ne tiennent pas compte de pauses déjeuner, qu’en outre, elle avait une activité libérale au mépris de son statut de fonctionnaire, activité qu’elle poursuit toujours et qui présente des risques sectaires, que donc c’est à bon droit que le conseil l’a déboutée de ses demandes de ce chef et de sa demande au titre du travail dissimulé ;

SUR CE :

Attendu qu’il n’appartient pas à la cour de se prononcer sur la compatibilité de l’activité libérale de M^me X avec son statut de fonctionnaire, ni sur les risques sectaires qu’elle pourrait présenter, qu’il convient seulement de rechercher si la salariée apporte des éléments susceptibles de permettre de considérer qu’elle a pu être amenée à réaliser des heures supplémentaires, qu’aucun agenda ne figure dans ses pièces, que le planning qu’elle produit et qui démontrerait selon elle qu’elle assurait 39 h 30 de présence dans les locaux de l’association et ne tient pas compte des pauses qu’elle était susceptible de prendre et qui, pour les pauses déjeuner seules, représentent au moins 4 h par semaine,

que le travail personnel du mercredi et du samedi ne ressort que de ses propres affirmations et notamment d’un récapitulatif manuscrit où elle mentionne des formations ou des travaux qu’elle aurait faits, les mercredi, vendredi, samedi et dimanche, mais qui n’est appuyé sur aucun élément, que donc c’est à bon droit que le conseil l’a déboutée de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé, que donc le jugement déféré sera aussi, sur ces points confirmé ;

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE DE L 'ADPEP :

Attendu que l’intimée expose que contrairement à ce qu’a retenu le conseil, elle avait la possibilité de poursuivre devant lui sa salariée en répétition de l’indu, que son action est donc recevable, qu’elle est aussi fondée et qu’il devra donc lui être alloué la somme de 9 238,37 euros puisque la salariée a déjà remboursé 2070,85 euros ;

Attendu que l’appelante réplique que la créance dont fait état l’association n’est nullement démontrée car rien ne prouve que les justificatifs des frais n’ont pas été égarés par l’employeur, que le rapport sur lequel la demande est fondée est contestable et contredit par l’expert comptable de l’association qui a validé les comptes chaque année,

que le 18 décembre 2007, elle avait indiqué à l’employeur qu’ayant fait le point sur les frais, il lui était apparu un différentiel de 2.070,85 € pour des frais d’auberge de jeunesse qui avaient été comptabilisés deux fois par la comptable relativement à l’annulation d’une formation et s’engageait à rembourser cette somme en deux échéances, ce qu’elle a fait, que donc le jugement devra être confirmé en ce qu’il a débouté l’association de sa demande à ce titre ;

Attendu que l’employeur peut dans le cadre d’un procès prud’homal solliciter de son salarié le remboursement de sommes perçues indûment, que si, pour les années 2004, 2005, 2006, les comptes de l’association ayant été approuvés notamment quant à l’apurement du compte 4610000, ce qui implique que la salariée avait justifié des frais engagés, frais dont elle s’est d’ailleurs expliqués au cours de la procédure de vérification, même si elle n’a été en mesure de fournir de justificatif, il ne peut être retenu que tel ait été le cas en 2007, qu’en effet pour cette année, elle avait, au moment du licenciement, perçu, à titre d’avances, 9741,97 euros, alors qu’elle n’a invoqué des frais qu’à hauteur de 5251,77 euros, ce qui laissait un débit de 4490,20 euros, que cependant 2959, 35 euros de frais kilométriques n’ont pas été justifiés, ainsi que 991,85 euros de frais divers, que donc M^me X restait débitrice de 9202,97 euros, qu’elle a remboursé 2070,85 euros, que dès lors c’est une somme indue de 7132,12 euros qui doit être remboursée, qu’en conséquence le jugement sera sur ce point réformé ;

Attendu que l’équité justifie en la cause l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’intimée et que l’appelante qui succombe supportera les dépens ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en matière prud’homale,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté l’association AD PEP de sa demande reconventionnelle,

CONDAMNE M^me X à payer à cette association :

—  7132,12 euros en remboursement des avances sur frais indues,

—  1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

La CONDAMNE aux dépens.

LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :

G. D C. ELLEOUET-GIUDICELLI