COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 07 DECEMBRE 2023

N° 2023/810

Rôle N° RG 22/15759 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKMQZ

Société COEUR 16

C/

S.A.S. APAVE SUDEUROPE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN

M^e Philippe PENSO

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 09 novembre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/04751.

APPELANTE

SCICV COEUR 16

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 3]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Olivier BURTEZ-DOUCEDE de la SCP CABINET BERENGER, BLANC, BURTEZ-DOUCEDE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.S.U. APAVE EXPLOITATION FRANCE

venant aux droits de la société APAVE SUDEUROPE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 4]

représentée par M^e Philippe PENSO, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 31 octobre 2023 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 décembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 décembre 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) Apave Sudeurope est propriétaire d’une parcelle de terre cadastrée [Cadastre 1] située [Adresse 5] à [Localité 6]. Elle y a fait édifier un mur d’enceinte suivant facture en date du 16 août 2017.

Suivant un permis de construire en date du 18 avril 2021, la société civile immobilière de construction vente (SCICV) Coeur 16 a entrepris, sur la parcelle mitoyenne cadastrée [Cadastre 2], un projet de promotion immobilière constitué d’un immeuble à usage de logement et de sept maisons individuelles.

Faisant grief à la société Coeur 16 d’avoir fait démolir son mur d’enceinte sur près de 30 mètres linéaires, alors qu’elle s’y était expressément opposée par mails des 27 et 28 juin 2022, la société Apave Sudeurope l’a mise en demeure, par courrier en date du 6 septembre 2022, d’avoir à le reconstruire sous 8 jours.

Par courriel en date du 13 septembre 2022, la société Coeur 16 lui répondait qu’aucune reconstruction du mur ne pouvait être envisagée avant le mois de novembre 2022.

Se prévalant d’un trouble manifestement illicite, la société Apave Sudeurope a fait assigner, par acte d’huissier en date du 23 septembre 2022, la société Coeur 16 devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de la voir condamner, sous astreinte, à reconstruire le mur d’enceinte et à lui verser une provisoire à valoir sur les frais de gardiennage engagés au regard de la situation.

Par ordonnance en date du 9 novembre 2022, ce magistrat a :

— condamné la SCICV Coeur 16, sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé le délai de 30 jours à compter de la signification de la décision, à reconstruire à l’identique, de manière pérenne et à ses frais, le mur d’enceinte, jusqu’à constatation par huissier de la remise en état du mur de la société Apave Sudeurope ;

— condamné la SCICV Coeur 16 à payer à la société Apave Sudeurope la somme de 33 386,76 euros à titre de provision sur les frais de gardiennage ;

— dit n’y avoir lieu à référé pour le surplus ;

— condamné la SCICV Coeur 16 à payer à la société Apave Sureurope la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SCICV Coeur 16 aux dépens, incluant les frais de constats exposés à hauteur de 840 euros.

Suivant déclaration transmise au greffe le 28 novembre 2022, la SCICV Coeur 16 a interjeté appel de l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle l’a condamnée, sous astreinte, à reconstruire le mur.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 28 mars 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, elle demande à la cour de réformer l’ordonnance entreprise, sauf en ce qu’elle l’a condamnée, sous astreinte, à reconstruire le mur et en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé pour le surplus, et statuant à nouveau de :

— débouter la société Apave Sudeurope de sa demande tendant à ce qu’elle soit condamnée à lui verser la somme de 33 686,76 euros à titre de provisions pour les frais de gardiennage ;

— la débouter de ses demandes de condamnations au titre de son appel incident ;

— la condamner à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux dépens.

Elle explique que l’entreprise de terrassement à laquelle elle a fait appel a été contrainte, dans un souci de sécurité, de procéder à la démolition partielle du mur situé en limite Sud-Ouest en raison de sa fragilité révélée par les nombreuses fissures structurelles l’affectant comme étant fondé sur des remblais de type 'produits de démolition'.

Elle considère que la demande de provision se heurte à une contestation sérieuse dès lors qu’elle a engagé M. [Y] pour assurer le gardiennage, non seulement de son site, mais également des entrées du côté du mur séparant les deux parcelles, tel que cela résulte de l’article 4 du contrat de prestations de service signé le 5 septembre 2022. Elle indique donc que la zone du mur démoli entre dans le contrat qu’elle a signé avec M. [Y], et ce, d’autant que toute intrusion suppose de passer par sa propriété avant celle de l’intimée. Elle souligne que ce dernier exerce sous la forme d’une EIRLM l’activité permanente de sécurité de nuit, tel que cela ressort de la déclaration de début d’activité en date du 7 juin 2022 de M. [Y].

Par ailleurs, elle expose que l’intimée fait gardienner son site à l’année et qu’elle ne justifie pas la signature du contrat de gardiennage après la démolition du mur, ni que les frais de gardiennage auraient augmenté par la surveillance de l’endroit où le mur a été démoli, de sorte que sa demande ne se justifie pas.

Enfin, elle relève que le premier juge a alloué une provision à valoir sur des frais de gardiennage en se basant uniquement sur des devis.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 9 juin 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Apave Exploitation France, venant aux droits de la société Apave Sudeurope, par suite d’un apport partiel d’actif, sollicite de la cour qu’elle :

— déboute la SCICV Coeur 16 de ses demandes ;

— la reçoive en son appel incident ;

— confirme l’ordonnance entreprise ;

— y ajoutant ;

— condamne la SCICV Coeur 16 à lui verser la somme provisionnelle de 2 038,08 euros correspondant au surplus des frais de gardiennage supportés pour la période courant du 5 septembre au 5 novembre 2022 non compris dans la condamnation de première instance ;

— la condamne à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamne aux dépens d’appel, avec distraction au profit de M^e Philippe Penso, avocat aux offres de droit.

Elle insiste sur le fait que son mur a été détruit alors qu’il ne présentait aucun défaut d’ordre structurel et que si, sa stabilité n’était, par la suite, plus assurée dans l’angle Sud-Ouest, c’est uniquement en raison des travaux de terrassements réalisés par la société Coeur 16, tel que cela résulte du constat d’huissier dressé le 28 juin 2022.

Elle expose avoir été contrainte d’assurer la sécurité de son site en faisant appel à une société de gardiennage. Elle relève n’être aucunement liée contractuellement à M. [B] [Y] par lequel la société Coeur 16 passe pour assurer la sécurité de son propre chantier. En outre, elle explique que cette personne n’est pas inscrite officiellement pour une activité de surveillance et de gardiennage au registre du commerce et des sociétés. Si l’appelante produit une déclaration de début d’activité en date du 7 juin 2022 de M. [Y] qui exercerait, sous la qualité d’auto entrepreneur, l’activité de sécurité de nuit, elle relève que ce dernier avait tout juste 16 ans lors de l’établissement de cette formalité, que la preuve d’une autorisation préalable ou provisoire pour exercer le métier de sécurité privée délivrée par le conseil national des activités privées de sécurité n’est pas rapportée et que son activité n’apparaît pas inscrite au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés en l’absence de numéro Siret et le numéro mentionné dans les factures étant inefficient. Dans tous les cas, elle expose avoir le droit de choisir la société de gardiennage qu’elle juge la plus efficace pour assurer la sécurité de ses salariés et de ses biens.

Par ailleurs, elle déclare qu’il est faux de prétendre qu’elle aurait, même sans la destruction de son mur, engagé des frais pour assurer la sécurité de son site. Elle expose, qu’outre le fait que l’appelante ne démontre pas qu’elle ferait garder, à l’année, son site, cette dernière lui a, au contraire, immédiatement après la démolition de son mur, proposé de faire garder son site par sa propre société de gardiennage, ce qui démontre la nécessité impérieuse, pour elle, de mettre en place une solution de gardiennage. Elle indique qu’aucun agent de sécurité n’est présent sur le site de manière permanente comme ne faisant appel, habituellement, qu’à une société de télésurveillance et d’intervention en cas de déclenchement de l’alarme et pour des rondes, inopinées et ponctuelles, le soir et les fins de semaine.

Elle relève avoir fait appel, à la suite de la démolition du mur, à une société de gardiennage, 7 jours sur 7, de 20h à 8h en semaine et 24h/24 les fins de semaine et jours fériés moyennant un coût total de 35 424,84 euros pour la période allant du 5 septembre au 5 novembre 2022, tel que cela résulte des factures qu’elle verse aux débats. Elle indique, qu’en plus des 33 386,76 euros alloués par le premier juge, il y a lieu de lui allouer, à titre provisionnel, la somme de 2 038,08 euros.

L’instruction de l’affaire a été déclarée close par ordonnance en date du 17 octobre 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de provision à valoir sur les frais de gardiennage

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Enfin c’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen.

En l’espèce, il n’est pas contesté que, suite à la destruction du mur de la société Apave en limite Sud-Ouest, par la société Coeur 16, lors des travaux de terrassement entrepris sur sa parcelle, la question de la protection du site de la société Apave s’est immédiatement posée.

C’est ainsi que M. [Z], directeur de programmes du groupe Oasis Groupe dont fait partie la société Coeur 16, a adressé un mail, le 6 septembre 2022, à Mme [O], représentante de la société Apave. Il indique avoir été alerté par l’entreprise de terrassement de l’effondrement du mur de clôture de son terrain à proximité du chantier de la société Coeur 16 durant le week-end, à la suite de quoi ils ont immédiatement demandé une mise en protection provisoire de la zone en attendant la mise en place d’une protection définitive. Il propose de prévoir une réunion avec ses équipes pour définir les moyens de protections définitifs et les travaux de réparation à prévoir.

Par courriel en date du 13 septembre 2022, M. [Z] renouvelle son souhait de rencontrer les équipes en charge de la gestion du site de la société Apave afin de trouver, ensemble, les solutions les plus adaptées à la situation et d’impacter le moins possible son activité, sachant que le mur ne pourra être reconstruit à l’identique avant le mois de novembre.

La société Apave justifie avoir fait appel à la SASU Airs Intervention, dès le 5 septembre 2022, soit au moment même où son mur a été partiellement démoli, qui a facturé les frais de gardiennage suivants :

— facture numéro FA167742 du 30 septembre 2022 : 10 779,60 euros hors taxes en septembre 2022 pour des prestations du lundi au vendredi de 20h à 8h et les samedis et dimanches 24h/24 ;

— facture numéro FR167827 du 31 octobre 2022 : 14 365 euros hors taxes en octobre 2022 pour les mêmes prestations ainsi que les jours fériés ;

— facture numéro DE160686 du 1er au 5 novembre 2022 : 3 486,78 euros hors taxes pour les mêmes prestations ;

— facture numéro FA167942 du 9 novembre 2022 : 6 793,46 euros hors taxes pour les mêmes prestations par suite de régularisations pour les mois de septembre et octobre 2022 ;

soit un total de 35 424,84 euros hors taxes.

Contestant son obligation de régler cette somme, la société Coeur 13 se prévaut d’un contrat de gardiennage qu’elle a elle-même conclu afin de protéger son chantier mais également le site de la société Apave compte tenu de la démolition partielle de son mur.

La société Coeur 16 justifie avoir confié à M. [B] [Y], suivant contrat de prestation de service, en date du 5 septembre 2022, soit au moment même où le mur de la société Apave a été partiellement détruit, la protection du site 24h/24 du lundi au vendredi, 24h/24 les samedis, dimanches et jours fériés et selon les demandes particulières du client avec un délai de prévenance de 5 jours. La prestation consiste à protéger le site des intrusions ou vols. Il s’agit de réaliser une surveillance active des constructions et matériels stockés durant l’ensemble des périodes de fermetures du chantier. L’article 4 précise que la prestation comprend le gardiennage de la clôture et du terrain des bureaux de la société Apave voisine du projet de construction, et ce, jusqu’à la reconstruction du mur de clôture. Les factures versées aux débats révèlent que les frais de gardiennage s’élèvent à 4 000 euros toutes taxes comprises chaque mois en octobre, novembre, décembre 2022 et janvier 2023.

Or, dès lors que le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties, en application de l’article 1199 du code civil, il est impossible pour la société Coeur 16 de se décharger de ses obligations à l’égard de la société Apave en se prévalant du contrat signé avec M. [Y], et ce, peu important la régularité et le sérieux de l’activité exercée par cette personne.

Par ailleurs, si la société Coeur 16 affirme que la société Apave faisait déjà appel, avant la démolition de son mur, à une société de gardiennage afin de surveiller son site, pour s’opposer à la demande de provision formée à son encontre, elle n’apporte aucunement la preuve de la présence d’agents de sécurité sur le site de l’Apave à la même fréquence que celle pour laquelle elle a fait appel à la société Airs Intervention, à savoir toutes les nuits de la semaine de 20h à 8h ainsi que tous les samedis, dimanches et jours fériés 24h/24.

Au contraire, en prévoyant expressément dans le contrat de prestation de service signé avec M. [Y] le 5 septembre 2022, soit au moment même où le mur a été partiellement démoli, que la surveillance de son site devait s’étendre à celle de la clôture et des bureaux de la société Apave, la société Coeur 16 reconnaît que le site de l’Apave ne bénéficiait pas d’une surveillance permanente, et en particulier lors de périodes de fermetures du site.

Enfin, le fait qu’une toute intrusion du site de la société Apave nécessite de passer par la parcelle de la société Coeur 16, n’est pas démontré.

Dans ces conditions, l’obligation de la société Coeur 16 de réparer les préjudices subis par la société Apave par suite de la destruction partielle de son mur de clôture n’est pas sérieusement contestable.

Si la société Apave justifie avoir réglé, outre la somme réclamée de 35 424,84 euros, la TVA mentionnée sur les factures, elle ne sollicite que le paiement, à titre provisionnel, de la somme de 35 424,84 euros hors taxes. Cette somme comprend celle de 33 386,76 euros allouée par le premier juge sur la base de devis et le solde restant dû de 2 038,08 euros conformément aux factures produites en cause d’appel au titre de frais de gardiennage engagés entre le 5 septembre et le 5 novembre 2022.

Ainsi, dès lors que la somme sollicitée de 35 424,84 euros ne se heurte à aucune contestation sérieuse, il y a lieu, compte tenu de l’évolution du litige, d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné la société Coeur 16 à verser à la société Apave Exploitation France la somme de 33 286,76 euros à titre de provision à valoir sur les frais de gardiennage engagés.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Coeur 16 n’obtenant pas gain de cause à hauteur d’appel, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a condamnée aux dépens de première instance, sauf en ce qu’elle a inclus dans les dépens le coût des constats d’huissier, dès lors qu’il ne s’agit pas de dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution, relevant de l’article 695 du code de procédure civile, mais d’éléments de preuve auxquels la partie a choisi de recourir, demande de la société Apave qui sera rejetée, et à verser à la société Apave Sudeurope la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sera également condamnée aux dépens de la procédure d’appel, avec distraction au profit de M^e Philippe Penso, avocat aux offres de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’équité commande en outre de condamner la société Coeur 16 à verser à la société Apave Sudeurope la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.

En tant que partie perdante, la société Coeur 16 sera déboutée de sa demande formulée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel et compte tenu de l’évolution du litige ;

Infirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions critiquées sauf en ce qu’elle a condamné la SCICV Coeur 16 à verser à la SAS Apave Sudeurope la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance non compris dans les dépens et aux dépens de première instance ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Condamne la SCICV Coeur 16 à verser à la SASU Apave Exploitation, venant aux droits de la SAS Apave Sudeurope, la somme de 35 424,84 euros, à titre de provision à valoir sur les frais de gardiennage engagés entre le 5 septembre et le 5 novembre 2022 ;

Déboute la SASU Apave Exploitation, venant aux droits de la SAS Apave Sudeurope, de sa demande de voir inclure dans les dépens le coût des constats d’huissier exposés à hauteur de 840 euros ;

Condamne la SCICV Coeur 16 à verser à la SASU Apave Exploitation, venant aux droits de la SAS Apave Sudeurope, la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;

Déboute la SCICV Coeur 16 de sa demande formulée sur le même fondement ;

Condamne la SCICV Coeur 16 aux dépens de la procédure d’appel, avec distraction au profit de M^e Philippe Penso, avocat aux offres de droit, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

La greffière Le président