COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 17 FEVRIER 2022

N° 2022/ 128

N° RG 20/12654 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGVD7

A X

S.A. GENERALI IARD

C/

S.A.R.L. LC AQUA

S.A.R.L. LC BEAUTY

S.A.R.L. LIFE CLUB

S.A. ALLIANZ IARD

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Laurence BOZZI

M^e Alain DE ANGELIS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 07 Décembre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/02004.

APPELANTES

Madame A X

née le […] à MARSEILLE

de nationalité Française, demeurant Chez Mme et Mr X – […]

représentée et plaidant par M^e Laurence BOZZI, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A. GENERALI IARD prise en la personne de ses représentants légaux en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée et plaidant par M^e Laurence BOZZI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.A.R.L. LC AQUA,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée et plaidant par M^e Alain DE ANGELIS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Emmanuelle LE TREUT, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. LC BEAUTY,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée et plaidant par M^e Alain DE ANGELIS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Emmanuelle LE TREUT, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. LIFE CLUB,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée et plaidant par M^e Alain DE ANGELIS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Emmanuelle LE TREUT, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A. ALLIANZ IARD,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé […]

représentée et plaidant par M^e Alain DE ANGELIS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Emmanuelle LE TREUT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Janvier 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Angélique NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Jocelyne MOREL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Février 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Février 2022,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M^me A X est propriétaire d’un appartement à l’origine d’un incendie survenu le 8 septembre 2017 qui s’est propagé dans les locaux exploités par la société à responsabilité limitée (SARL) Life Club situés […], à […]), exerçant une activité de club de sport et d’institut de beauté, à la suite de quoi ce club sera fermé pendant sept semaines.

Par ordonnance de référé en date du 19 septembre 2018, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a ordonné la mise en 'uvre d’une expertise afin d’évaluer les préjudices subis par la société Life Club, et notamment la perte d’exploitation, en désignant pour y procéder M^me B C.

Cette mesure d’expertise a été déclarée opposable à la société anonyme (SA) Allianz Iard, assureur de la société Life Club, par ordonnance de référé du 11 septembre 2019.

Considérant que la perte d’exploitation subie par la société Life Club ne pouvait être déterminée sans analyse des pièces comptables des SARL LC Aqua, LC Beauty et LC Sport, lesquelles sociétés, bien que juridiquement distinctes, appartiennent au même groupe que la société Life Club, exercent la même activité et sont exploitées par le même dirigeant en la personne de M. D Z, afin de vérifier le possible report de la clientèle de la société Life Club sur les autres sociétés du groupe, une extension de la mission de l’expert judiciaire a été sollicitée par M^me X et son assureur, la SA Generali Iard, au juge chargé du contrôle des expertises.

Par courrier en date du 13 mai 2020, le juge chargé du contrôle des expertises n’a pas fait droit à cette demande en considérant, d’une part, que l’hypothèse d’un report de clientèle de la société Life Club vers les autres sociétés du groupe était fortement aléatoire en l’état des arguments avancés par l’expert judiciaire et, d’autre part, que ces sociétés constituent des entités juridiques distinctes avant d’indiquer qu’il appartiendra, le cas échéant, au juge des référés de se prononcer sur une éventuelle extension de la mission de l’expert judiciaire.
Par ordonnance du 7 décembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille, estimant que la demande d’extension de la mission confiée à l’expert était dépourvue de motif légitime, a :

- rejeté la demande formée en ce sens par M^me X et la société Generali Iard ;

- dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

- laissé les dépens du référé à la charge des requérants.

Par acte du 17 décembre 2020, M^me X et la société Generali Iard ont interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a rejeté leur demande de voir étendre la mission confiée à l’expert et laissé à leur charge les dépens.

Dans leurs dernières conclusions transmises le 19 avril 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, M^me X et la société Generali Iard sollicitent de la cour qu’elle réforme l’ordonnance entreprise et statuant à nouveau qu’elle :

- complète la mission confiée à l’expert par ordonnance du 19 septembre 2018 en disant que ce dernier poursuivra sa mission en se faisant remettre l’ensemble des comptes des sociétés LC Aqua et LC Beauty, en recherchant si ces dernières ont bénéficié, depuis l’incendie survenu le 8 septembre 2017, d’éventuels reports de clientèle de la société Life Club et, dans l’affirmative, en précisant dans quelles proportions ;

- déboute les intimées de leurs demandes ;

- ordonne que la consignation complémentaire, qui pourrait être sollicitée par l’expert au titre des frais et honoraires relatifs à l’extension de la mission sollicitée, soit mise à la charge des intimées ;

- déboute les intimées de leur demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, à titre subsidiaire, réduise la somme sollicitée à de plus justes proportions ;

- condamne les intimées au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, avec distraction au profit de M^e Laurence Bozzi, avocat aux offres de droit.

Les appelantes font valoir :

- ne pas avoir intimé la société LC Sport dont le siège n’est pas à Marseille à l’inverse des sociétés LC Aqua et LC Beauty ;

- que le préjudice évalué à plus de 700 000 euros par la société Life Club à la suite de la fermeture de sa salle de sport pendant sept semaines est injustifiée ;

- que l’expert a écarté tout report possible de la clientèle de la salle de sport Life Club située rue du docteur Escat sur celle située rue Sainte au motif que ce type d’activité ne concerne qu’une clientèle de proximité a l’instar des sociétés exploitées sous l’enseigne Keep Cool ;

- qu’il est impossible de comparer la clientèle des sociétés exerçant sous l’enseigne Life Club avec celle du réseau Keep Cool au regard des prix pratiqués et des prestations offertes, outre le fait que les salles de sport exploitées sous l’enseigne Keep Cool appartiennent à des franchisés indépendants qui disposent de leur propre site internet tandis que les salles des sociétés Life Club appartiennent à un seul dirigeant indépendant, M. Z ;

- que l’existence de liens financiers entre les sociétés appartenant au groupe LC (la société Life Club ayant reconnu avoir perçu des sociétés du groupe LC la somme de 180 000 euros environ sans aucun justificatif ni aucune contrepartie), de facturations fictives entre ces mêmes sociétés (la société Life Club ayant reconnu l’existence de refacturations de frais de personnel) et d’une mutualisation des charges de gestion (actions publicitaires et ressources humaines), au-delà d’une clientèle commune et partagée et d’indépendance juridique de ces sociétés, rendent inopérante toute notion de chalandise retenue par l’expert et le premier juge ;

- que le chiffre d’affaires réalisé par l’une des sociétés du groupe LC peut faire l’objet d’une affectation au profit des autres, y compris en dehors de Marseille, en fonction de la politique de gestion mise en 'uvre par M. Z, ce qui est rendu possible par le fait que la vente des abonnements est commune aux trois salles des sociétés Life Club, LC Aqua et LC Beauty exploitées par le même gérant ;

- qu’il est impossible d’apprécier, sans analyse des comptes des autres structures du groupe, les éventuels reports de clientèle dont elles ont pu bénéficier en l’absence d’historique des passages au tourniquet antérieurs au sinistre, ce qui aurait permis de comparer la fréquentation desdites salles avant comme après le sinistre et de déterminer la réalité du préjudice subi par la société Life Club du fait de l’incendie ;

- que pour déterminer la part du chiffre d’affaires dégagé par la société Life Club, il y a donc lieu d’examiner la comptabilité des autres sociétés du groupe LC compte tenu des flux de capitaux opérés entre elles.

Dans leurs dernières conclusions transmises le 19 mars 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, les sociétés LC Aqua, LC Beauty, Life Club et Allianz Iard sollicitent de la cour qu’elle :

- confirme l’ordonnance entreprise ;

- à titre subsidiaire, si par impossible la cour venait à étendre la mission de l’expert à la recherche d’éventuels reports de clientèle de la société Life Club sur les sociétés LC Aqua et LC Beauty et l’analyse des comptes de ces sociétés :

• leur donne acte de leurs plus expresses protestations et réserves à l’encontre de l’extension de la mission ;

• mette la consignation complémentaire qui pourrait être sollicitée par l’expert à la charge des appelantes ;

- en tout état de cause, les condamne à leur verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Les intimées font valoir que :

- les appelantes ont attendu près de deux années avant de solliciter l’extension de la mission de l’expert aux sociétés LC Aqua, LC Beauty et LC Sport alors que leur existence était connue depuis le début des opérations d’expertise tandis que l’expert a déposé son pré-rapport en impartissant un délai expirant le 29 mai reporté au 30 juin 2020 pour les dires des parties ;

- la société Life Club, qui est seule à avoir été victime de la fermeture de son établissement à la suite de l’incendie, constitue une entité juridique autonome distincte des sociétés du groupe ;

- laisser sous-entendre que M. Z aurait créé les sociétés du groupe pour détourner la clientèle de la société Life Club et maximiser sa perte d’exploitation est fantaisiste dès lors que ces sociétés ont été créées avant la survenance de l’incendie ;
- les salles de fitness, notamment en centre urbain, ont une zone de chalandise principale de quelques centaines de mètres correspondant à l’échelle d’un quartier et permettant d’y accéder en moins de 10 minutes, de sorte qu’il existe à Marseille plus de 180 salles de sport pour 870 000 habitants, soit une salle pour 5 000 habitants, alors que le 7ème arrondissement où se situe la société LC Aqua compte 35 000 habitants, de telle manière que les zones de chalandises de ces sociétés ne se chevauchent pas et qui, au contraire, sont concurrencées dans un environnement immédiat de moins de 2 kilomètres par plusieurs salles exerçant sous les enseignes Keep Cool et Body Tech ;

- dans ces conditions, il est impossible d’envisager un report de clientèle de la société Life Club vers la société Aqua ;

- l’expert lui-même a émis un avis défavorable à la demande d’extension de sa mission aux autres sociétés de M. Z dès lors que l’analyse du secteur a révélé que la clientèle des salles de remise en forme demeure une clientèle de proximité et de bureau et que, même à supposer que M. Z a reporté la clientèle de la société Life Club vers la société LC Aqua pendant la période de fermeture pour garder ses client et/ou que ces derniers ont accepté de se rendre dans une autre salle de sport proche de celle qu’ils fréquentaient pour garder le bénéfice des prestations offertes, la logique comptable voudrait que la société Life Club, qui a continué à comptabiliser les abonnement, reverse une partie de ce chiffre d’affaires aux sociétés du groupe sur lesquelles la clientèle a été reportée, ce qui n’est pas établie en l’absence de facturation dressée en faveur de la société LC Aqua.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 15 décembre 2021 et l’affaire appelée à l’audience du 11 janvier 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande d’extension de la mesure d’expertise judiciaire

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour que le motif de l’action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec.

Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d’une action en justice future, sans avoir à établir l’existence d’une urgence. Il suffit que le demandeur justifie de la potentialité d’une action pouvant être conduite sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l’être dans un litige éventuel susceptible de l’opposer au défendeur, étant rappelé qu’au stade d’un référé probatoire, il n’a pas à les établir de manière certaine.

Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. Z est le dirigeant de plusieurs sociétés juridiquement distinctes appartenant au même groupe exerçant une activité de club de sport et d’institut de beauté, et notamment de :
- la société Life Club exploitant une salle de sport située […], […] ;

- la société LC Aqua, exerçant sous l’enseigne Life Club, disposant d’une salle de sport située […], […] ;

- la société LB Beauty exploitant un institut de beauté situé […], […].

La salle de sport de la société Life Club située dans le […] a été fermée au cours de la période allant du 8 septembre au 26 octobre 2017 à la suite d’un incendie survenu dans l’appartement situé au-dessus.

La société Life Club se prévaut de différents préjudices, et notamment de dommages matériels, d’une perte d’exploitation au titre des années 2017, 2018 et 2019 et d’une diminution de la valeur de son fonds de commerce pour un montant total de plus de 750 000 euros.

Ces préjudices ont été évalués par M^me C E, expert judiciaire, aux termes de son pré-rapport d’expertise en date du 21 février 2020, à un montant total de 246 497 euros, comprenant 86 672 euros de perte d’exploitation au titre de l’année 2017 et 157 677 euros au titre de l’année 2018.

Il reste que M^me X et la société Generali Iard affirment que l’évaluation de la perte d’exploitation subie par la société Life Club ne peut être faite sans analyse des éléments comptables des sociétés LC Aqua et LC Beauty dès lors que les adhérents de la société Life Club peuvent accéder à toutes les salles de sport des sociétés du groupe, et en particulier à la salle de sport de la société LC Aqua située rue Sainte dans le 7ème arrondissement de Marseille, ce qui a été probablement le cas lors la fermeture de la salle de sport de la société Life Club située rue du Docteur Escat dans le […].

A la demande du juge chargé du contrôle des expertises de savoir si l’extension de la mesure d’expertise sollicitée était utile, l’expert judiciaire a, par courrier en date du 26 mars 2020, souligné la particularité de la clientèle de proximité et de bureau des salles de remise en forme, de sorte que, bien que l’abonnement à l’un des clubs appartenant à M. Z permet d’accéder indifféremment à tous les clubs exerçant sous l’enseigne Life Club, elle estime qu’il est peu probable que les adhérents aient usé de cette possibilité que ce soit avant, pendant ou après l’incendie.

L’expert indique en effet ne pas avoir relevé dans les comptes de la société Life Club de facturation entre les sociétés appartenant au même groupe portant sur l’utilisation par les adhérents de chaque club de cette possibilité, à l’inverse de refacturations concernant des mises à disposition de personnel et de partage de frais de communication qui ont été retenus dans le calcul du préjudice, pas plus qu’elle n’a relevé de versement par la société Life Club d’une partie de son chiffre d’affaires aux sociétés du groupe, et notamment à la société LC Aqua, qui s’expliquerait par le report de sa clientèle lors de la fermeture de la salle de sport qu’elle exploite au moment de l’incendie.

L’expert judiciaire estime que la perte d’exploitation subie par la société Life Club à la fin de l’année 2017 et en 2018 s’explique par la perte d’une partie de sa clientèle qui aurait souscrit des abonnements dans d’autres salles de sport exerçant sous une autre enseigne que la société Life Club se trouvant également à proximité de leur domicile ou de leur lieu de travail, et notamment les sociétés exerçant sous l’enseigne Keep Cool.

Il reste que, bien que la clientèle des salles de remise en forme soit principalement une clientèle de proximité et que les sociétés exerçant sous l’enseigne Life Club permettent à leur adhérents d’accéder indifféremment à toutes leurs salles de sport, il n’est pas possible d’exclure, en l’état des opérations réalisées par l’expert judiciaire, le report d’une partie de la clientèle de la société Life Club, suite à l’incendie, vers les autres sociétés du groupe, et en particulier les sociétés LC Aqua et LC Beauty, avec la poursuite de leurs abonnements au sein de ces sociétés, ce qui aurait pour corollaire une augmentation du chiffre d’affaires de ces sociétés à compter du 8 septembre 2017.

Si les sociétés Life Club, LC Aqua et LC Beauty sont des sociétés autonomes juridiquement distinctes appartenant à un même groupe, l’expert judiciaire a retenu dans le calcul du préjudice subi par la société Life Club les refacturations concernant des mises à disposition de personnel et de partage de frais de communication effectuées entre ces sociétés pour tenir compte des économies d’échelle réalisées par ces dernières.

Or, bien que de telles facturations concernant les abonnements n’ont pas été constatées par l’expert judiciaire à l’analyse des comptes de la société Life Club, le report, en tout ou partie, des adhérents de la société Life Club vers les sociétés Aqua et Beauty, à la suite de l’incendie, peut résulter de l’analyse des comptes de ces sociétés, et en particulier de l’évolution de leur chiffre d’affaires à compter du 8 septembre 2017 et de la comparaison des abonnements au cours de la période considérée de chacune de ces sociétés afin de déterminer les abonnements qui se seraient poursuivis, après l’incendie, au profit des sociétés LC Aqua et LC Beauty.

Dans le cas où un report de la clientèle de la société Life Club vers les autres sociétés du groupe LB Aqua et Beauty à la suite de l’incendie du 8 septembre 2017 serait constaté à l’analyse de ces pièces, cela pourrait avoir un impact dans l’évaluation de la perte d’exploitation subie par la société Life Club a l’instar de la mutualisation des charges entre ces sociétés qui a été prise en compte par l’expert.

Il s’ensuit que les appelants justifient avoir un motif légitime pour solliciter l’extension de la mesure d’expertise ordonnée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille par ordonnance du 19 septembre 2018 aux sociétés LC Aqua et LC Beauty.

L’ordonnance entreprise sera donc infirmée de ce chef.

L’expert devra poursuivre sa mission en recherchant, après s’être fait remettre les éléments comptables des sociétés LC Aqua et LC Beauty, si ces dernières ont bénéficié, depuis l’incendie survenu le 8 septembre 2017, de reports de la clientèle de la société Life Club, notamment en analysant l’évolution du chiffre d’affaires de ces sociétés et en comparant les abonnements de chacune de ces sociétés depuis l’incendie, et, dans l’affirmative, de préciser dans quelles proportions et les conséquences que cela pourrait avoir dans l’évaluation du préjudice subi par la société Life Club dans le cas où ce report de clientèle serait pris en compte.

En revanche, dès lors que la cour n’a pas à statuer sur les demandes de « donner acte », qui ne confèrent aucun droit à la partie qui les sollicite, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des intimées formée en ce sens.

En outre, la question de la partie devant faire l’avance de la consignation complémentaire qui pourrait être sollicitée par l’expert sera tranchée par le juge qui a été désigné aux termes de l’ordonnance du 19 septembre 2018, qui n’est pas produite, pour contrôler les opérations d’expertise, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes des parties formées de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Dès lors que la demande d’extension de la mesure d’expertise sollicitée par les appelants est justifiée, il y a lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a mis à leur charge les dépens de première instance.

Les intimées seront condamnées aux dépens de première instance et de la procédure d’appel, avec distraction au profit de M^e Laurence Bozzi, avocat aux offres de droit.
En revanche, en l’état d’une expertise judiciaire qui est en cours et au regard de la situation économique respective des parties, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel,

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Ordonne l’extension de la mission d’expertise confiée à M^me B C par ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille du 19 septembre 2018 ;

Dit que l’expert devra poursuivre sa mission en :

- recherchant, après s’être fait remettre les éléments comptables des sociétés LC Aqua et LC Beauty, si ces dernières ont bénéficié depuis l’incendie survenu le 8 septembre 2017 de reports de la clientèle de la société Life Club, et notamment en analysant l’évolution du chiffre d’affaires de ces sociétés et en comparant les abonnements de chacune de ces sociétés depuis l’incendie ;

- en précisant, dans l’affirmative, dans quelles proportions et les conséquences dans l’évaluation du préjudice subi par la société Life Club dans le cas où ce report de clientèle serait pris en compte ;

Déboute les sociétés à responsabilité limitée LC Aqua, LC Beauty, Life Club et la société anonyme Allianz Iard de leur demande de donner acte de leurs plus expresses protestations et réserves à l’encontre de l’extension de la mission ;

Déboute les parties de leur demande de mettre la consignation complémentaire qui pourrait être sollicitée par l’expert à la charge des appelantes ou des intimées ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne les sociétés à responsabilité limitée LC Aqua, LC Beauty, Life Club et la société anonyme Allianz Iard aux dépens de première instance et de la procédure d’appel, avec distraction au profit de M^e Laurence Bozzi, avocat aux offres de droit.

La greffière Le président