COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 23 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/

MS

Rôle N° RG 18/19041 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDNUV

Société […]

C/

Y X

Copie exécutoire délivrée

le : 23/09/21

à :

— 

M^e Nicolas CASTELLAN, avocat au barreau de MARSEILLE

— 

M^e Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 29 Novembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/00176.

APPELANTE

Société […], demeurant […]

représentée par M^e Nicolas CASTELLAN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Isabelle BENETTI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur Y X, demeurant […]

représenté par M^e Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Mai 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2021.

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Engagé par la société Paca Echafaudages Industriels en qualité de calorifugeur échafaudeur, à compter du 23 septembre 2013, Monsieur Y X, après avoir adhéré au contrat de sécurisation professionnelle a été licencié pour motif économique, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 25 septembre 2015.

Contestant le bien-fondé du licenciement, invoquant un défaut de reclassement au sein du groupe et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits à prime d’astreinte, il a le 26 février 2016, saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 29 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Martigues :

* dit et juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison du défaut de reclassement,

* condamne la société Paca Echafaudages Industriels à payer à M. X les sommes suivantes :

—  5.805 euros à titre de rappel de primes d’astreintes pour la période du 10 février au 29 septembre 2015,

—  580,50 euros à titre de congés payés y afférents

—  14.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

* dit que les sommes produiront intérêts légaux à compter du 26 février 2016,

* ordonne l’exécution provisoire,

* déboute les parties du surplus de leurs prétentions,

* condamne la société Paca Echafaudages Industriels aux entiers dépens.

La société Paca Echafaudages Industriels a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 23 août 2019, la société Paca Echafaudages Industriels fait valoir :

* sur les primes d’astreinte :

— qu’à compter du 1^er juillet 2015 il n’y avait plus de salariés de la société sur le site d’ArcelorMittal,

— que le salarié a effectué depuis le mois de janvier 2015, à sa demande, de nombreuses heures supplémentaires qui ont remplacé les astreintes à partir de cette date,

— qu’aucune astreinte n’était programmée contrairement aux années précédentes où des fiches de programmation d’astreinte ont été signées par le salarié,

— que le salarié était en congés d’été,

— que les attestations croisées d’autres salariés affirmant avoir effectué des astreintes jusqu’en octobre 2015 sont mensongères et constituent manifestement une tentative d’escroquerie au jugement

* sur les difficultés économiques :

— qu’au début de l’année 2015, elle a perdu son principal client, la société ArcelorMittal et a vu son chiffre d’affaires décliner tout comme celui de la société mère italienne LTI qui faisait l’objet d’un concordat, équivalent à une liquidation judiciaire, ce que le salarié n’a jamais remis en cause,

— que le conseil des prud’hommes s’est basé sur de simples affirmations en dehors de toutes pièces justificatives de la situation de la société PSI, pour affirmer que la société PSI et la société Paca Echafaudages Industriels avaient la même activité permettant une permutabilité du personnel entre les deux sociétés, alors que l’activité de PSI est différente de celle de PEI, la première étant spécialisée dans la conception d’ensemble et l’assemblage sur site industriel d’équipements de contrôle des processus industriels et non dans le montage et la location d’échafaudages comme PEI,

— que le conseil de prud’hommes devait apprécier les difficultés économiques non au regard de l’activité de la société PSI, mais au niveau du secteur d’activité du groupe LTI lequel était alors en faillite sur fond de crise de la métallurgie, et voyait disparaître ses marchés apportés par le groupe italien à la société française,

— que la société Paca Echafaudages Industriels a donc connu une chute brutale de son chiffre d’affaires celui-ci étant de 847'307,09 'au premier semestre 2015 passant à 43'880,27 ' au mois de juillet 2015 et à 12'290 ' au mois d’août 2015,

— subsidiairement, que les chiffres de l’Eurl PSI dont l’associé unique était LTI étaient en chute passant de 4727 462 ' en 2014 à 3022 254 ' en 2015, le redressement de la société ayant été invoqué à tort par le salarié en première instance.

* sur le reclassement:

— que la suppression du poste est avérée les six échafaudeurs ayant été licenciés ou ayant fait l’objet de ruptures conventionnelles sans être remplacés,

— que le conseil de prud’hommes a retenu de manière erronée l’existence d’une permutabilité des salariés des sociétés PEI et PSI, du fait d’un siège social situé à la même adresse et d’activités qu’il a estimées connexes ou complémentaires,

— que du fait de la liquidation judiciaire en cours de son associé unique, la société italienne LTI, la société Paca Echafaudages Industriels n’avait aucun poste disponible

— que le registre du personnel de l’Eurl PSI confirme qu’à la date du licenciement celle-ci n’employait aucun échafaudeur et n’avait aucun poste disponible,

— que le contrat de travail ne prévoit aucune clause de permutabilité et oblige au contraire le salarié à une exclusivité.

La société Paca Echafaudages Industriels demande de réformer le jugement,

Dire et juger que le licenciement économique de M. X est justifié ;

Dire et juger que la société Paca Echafaudages Industriels a rempli ses obligations légales en matière de reclassement ;

En tout état de cause, constater l’absence de poste vacant permettant le reclassement de M. X ;

Constater que l’ordre des licenciements a été respecté ;

Dire et juger qu’il n’y a pas lieu à paiement de rappel d’astreintes pour la période de janvier 2015 au 29 septembre 2015 compte tenu des heures supplémentaires de M. X, de ses congés d’été, et de la fin de la mission pour Arcelormittal le 30 juin 2015 ;

Débouter M. X de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Le condamner à payer à la société Paca Echafaudages Industriels 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Subsidiairement, si par extraordinaire la Cour entrait en voie de condamnation, faire application du référentiel indicatif d’indemnisation qui prévoit pour un salarié de moins de 50 ans ayant 2 ans d’ancienneté à la date de la rupture du contrat, l’allocation d’une indemnité qui ne saurait excéder 3 mois de salaires.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 23 avril 2021, M. X, réplique :

* sur les primes d’astreinte

— que le contrat de travail en son article 6 prévoit la rémunération du temps d’astreinte effectué, qu’il a effectué des astreintes depuis l’embauche,

— que Messieurs A B et C D E échafaudeurs comme lui attestent avoir travaillé avec M. X sur le site d’ArcelorMittal jusqu’à leur licenciement économique, que cette société exigeait que tous les salariés soient en astreinte et qu’il était impossible de travailler sur le site ArcelorMittal sans astreinte.

— que le fait que la société lui ait demandé de faire des heures supplémentaires au cours de l’année 2015 n’a aucun rapport avec l’existence d’astreintes, qu’il n’a pas été en congé au mois d’août 2015 n’est pas en possession des plannings des temps d’astreinte pour cette période, qu’il a calculé le montant de sa prime d’astreinte sur la base de la moyenne de celle perçue au cours des 12 derniers mois avant le mois de janvier 2015.

* sur le motif économique

— que la société Paca Echafaudages Industriels justifie dans ses conclusions de difficultés économiques au seul niveau de l’entreprise et de la société mère, la société LTI sans justifier de la situation d’une autre filiale du groupe, la société PSI, laquelle ne peut travailler sans échafaudeurs, situées à la même adresse, créé par le même actionnaire, ayant eu un temps les mêmes dirigeants et qui a une activité connexe à celle de PEI puisqu’elle utilisait PEI pour réaliser l’entretien des installations industrielles de ses clients,

— que la création de deux sociétés distinctes a permis d’éluder la mise en place d’institutions représentatives,

— que la déconfiture de LTI n’a pas eu d’incidence sur PSI qui était en bonne santé financière et n’a pas été impactée par la liquidation judiciaire de son actionnaire,

— que les chiffres présentés par la société Paca Echafaudages Industriels sont faux la société ayant confondu l’actif de la société avec son chiffre d’affaires,

— que la crise de la métallurgie ne s’étend pas à l’industrie pétrochimique avec la quelle travaillait la société Paca Echafaudages Industriels,

— que le livre d’entrée et de sortie du personnel communiqué est illisible, que la société Paca Echafaudages Industriels ne communique pas la structuration du groupe italien LTI, qu’il ne peut être vérifié que le poste d’échafaudeur a bien été supprimé,

* sur l’obligation de reclassement,

— que la preuve de l’impossibilité de reclassement pèse sur l’employeur,

— que le périmètre de reclassement dans une entreprise faisant partie d’un groupe s’apprécie au regard du critère de permutabilité,

— qu’en l’absence de communication du registre d’entrée et de sortie du personnel de la société PSI il ne peut être vérifié que le reclassement du salarié était impossible,

* subsidiairement, sur l’ordre des licenciements,

— que le tableau communiqué par l’entreprise n’est pas compréhensible et ne permet pas d’apprécier si M. X était ou non désigné au licenciement.

Il demande de :

Dire la société Paca Echafaudages Industriels mal fondée en son appel.

Confirmer la décision entreprise du chef de la demande du concluant du rappel de prime d’astreinte et du défaut de cause réelle et sérieuse de son licenciement.

Condamner en conséquence la société Paca Echafaudages Industriels au paiement des sommes suivantes :

—  5 806,44 ' à titre de rappel de prime d’astreinte pour la période du 1^er janvier au 29 septembre 2015,

—  580,64 ' à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

Condamner en outre la société appelante à lui verser la somme de :

18.000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement économique sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l’Article L1235-3 du code du travail

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d’appel refusait de reconnaître l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

Condamner la société Paca Echafaudages Industriels au paiement de la somme de 18 .000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif pour non-respect de l’ordre des licenciements en raison de la violation des dispositions de l’article L 1233-5 du code du travail alors applicable.

Condamner la société appelante au paiement de la somme de :

—  2 500 ' à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’Article 700 du code de procédure civile.

La condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 avril 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

— sur les primes d’astreinte

Les heures supplémentaires doivent être payées en tant que telles et le paiement d’indemnités ou de prime, quelle qu’en soit la nature ne peut en tenir lieu, et ce même avec l’accord du salarié.

Le contrat de travail dispose en son article 6, que compte tenu des besoins de l’entreprise, M. X fera partie des salariés soumis à l’astreinte mise en place au sein de de la société qui sera d’astreinte une semaine sur 3 selon une programmation définie et portée par écrit à la connaissance du salarié 15 jours à l’avance, pouvant être réduite à un jour franc en cas de circonstances exceptionnelles.

Le paiement d’heures supplémentaires ne peut se substituer à cette disposition, même avec l’accord du salarié.

En 2013 et 2014, le salarié a été rémunéré pour les astreintes programmées et les attestations précises et concordantes produites par le salarié sans élément objectif permettant de douter de leur sincérité convainquent la cour de l’accomplissement d’astreintes par M. X sur le site de la société ArcelorMittal, durant la période considérée et jusqu’à son licenciement.

La société Paca Echafaudages Industriels ne justifie pas n’être plus intervenue sur ce chantier, en

produisant en pièce 21 un courrier d’ArcelorMittal informant la société Paca Echafaudages Industriels de l’intervention de 3 autres sociétés à compter du 1^er avril 2015 sur son site de Fos-sur-Mer sans mentionner expressément que la société Paca Echafaudages Industriels n’intervenait plus à compter de cette date. Elle ne justifie pas que le salarié était en congé durant la période de référence.

Le conseil de prud’hommes a ainsi fait une exacte application du droit en allouant au salarié en exécution du contrat de travail, les sommes lui revenant à ce titre, dont il a exactement calculé le montant outre les congés payés y afférents. La décision déférée sera sur ce point confirmée.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

— sur le motif économique :

La cause économique d’un licenciement s’apprécie au niveau de1'entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient.

Si la réalité de la suppression ou transformation d’emploi ou de la modification substantielle du contrat est examinée au niveau de l’entreprise, les difficultés économiques doivent être appréciées au regard du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise concernée.

la société Paca Echafaudages Industriels (PEI) est une société à responsabilité limitée ayant pour objet en France et dans tous pays, le montage et la location d’échafaudages à destination de l’industrie du bâtiment et des travaux publics. Elle a son siège à Fos-sur-Mer. Elle appartient au groupe italien La Toscana Impianti (LTI) qui détient la moitié de ses parts. Cette dernière a fait l’objet d’une procédure de concordat courant 2015.

Au moment du licenciement la société LTI était aussi l’associé unique d’une société Paca Services Industriels (PSI), Eurl ayant pour objet notamment, le montage et le contrôle d’installations industrielles, ayant son siège à Fos-sur-Mer et appartenant au même groupe LTI.

Engagé par la société Paca Echafaudages Industriels en qualité de calorifugeur échafaudeur, à compter du 23 septembre 2013, M. X ainsi que deux autres salariés de l’entreprise, après avoir adhéré au contrat de sécurisation professionnelle a été licencié pour motif économique, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 25 septembre 2015, trois autres salariés ayant accepté une rupture conventionnelle.

La lettre de licenciement en date du 25 septembre 2015, énonce que le licenciement pour motif économique est justifié par les faits suivants :

« Notre société appartient au groupe italien LTI qui est en cessation de paiement est fait l’objet d’une procédure de concordat en italique est l’équivalent d’une procédure de liquidation judiciaire en France.

Cette situation est consécutive à la crise que traverse le secteur d’activité du groupe LTI (services aux industries sidérurgiques, chimique, pétrochimique).

Nous avons donc dû subir les conséquences de cette procédure collective du groupe LTI en France.

En effet, le client du groupe LTI qui est à l’origine de la création de notre filiale en France( ArcelorMittal) a considéré qu’en l’état de ses difficultés, aucun marché ne pouvait perdurer entre notre société leur établissement français.

Nous avons donc enregistré une perte importante de notre chiffre d’affaires à compter du 1^er juillet

2015. En effet, le chiffre d’affaires du premier semestre 2015 étant de 847.307,09 ', ce qui fait une moyenne de 141.051,18 ' / mois durant les 6 premiers mois de l’année ; et notre chiffre d’affaires pour le mois de juillet 2015 est de 43.880,27;' et de 12.290 ' pour le mois d’août 2015.

Nous ne sommes donc plus en mesure de conserver la totalité de nos effectifs.

Ce motif nous conduit à supprimer votre poste dans l’état de l’absence de possibilités de reclassement sein du groupe. Nous n’avons donc pas d’autre solution que de prononcer votre licenciement».

Il n’est pas démontré par la société appelante que la cessation des paiements du groupe LTI a eu une incidence non seulement sur la société Paca Echafaudages Industriels mais également sur une autre filiale du groupe, la société PSI ayant une activité connexe à celle de la société Paca Echafaudages Industriels, qui ne travaillait pas uniquement avec le secteur de la métallurgie et avait des clients en France en non uniquement en Italie.

Faute de communiquer des éléments sur la constitution du groupe italien LTI en son intégralité et sur les effectifs au moment du licenciement de la société PSI, il ne peut être vérifié que le poste d’échafaudeur qu’occupait M. X a bien été supprimé,

Ainsi, et comme l’ont exactement relevé les premiers juges, le licenciement de M. X ne repose pas sur un motif économique réel et sérieux.

— sur le reclassement :

Le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible, l’employeur devant rechercher et proposer au salarié tous les postes disponibles avant tout licenciement économique.

L’article L.1233-4 du code du travail prévoit qu’un licenciement économique ne peut reposer sur une cause réelle et sérieuse que s’il a été précédé d’une recherche effective et sérieuse de reclassement de l’intéressé sur un emploi relevant de lamême catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Cette recherche doit être réalisée, si la société fait partie d’un groupe, auprès des autres sociétés de ce groupe, parmi celles où des permutations de personnel sont possibles.

Il s’agit d’une obligation de moyen qui doit être exécutée de bonne foi, le cas échéant en adaptant le salarié aux attributions nouvelles que comporterait la possibilité de reclassement.

C’est à l’employeur qu’il incombe d’établir qu’il a satisfait à cette obligation de reclassement.

Il n’y a pas de manquement à l’obligation de reclassement si l’employeur justifie de l’absence de poste disponible, à l’époque du licenciement, dans l’entreprise ou, s’il y a lieu, dans le groupe auquel elle appartient.

En l’espèce, la lettre de convocation à entretien préalable de M. X mentionne que la société Paca Echafaudages Industriels :

« a procédé à une recherche activée individualisée de reclassement dans le groupe LTI mais qu’aucune solution alternative n’a cependant pu être trouvée compte tenu de la situation de cessation de paiement du groupe».

La lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée par la société Paca Echafaudages Industriels à la société LTI le 2 septembre 2015 énonce :

Pour satisfaire à notre obligation de reclassement nous sommes conduits en application de l’article L 12 33'4 du code du travail a recensé tous les postes disponibles dans les différents établissements de l’entreprise ou les différentes entreprises du groupe.

Nous vous remercions de bien vouloir nous communiquer la liste des postes à pourvoir dans l’ensemble de l’établissement(…).

La société PSI réalise l’entretien des installations industrielles de ses clients de l’industrie chimique, petro chimique ou métallurgique. Elle a une activité différente mais connexe et complémentaire de celle de PEI.

En ne communiquant pas le livre d’entrées et sorties du personnel de la société PSI la société Paca Echafaudages Industriels ne justifie pas que la société PSI ne possédait aucun poste disponible sur lequel M. X pouvait être reclassé.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a estimé que l’employeur avait failli à son obligation de reclassement.

— sur l’indemnisation :

Au soutien de son appel la société Paca Echafaudages Industriels fait valoir que le salarié ne peut prétendre qu’à une indemnité n’excédant pas trois mois de salaire en application du référentiel indicatif d’indemnisation.

M. X comptait deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement, notifié le 25 septembre 2015.

Le conseil de prud’hommes, dont la décision sera confirmée, a justement alloué au salarié sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail en sa version applicable au litige des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont le montant a été exactement apprécié, compte tenu du préjudice par lui subi au regard de son salaire de son ancienneté et des circonstances du licenciement .

Sur les dépens et les frais non-répétibles

Succombant en son appel la société Paca Echafaudages Industriels supportera les dépens.

L’équité commande de faire application au bénéfice de l’intimé des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris ,

Y ajoutant,

Condamne la société Paca Echafaudages Industriels à payer à M. X une somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Paca Echafaudages Industriels de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Paca Echafaudages Industriels aux dépens de première instance et d’appel,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT