COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 22 OCTOBRE 2025

N° RG 23/03061

N° Portalis DBV3-V-B7H-WFER

AFFAIRE :

[Y] [W]

C/

Société ETT DANMARK A/S

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 4 octobre 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Montmorency

Section : E

N° RG : F 21/00681

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Charlotte LAMBERT

M^e Olivier BONGRAND

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT DEUX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [Y] [W]

né le 27 mars 1972 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentant : M^e Charlotte LAMBERT de la SELARL PAULCASE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0901

APPELANT

****************

Société ETT DANMARK A/S venant aux droits de la société CONVENA DISTRIBUTION A/S

Immatriculée sous le n° 33946201

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentant : M^e Olivier BONGRAND de la SELARL O.B.P. Avocats, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0136

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 17 septembre 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Laurent BABY, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Madame Bérengère DOLBEAU, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [W] a été engagé une première fois par la société Convena Distribution par contrat de travail à durée indéterminée signé le 18 décembre 2019 à effet au 1er avril 2020, reportée au 1er septembre 2020, suite à la crise sanitaire du Covid 19. Par courrier du 19 novembre 2020, la société Convena distribution devenue EET Danemark A/S a prorogé la période d’essai du salarié pour une durée de quatre mois, soit du 31 décembre 2020 jusqu’au 30 avril 2021.Une rupture de la période d’essai a eu lieu à l’initiative de l’employeur en date du 5 janvier 2021.

M. [W] a signé le 5 janvier 2021 un nouveau contrat de travail à durée indéterminée avec la société Convena distribution, à effet au 1er mars 2021, son ancienneté étant calculée à partir du 1er septembre 2020, en qualité de responsable d’affaires.

La société Convena distribution, société danoise, a fait l’objet d’une fusion le 1er août 2023 avec la Convena group A/S, qui a ensuite fait l’objet d’une fusion avec la société EET Danemark A/S.

La société EET Danemark A/S a pour domaine d’activité la fourniture de pièces détachées pour matériel informatique. L’effectif de la société était au jour de la rupture du contrat de travail de moins de 11 salariés.

La convention collective nationale applicable est celle du commerce de gros.

Par lettre du 17 juin 2021, la société a convoqué M. [W] à un entretien préalable qui s’est tenu le 28 juin 2021.

Par lettre du 1er juillet 2021, la société a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle à M. [W], dans les termes suivants :

« ['] par conséquent, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle. Tel qu’exposé à l’entretien vos résultats sont insuffisants compte tenu de votre expérience et de vos compétences. L’insuffisance porte notamment sur le budget atteint depuis le début de votre contrat, la marge réalisée ainsi que sur le nombre de clients tel qu’exposé lors de l’entretien. Nous soulignons que nous avons tenu compte du contexte économique actuel lors de la fixation des objectifs, mais que nous constatons tout de même que vos résultats ne sont pas alignés sur ceux des commerciaux comparables.

Votre contrat prend fin avec le délai de préavis contractuel de trois mois. Nous vous dispensons d’effectuer votre préavis qui débute le 2 juillet 2021 et se termine le 1er octobre 2021. À cette date, vous quitterez les effectifs de l’entreprise. Votre salaire continuera de vous être versé pendant le préavis. [']. ».

Par requête du 26 octobre 2020, M. [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Montmorency d’une demande de contestation de son licenciement et du versement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par un jugement du 4 octobre 2023, le conseil de prud’hommes de Montmorency (section encadrement) a :

. dit que la rupture de la période d’essai de M. [W] n’est pas abusive,

. dit que le licenciement de M. [W] est régulier et fondé sur des causes réelles et sérieuses,

. dit que la convention de forfait dont relevait M. [W] n’est pas entachée de nullité,

. débouté M. [W] de l’intégralité de ses demandes,

. débouté la société Convena distribution de sa demande reconventionnelle,

. laissé les dépens à la charge de M. [W] conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

Par déclaration au greffe le 26 octobre 2023, M. [W] a interjeté appel.

Par une ordonnance du 2 septembre 2025 la clôture a été prononcée.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 septembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [W] demande à la cour de :

. Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Montmorency du 04 octobre 2023 en ce qu’il a :

dit que la rupture de période d’essai de M. [W] n’est pas abusive ;

dit que le licenciement de M. [W] est régulier et fondé sur des causes réelles et sérieuses ;

dit que le contrat de travail a été exécuté de bonne foi ;

dit que la convention de forfait dont relevait M. [W] n’est pas entachée de nullité ;

débouté M. [W] de l’intégralité de ses demandes ;

laissé les dépens à la charge de M. [W].

. Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Montmorency du 04 octobre 2023 en ce qu’il a :

. débouté la société Convena distribution de sa demande reconventionnelle ;

Statuant à nouveau, il est demandé à la cour d’appel de Versailles de :

. dire et juger que la rupture de la période d’essai de M. [W] s’analyse en un licenciement abusif ou est, en tout état de cause, abusive ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S à payer à M. [W] 14.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture de la période d’essai ;

. dire et juger le licenciement de M. [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S au paiement de la somme de 16.905,81 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. dire et juger que le contrat de travail de M. [W] n’a pas été exécuté de bonne foi ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S au paiement de la somme de 33 811,62 € au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

. dire et juger la convention annuelle de forfait jours dont relevait M. [W] nulle ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S au paiement de la somme de 6 773,31 € à titre de rappel des heures supplémentaires ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S au paiement de la somme de 677,33 € au titre des congés payés afférents au rappel des heures supplémentaires ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S au paiement de la somme de 659,89 € en remboursement des factures de téléphone de M. [W] ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S au paiement la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

. condamner la société EET Danemark A/S venant aux droits de la société Convena distribution A/S aux entiers dépens ;

. assortir les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 avril 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société EET Danemark A/S demande à la cour de :

A titre principal,

. Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montmorency en date du 4 octobre 2023 en toutes ses dispositions,

. débouter M. [W] en l’ensemble de ses demandes formulées en cause d’appel,

Subsidiairement,

. débouter M. [W] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

. débouter M. [W] en l’ensemble de ses demandes formulées en cause d’appel,

En tout état de cause,

. condamner M. [W] au versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d’appel,

. condamner M. [W] aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Le salarié, qui expose que sa convention de forfait annuel en jours est nulle, revendique un rappel de salaire de 6 773,31 €, outre les congés afférents, correspondant à sa période d’emploi de septembre 2020 à juin 2021, ce à quoi s’oppose l’employeur qui estime valable la convention de forfait du salarié et qui, subsidiairement, estime la demande de rappel de salaire infondée.

Sur la convention de forfait en jours

L’article L. 3121-60, en vigueur depuis le 10 août 2016, prévoit que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail, étant précisé qu’à défaut de stipulations conventionnelles, il ressort de l’article L. 3121-65 que l’entretien doit être annuel.

Aux termes de l’article L. 3121-63, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Selon l’article L.3121-64, l’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours sur l’année détermine notamment les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise et les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17.

Selon l’article L. 3121-65 I, dans sa version en vigueur depuis le 22 décembre 2017, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions légales et les stipulations de l’accord collectif qui avaient pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre. Il en découle qu’un tel manquement n’ouvre pas, à lui seul, le droit à réparation et il incombe au salarié de démontrer le préjudice distinct qui en résulterait (Soc., 11 mars 2025, pourvoi n° 24-10.452, publié).

En l’espèce, le salarié a été soumis à une convention annuelle de forfait en jours dans le cadre de son contrat de travail signé le 5 janvier 2021. L’article 6 de ce contrat stipule que « M. [Y] [W] s’engage à travailler 214 jours par an. Il est convenu entre les parties que le nombre de jours comprend le nombre de jours ouvrés maximum de 214 jours selon la convention collective. La période annuelle de référence correspond à l’année civile. Le forfait-jours correspond à une période annuelle de travail de référence complète et est calculé sur la base d’un droit intégral de congé payé ». Aucune autre précision n’est apportée, un renvoi étant mentionné aux dispositions de la convention collective du commerce de gros (article 1 du contrat de travail).

L’article 2.3 de l’accord du 14 décembre 2001 relatif à l’ARTT de la convention collective du commerce de gros prévoit sous le titre « convention de forfait annuelle » qu'« un avenant au contrat de travail formalisera le dispositif et contiendra les principales caractéristiques suivantes :

— la justification que les fonctions occupées par le salarié répondent aux conditions fixées par le présent article pour bénéficier d’une convention individuelle de forfait annuel en jours

— le nombre de jours de travail compris dans le forfait, dans la limite du nombre de jours fixés en application de l’article 1.1 de l’avenant du 30 juin 2016 [soit 214 jours]

— la rémunération forfaitaire versée au salarié bénéficiaire ;

— le rappel des garanties visées à l’article 2 de l’avenant du 30 juin 2016 ;

— les modalités de prises des jours de repos ».

L’article 2 de l’avenant du 30 juin 2016, intitulé « Garanties », stipule les garanties suivantes :

— l’obligation de déconnexion ;

— un entretien annuel ;

— un dispositif de veille et d’alerte au bénéfice du salarié.

L’article 3 du même avenant précise : « Le nombre de journées de travail sera comptabilisé sur un document de contrôle établi à l’échéance de chaque mois par le salarié concerné et sera remis, une fois dûment rempli, au service concerné. Sa non-remise n’aura pas pour conséquence de remettre en cause la convention de forfait annuel en jours.

Devront être identifiées dans le document de contrôle :

' la date des journées ;

' la date des journées de repos prises. Pour ces dernières, la qualification de ces journées devra impérativement être précisée : congés payés, congés conventionnels, repos hebdomadaire, jour de repos visés au paragraphe 4 du présent avenant.

L’employeur doit s’assurer que ce document de contrôle a été remis mensuellement par le salarié et il doit le contresigner. »

En l’espèce, aucun avenant au contrat de travail du salarié ne formalise le rappel des garanties visées à l’article 2 de l’avenant du 30 juin 2016, contrairement aux dispositions de la convention collective.

Par ailleurs, l’employeur ne verse aux débats aucun document de contrôle mensuel faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées sur la période de septembre 2020 à juin 2021, contrairement aux garanties prévues dans l’article 3 de la convention collective applicable, et procède simplement par affirmation en indiquant que le décompte des jours et heures travaillés est enregistré automatiquement dans le système informatique de la société, sans aucune offre de preuve.

Aussi, si l’absence d’entretien annuel ne peut être reproché à l’employeur du fait de la durée du contrat de travail inférieur à une année, l’absence d’avenant au contrat de travail d’une part et de tout document de contrôle d’autre part, en violation des dispositions de la convention collective du commerce de gros, rend inopposable au salarié la convention de forfait jours.

La convention de forfait en jour étant privée d’effet, il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point, et le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont la cour doit vérifier l’existence et le nombre.

Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé.

Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié produit les éléments suivants :

. un tableau établi par ses soins (pièce 33) mentionnant, de façon hebdomadaire, entre le 1er septembre 2020 et le 2 juillet 2021, le nombre d’heures travaillées pendant la semaine, et le total des heures supplémentaires effectuées de façon hebdomadaire.

Par ailleurs, il précise dans ses conclusions qu’il était tous les jours au bureau de 9h00 à 18h00, qu’il prenait une courte pause déjeuner le midi, et qu’il effectuait donc 40 heures de travail par semaine, soit 5 heures supplémentaires, et réclame un total de 215 heures supplémentaires sur la période travaillée.

Le tableau produit par le salarié est suffisamment précis quant aux heures supplémentaires dont il réclame le paiement.

Il revient dès lors à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur, qui ne produit aucun document de contrôle des heures effectuées ni aucune autre pièce, souligne à juste titre que le décompte de M. [W] est identique chaque semaine durant toute la période soit 8 heures par jour, 5 jours par semaine, et que le salarié ne déduit ni ses jours de congés, ni sa pause déjeuner, ni les jours fériés. Il sollicite donc qu’il soit déduit des heures supplémentaires réclamées les jours de congés, y compris les jours de repos supplémentaires pris dans le cadre du forfait-jours.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que le salarié a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées dans une proportion cependant moindre que celle invoquée. La cour évalue en conséquence à la somme de 3 526,58 euros brut le montant du rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires qu’il a réalisées au-delà de 35 heures de septembre 2020 à juin 2021.

Le jugement sera donc infirmé et, statuant à nouveau, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme ainsi arrêtée, outre 352,65 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur la rupture de la période d’essai

L’article 1221-21 du code du travail prévoit que la période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

L’article 1221- 23 du même code dispose que la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

L’article 3 du contrat de travail signé le 18 décembre 2019 à effet au 1er avril 2020, reporté au 1er septembre 2020, dispose qu’ « une période d’essai de quatre mois est convenue entre les parties pendant laquelle chaque partie pourra mettre fin au contrat sans indemnité et sans préavis ('). En cas d’absence pendant la période d’essai, celle-ci sera prolongée d’un nombre de jours équivalent. Conformément aux dispositions de la convention collective, les parties pourront convenir de prolonger la période d’essai pendant une nouvelle période de quatre mois ».

L’article 33 5° de la convention collective du commerce de gros stipule que des périodes d’essai plus longues pourront être fixées d’un commun accord pour certains emplois précisés dans les avenants concernant les différents secteurs professionnels. Cette convention collective prévoit également que pour les salariés en CDI, la durée maximale de la période d’essai est de 4 mois pour les cadres et ingénieurs, sans renouvellement possible. Seuls les avenants pour les secteurs des produits surgelés et du commerce alimentaire périssable permettent un renouvellement de la période d’essai, secteurs auxquels n’appartient pas la société Convena distribution devenue EET Danemark A/S qui relève du secteur informatique.

Le salarié soulève la nullité de la clause de renouvellement de la période d’essai inscrite au contrat de travail, la convention collective du commerce de gros n’ouvrant cette possibilité de prorogation qu’à certains secteurs professionnels, dont ne fait pas partie la société Convena distribution.

L’employeur ne répond pas dans ses conclusions sur ce point. Il indique simplement que le salarié a accepté ce renouvellement.

En l’espèce, par courrier du 19 novembre 2020, la société Convena distribution devenue EET Danemark A/S a prorogé la période d’essai du salarié pour une durée de quatre mois, soit du 31 décembre 2020 jusqu’au 30 avril 2021. Le salarié a accepté et signé cette prorogation de la période d’essai.

Toutefois, dès lors que la convention collective applicable ne prévoit pas la possibilité de renouveler la période d’essai d’un salarié, toute stipulation du contrat de travail en ce sens est nulle.

Aussi, la clause de renouvellement de la période d’essai inscrite dans le contrat de travail de M. [W] est nulle, et aucun renouvellement de cette période d’essai n’était possible, y compris avec l’accord du salarié. La société ne pouvait donc plus rompre le contrat de travail du salarié à l’expiration de la période d’essai initiale, soit le 31 décembre 2020, autrement qu’en procédant au licenciement du salarié. La rupture du contrat de travail par courrier du 5 janvier 2021, soit postérieurement au terme de la période d’essai, s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (CCass. Ch. sociale, 3 juillet 2024 n°22-17.452).

Au titre du préjudice subi, M. [W] sollicite la somme de 14 000 € de dommages intérêts, représentant la perte de salaire liée à la diminution de rémunération qu’il a dû accepter entre le premier et le second contrat de travail, signé le jour même de la rupture du premier contrat (5 janvier 2021).

Cependant, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit que pour une ancienneté de moins d’une année, et dans une société employant moins de 11 salariés, ce qui est le cas en l’espèce, le salarié peut percevoir une indemnité maximale d’un mois de salaire brut en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M. [W] percevant un salaire brut de 5 537 € (fiches de paie de septembre à décembre 2020 – pièce 17), il convient de lui accorder la somme de 5 537 € brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par voie d’infirmation.

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle :

Le salarié fait valoir qu’il a été licencié seulement 3 mois et demi après la signature de son second contrat de travail, à une période où sa présence avait été fortement impactée par la crise sanitaire, et que ni l’insuffisance professionnelle ni l’insuffisance de résultats ne sont fondées, l’employeur l’ayant licencié pour des motifs économiques.

L’employeur réplique que le salarié a été licencié pour résultats insuffisants, par incapacité à atteindre les objectifs commerciaux fixés, et incapacité à développer la clientèle.

L’insuffisance professionnelle définit comme la mauvaise exécution des tâches confiées au salarié ou la commission d’erreurs dans leur exécution, l’incapacité objective, non fautive et durable, du salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce que tout employeur est fondé à attendre d’un salarié moyen employé pour le même type d’emploi et avec la même qualification.

Il résulte de l’article L. 1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas spécialement à aucune des parties mais que le doute doit profiter au salarié.

L’insuffisance des résultats ne peut constituer en soi une cause de licenciement. L’insuffisance de résultats suppose un supplément de démonstration, puisqu’il faut établir que la non-réalisation des objectifs est due, plus largement, à une activité insuffisante, à un manque de travail, d’implication et de réactivité, à des négligences, ou à la mauvaise volonté du salarié. Il faut en outre que les objectifs fixés pour le salarié soient raisonnables et compatibles avec le marché. Par suite, le licenciement du salarié pour un tel motif, ne peut être considéré comme justifié que si l’employeur est en mesure de prouver, par des éléments objectifs et matériellement vérifiables, la réalité de l’insuffisance professionnelle qu’il reproche à ce dernier. À cet égard, l’employeur doit être en mesure de prouver, non seulement que les objectifs professionnels qu’il a assignés au salarié étaient à la fois réalistes et réalisables, compte tenu notamment des fonctions et responsabilités qu’il lui a confiées au sein de l’entreprise, ainsi que du temps qu’il lui a imparti pour les concrétiser, mais aussi que le salarié a été en faute de ne pas les avoir atteints.

Au cas présent, dans la lettre de licenciement datée du 1er juillet 2021, l’employeur reproche au salarié une insuffisance professionnelle fondée sur l’insuffisance de résultats, notamment sur le budget atteint, la marge réalisée et le nombre de clients.

Il est établi qu’aucun objectif écrit n’a été fixé dans le contrat de travail du salarié. Les objectifs peuvent toutefois être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

En l’espèce, l’employeur soutient que des objectifs ont été fixés à M. [W] à hauteur de 6 228 738 DKK (couronnes danoises), et reproduit dans ses conclusions un tableau présenté comme extrait du système de gestion des commandes pour les quatre commerciaux de l’équipe en France, pour la période de janvier à juin 2021, sans qu’il ne soit justifié par aucune pièce que cet objectif a été communiqué au salarié durant le temps de sa période de travail (mars à juin 2021).

La société verse également aux débats une pièce G présentée comme les résultats des commerciaux du 1er septembre 2020 au 1er juillet 2021, et indiquant que M. [W] a réalisé un chiffre d’affaires de 383 165 couronnes danoises sur cette période, soit les plus mauvais résultats de tous les commerciaux.

Toutefois, en l’absence de tout objectif fixé par l’employeur et communiqué au salarié, et la lettre de licenciement n’étant fondée que sur l’insuffisance de résultats, sans l’articuler avec aucun autre élément, notamment une activité insuffisante, un manque de travail, d’implication et de réactivité, des négligences, ou une mauvaise volonté du salarié, la cause réelle et sérieuse n’est pas justifiée par l’employeur.

Par ailleurs, les deux seuls tableaux produits ne permettent pas de caractériser l’insuffisance professionnelle alléguée, puisqu’ils concernent une période plus large que la période travaillée par M.[W] au sein de l’entreprise dans le cadre du second contrat (1er mars au 30 juin 2021).

Dès lors, par voie d’infirmation, il convient de retenir que le licenciement du salarié ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que pour une ancienneté d’une année (septembre 2020 à octobre 2021), et une société de moins de 11 salariés, ce qui est le cas en l’espèce, l’indemnité à la charge de l’employeur est comprise entre 0,5 mois (indemnité minimale) et deux mois (indemnité maximale) de salaire brut.

Le salarié sollicite la somme de 16 905,81 €, représentant trois mois de salaire brut basé sur le premier contrat signé.

L’employeur conteste cette demande, et indique que l’indemnisation ne saurait être supérieure à un mois de salaire brut, basé sur le second contrat de travail, soit 2 250 euros brut.

Au vu des circonstances de la rupture, et de la diminution de salaire entre les deux contrats de travail signés successivement, il convient de fixer l’indemnisation du salarié, qui a retrouvé un emploi en mars 2022 pour un salaire inférieur, à la somme de 6 568 euros brut, le salaire de référence étant fixé à 3 284 euros bruts (fiches de paie de mars à juin 2021).

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

L’article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Le salarié sollicite la somme de 33 811,62 € de dommages intérêts à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en raison de la rupture du préavis postérieurement à son délai d’expiration, de la signature d’un nouveau contrat le jour même de cette rupture le 5 janvier 2021, du licenciement sans cause réelle et sérieuse survenu quatre mois après la prise d’effet du nouveau contrat de travail, de la diminution de salaire qu’il a été contraint d’accepter entre le premier et le second contrat de travail, et du retard d’embauche entre avril et septembre 2020, reporté à deux reprises par la société.

L’employeur conteste toute déloyauté dans l’exécution du contrat de travail.

Il y a lieu tout d’abord de rappeler que les ruptures des deux contrats successifs ont été requalifiés en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, M. [W] justifie par la production d’un mail en date du 5 janvier 2021 (pièce 9) que l’employeur lui a indiqué qu’il lui envoyait les modalités du nouveau contrat le jour même du courrier daté du 5 janvier 2021 l’informant de la rupture de sa période d’essai (pièce 10). La rupture du premier contrat et la signature du second contrat sont donc concomitantes.

Le salarié justifie également par la production de courriels (pièces 5 et 6), que l’employeur a reporté à deux reprises la date d’embauche figurant sur le premier contrat de travail signé le 18 décembre 2019 avec prise d’effet au 1er avril 2020, date reportée au 1er juin 2020, puis au 1er septembre 2020 par l’employeur, alors que le salarié ayant démissionné pour rejoindre la société Convena distribution, il ne bénéficiait d’aucun revenu durant toute cette période.

Le salarié justifie également par la production de ses deux contrats de travail successifs que sa rémunération a diminué, passant d’un salaire net mensuel fixe de 2 916,66 euros (premier contrat) à un salaire brut mensuel fixe de 2 250 € (second contrat), et d’un intéressement d’une valeur nette minimum mensuelle de 1 250 euros (premier contrat), à un intéressement variable de 6 % de la marge commerciale réalisée avec ses propres clients (second contrat).

La rémunération prévue dans le second contrat est donc bien inférieure à celle prévue dans le premier contrat de travail.

Il résulte de ces éléments que tout au long de la relation de travail, la société Convena distribution n’a pas exécuté loyalement le contrat de travail qui le liait à M. [W].

Il convient donc d’accorder au salarié, par voie d’infirmation, des dommages intérêts à hauteur de la somme de 10 000 €, au titre du préjudice subi par l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Sur le remboursement des frais de téléphone :

Le salarié sollicite la prise en charge de ses frais téléphoniques par l’employeur à hauteur de 659,89 euros, pour la période d’octobre 2021 à août 2022, celui-ci s’étant engagé dans le contrat de travail du 5 janvier 2021 (article 17 ' frais professionnels) à mettre à disposition de M. [W] un téléphone portable et à prendre en charge l’ensemble des frais d’abonnements et de communication, ce qui n’a pas été fait.

L’employeur conteste cette demande, qui ne correspond pas aux périodes travaillées au sein de la société.

Le salarié produit au soutien de sa demande quatre factures téléphoniques à son nom souscrites auprès de Bouygues Télécom pour les mois d’octobre 2021 à janvier 2022.

Cependant, le contrat de travail de M. [W] ayant cessé le 1er octobre 2021, aucune des factures produites ne correspond à une période durant laquelle M. [W] travaillait pour la société Convena Distribution.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à cette demande, et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Convena Distribution devenue EET Danemark A/S, qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens de la présente instance.

Il apparaît équitable de condamner la société Convena Distribution devenue EET Danemark A/S à verser à M. [Y] [W] la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [W] de sa demande au titre du remboursement des frais de téléphonie,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DÉCLARE la convention forfait jours privée d’effet à M. [W],

REQUALIFIE la rupture de la période d’essai en licenciement sans cause réelle et sérieuse au titre du premier contrat signé le 18 décembre 2019,

DIT que le licenciement pour insuffisance professionnelle est sans cause réelle et sérieuse au titre du second contrat signé le 5 janvier 2021,

CONDAMNE la société Convena Distribution devenue EET Danemark A/S à verser à M. [Y] [W] les sommes suivantes :

. 3 526,58 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 352,65 euros brut au titre des congés payés afférents ;

. 5 537 euros brut à titre d’indemnité pour la rupture de la période d’essai requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 6 568 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 10 000 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du jugement en cas de confirmation des condamnations et du présent arrêt pour le surplus,

ORDONNE la capitalisation des intérêts sur les intérêts échus pour une année entière,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Convena Distribution devenue EET Danemark A/S à payer à M. [Y] [W] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Convena Distribution devenue EET Danemark A/S aux dépens de première instance et d’appel.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Monsieur Laurent Baby, conseiller faisant fonction de président et par Madame Dorothée Marcinek, greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière Le conseiller faisant fonction de président