COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 14 NOVEMBRE 2024

N° 2024/657

Rôle N° RG 23/15613 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BMJ4N

S.A.S. CLINIQUE PHENICIA

Compagnie d’assurance MUTUELLE D’ASSURANCES DU CORPS DE SANTE FRANCAIS – MACSF

C/

[O] [S]

[G] [Z]

[E] [R]

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE

Etablissement Public ONIAM

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Philippe CARLINI de la SELARL CARLINI & ASSOCIES

M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER – GOUGOT – BREDEAU- TROEGELER – MONCHAUZOU

M^e Caroline CHAGNY

M^e Jean-Michel ROCHAS de la SCP DAYDE – PLANTARD – ROCHAS & VIRY

M^e Romain ALLONGUE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 13 Décembre 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/02615.

APPELANTES

S.A.S. CLINIQUE PHENICIA

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 3]

MUTUELLE D’ASSURANCES DU CORPS DE SANTE FRANCAIS – MACSF

prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 7]

représentées par M^e Philippe CARLINI de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [O] [S]

médecin – demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Michel GOUGOT de la SCP TROEGELER – GOUGOT – BREDEAU- TROEGELER – MONCHAUZOU, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Marie LESSI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assisté de M^e Basile PERRON de l’AARPI CABINET CHOULET AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Bertrand POYET, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [G] [Z]

née le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 8] – demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Caroline CHAGNY, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [E] [R]

médecin demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Jean-Michel ROCHAS de la SCP DAYDE – PLANTARD – ROCHAS & VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

ONIAM – Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par M^e Romain ALLONGUE, avocat au barreau de MARSEILLE

et assistée de M^e Ali SAIDJI de la SCP SAIDJI & MOREAU, avocat au barreau de PARIS

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE

dont le siège social est situé [Adresse 9]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 octobre 2024 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 novembre 2024.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 novembre 2024,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame [G] [Z] a bénéficié le 18 octobre 2017, au sein de la [6] de [Localité 10], d’une intervention chirurgicale esthétique consistant en une lipectomie abdominale, réalisée par le docteur [O] [S], chirurgien, et docteur [E] [R], en qualité d’anesthésiste.

Dès le lendemain de l’opération, elle a présenté des signes infectieux post opératoires qui ont nécessité une seconde intervention chirurgicale, réalisée le 25 octobre suivant par les mêmes praticiens.

Les cultures se sont révélées positives, mettant en évidence la présence de très nombreuses colonies de pseudomonas aeruginosas et de morganella morganii.

Mme [G] [Z] a ensuite nécessité un traitement antibiotique qui a dû être poursuivi par la pose d’un picc-line.

Par acte de commissaire en date des 25 mai, 31 mai, 9, 14 et 16 juin 2023, Mme [Z] fait assigner la SAS Clinique Phénicia, la Mutuelle d’Assurances du Corps de Santé Français (MACSF), le docteur [S], le docteur [R], l’Office National d’indemnisation des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) et la Caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) des Bouches du Rhône devant le président du tribunal judiciaire de Marseille, statuant en référé, aux fins d’entendre ordonner une expertise médicale.

Par ordonnance contradictoire en date du 13 décembre 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a fait droit à sa demande, commis le docteur [Y] [P] pour procéder à l’expertise et laissé les dépens à la charge de la requérante.

Selon déclarations reçues au greffe le 19 décembre 2023 et 8 janvier 2024, la SAS Clinique Phénicia, la MACSF et le docteur [S] ont interjeté appel de cette décision, l’appel visant à la critiquer en ce qu’elle a conditionné la transmission du dossier médical par les tiers détenteurs à l’autorisation de Mme [Z].

Par ordonnance en date du 10 janvier 2024, les procédures enregistrées au répertoire général sous les numéros 23/15613 et 24/237 ont été jointes, l’instruction de l’affaire se poursuivant sous la référence la plus ancienne.

Par dernières conclusions transmises le 7 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Clinique Phénicia et la MACSF sollicitent de la cour qu’elle infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle subordonne la production de pièces par la partie défenderesse à l’accord express de Mme [G] [Z] et, statuant de nouveau :

— enjoigne à la Clinique Phénicia et à la MACSF de produire à l’expert, dès que possible, toutes pièces y compris les pièces médicales en lien avec les faits litigieux, indispensables au bon déroulement des opérations d’expertise sans que puisse lui être opposé le secret médical ;

— déboute Mme [Z] de sa demande de condamnation au titre des frais irrépétibles ;

— statue ce que de droit sur les dépens.

Par dernières conclusions transmises le 29 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [G] [Z] sollicite de la cour :

— à titre principal, qu’elle constate que la présente procédure est devenue sans objet du fait de son acquiescement à la communication contradictoire des pièces médicales ;

— à titre subsidiaire, qu’elle juge qu’elle s’en remet à justice concernant le chef de l’ordonnance critiqué à savoir la communication de pièces ;

— en toutes hypothèses, condamne solidairement le docteur [S], la MACSF et la Clinique Phénicia à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne solidairement le docteur [S], la MACSF et la Clinique Phénicia aux entiers dépens,

Par dernières conclusions transmises le 29 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, l’ONIAM sollicite de la cour qu’elle infirme la décision attaquée en ce qu’elle enjoint les parties défenderesses à obtenir l’accord de Mme [Z] avant de communiquer son dossier médical et, statuant à nouveau :

— complète la mission d’expertise comme suit : se faire communiquer l’intégralité du dossier médical de Mme [Z] et veiller à sa communication contradictoire préalablement à la réunion d’expertise ;

— statue ce que de droit sur les dépens.

Par dernières conclusions transmises le 29 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, le docteur [E] [R] sollicite de la cour qu’elle :

— infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a donné mission à l’expert de procéder, dans le respect de l’intimité de la vie privée et de manière contradictoire à l’examen clinique de Mme [G] [Z], après s’être fait communiquer le dossier médical et toutes pièces médicales relatives aux examens, soins et interventions pratiquées, et ce, par la victime ou tout tiers détenteur mais, dans ce cas, avec l’accord de la victime ;

— infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a désigné le seul docteur [Y] [P], infectiologue, pour procéder à l’examen médicolégal de Mme [G] [Z] ;

— statuant à nouveau :

' dise que l’expert se fera communiquer par tous tiers détenteurs l’ensemble des documents médicaux nécessaires ainsi que ceux détenus par tous médecins et établissements de soins concernant la prise en charge de Mme [G] [Z] ;

' commette, en sus du docteur [P], infectiologue, un expert de la même spécialité que le docteur [E] [R], à savoir un expert médecin anesthésiste, lequel sera investi de la mission ci-avant détaillée dans l’exposé des motifs des présentes conclusions et qui aura la possibilité de s’adjoindre le concours de tout sapiteur de son choix dans un domaine distinct du sien après en avoir avisé les parties et leurs conseils et recueilli leur accord ;

— statue ce que de droit sur les dépens.

Par dernières conclusions transmises le 26 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, le docteur [O] [S] sollicite de la cour qu’elle confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle conditionne la transmission de pièces médicales à l’expert judiciaire à l’accord de la partie demanderesse et statuant à nouveau :

— juge qu’il sera autorisé à communiquer ou demander la communication de toutes pièces médicales strictement nécessaires à l’exercice de ses droits, sans que puisse lui être opposé le secret médical ;

— statue ce que de droit sur les dépens.

La CPAM des Bouches du Rhône régulièrement intimée à personne habilitée n’a pas constitué avocat.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 24 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le grief tiré de la violation des droits de la défense

La SAS Clinique Phenicia, la MACSF, le docteur [S] et le docteur [R] font grief à l’ordonnance entreprise d’avoir, pour déterminer les modalités de communication à l’expert des pièces utiles à la réalisation des opérations d’expertise, conditionné la production de documents médicaux en leur possession et en possession de tiers, à l’accord préalable de Mme [G] [Z], demanderesse au référé probatoire, et ce, au mépris des droits de la défense garantis par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par les engagements internationaux de la France dont la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’article L. 1110-4 du code de la santé publique dispose : Toute personne prise en charge par un professionnel de santé (…) a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant. Excepté dans les cas de dérogation expressément prévus par la loi, ce secret couvre l’ensemble des informations concernant la personne, venues à la connaissance du professionnel (…). Il s’impose à tous les professionnels intervenant dans le système de santé. (…) La personne est dûment informée de son droit d’exercer une opposition à l’échange et au partage d’informations la concernant. Elle peut exercer ce droit à tout moment. Le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir la communication de ces informations en violation du présent article est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende …

Aux termes de l’article R. 4127-4 du même code le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi ; (il) couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est à dire non seulement ce qui lui a été confié mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris.

Le caractère absolu de ce secret, destiné à protéger les intérêts du patient, souffre certaines dérogations limitativement prévues par la loi. Il peut, par ailleurs, entrer en conflit avec le principe fondamental à valeur constitutionnelle des droits de la défense, étant rappelé que constitue une atteinte au principe d’égalité des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le fait d’interdire à une partie de faire la preuve d’éléments de fait essentiels pour l’exercice de ses droits et le succès de ses prétentions.

Il est par ailleurs admis que le patient peut y renoncer et que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que le juge apprécie si une partie a accepté que des pièces médicales soient communiquées à un expert, renonçant ainsi à se prévaloir du secret médical.

En l’espèce, le premier juge a subordonné à l’accord de la victime, la communication de pièces médicales par 'tout tiers détenteur'. Il n’est pas certain que, dans son esprit, la SAS Clinique Phenicia, le docteur [S] et le docteur [R], défendeurs au référé probatoire, puissent être considérés comme tels. La formulation ne permet néanmoins pas de l’exclure en sorte que la critique de la décision entreprise de ce chef apparaît recevable.

Dès lors, en soumettant, ne serait-ce que potentiellement, la production de pièces médicales par la SAS Clinique Phénicia, le docteur [S] et le docteur [R], dont la responsabilité est susceptible d’être ultérieurement recherchée, à l’accord préalable de Mme [G] [Z], demanderesse, alors qu’elles peuvent s’avérer utiles voire même essentielles à la réalisation de la mesure d’instruction et, par suite, à la manifestation de la vérité, l’ordonnance entreprise a porté atteinte aux droits de ces défendereurs.

Cette atteinte est excessive et disproportionnée, au regard des intérêts protégés par le secret médical, en ce qu’en l’espèce la SAS Clinique Phenicia, le docteur [S] et le docteur [R] se trouvent empêchés par la demanderesse, qui a pourtant pris l’initiative de l’instance en référé dans une démarche de recherche de responsabilité, de produire spontanément les pièces qu’ils estiment utiles au bon déroulement des opérations d’expertise et nécessaires à leur défense.

Il convient par ailleurs de relever que dans son assignation Mme [Z] n’avait pas subordonné à son accord préalable la communication de tous documents utiles … (par) tout tiers détenteur. Elle a, en outre, produit et communiqué son dossier médical dès la première instance. Enfin, par le truchement d’un courrier envoyé, le 17 janvier 2024, par son conseil à ses contradicteurs, elle informé ces derniers qu’elle ne s’opposait pas à la communication contradictoire à l’ensemble des parties des pièces relatives à son dossier médical, sollicitant, par là même, un désistement général. Celui-ci lui a été refusé, l’avocat du docteur [S] l’ayant même expressément rejetée, par lettre du 19 janvier suivant, au motif qu’il cherchait à obtenir une décision de principe devant la cour d’Aix-en-Provence.

Enfin, dans ses conclusions d’appel, Mme [Z] s’en remet à justice concernant le chef critiqué de l’ordonnance entreprise estimant que la procédure d’appel est désormais sans objet.

Il convient, dans ces conditions, de considérer que Mme [G] [Z] a délié du secret médical tous les tiers détenteurs en possession de pièces médicales utiles à l’accomplissement de sa mission par l’expert.

L’ordonnance entreprise sera donc infirmée de ce chef et toutes les parties à la présente instance ainsi que les tiers détenteurs seront autorisés à produire à l’expert judiciaire, dans le respect du contradictoire, toutes les pièces médicales en lien avec les faits litigieux, indispensables au bon déroulement des opérations d’expertise sans que puisse leur être opposé le secret médical et donc sans avoir à solliciter l’autorisation préalable de Mme [G] [Z].

Il ne leur sera néanmoins pas fait injonction de le faire puisque l’expert judiciaire reste, en toute hypothèse et dernière intention, juge de l’utilité des pièces communiquées et libre d’en solliciter des nouvelles. Il demeure donc maître du périmètre de la communication.

Sur la demande de commission d’un collège d’expert

Le docteur [R] sollicite de la cour qu’elle commette un médecin de la même spécialité que la sienne, à savoir l’anesthésie, en sus du docteur [P], infectiologue.

Il convient néanmoins de relever que le premier juge a laissé cette option à la discrétion de l’expert puisqu’il a expressement indiqué que ce dernier pourrait s’adjoindre tout sapiteur de son choix, d’une spécialité différente de la sienne.

Il n’y a donc lieu de faire droit à la demande du docteur [R] et ce, d’autant que Mme [G] [Z] a été victime d’une infection nosocomiale et non d’un 'accident d’anesthésie’ au sens propre en sorte que seul l’expert judiciaire pourra, au fil de ses investigations, apprécier l’opportunité de recueillir l’avis d’un praticien de cette spécialité.

L’ordonnance entreprise sera dès lors confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de collège d’expert et/ou de désignation d’un médecin anesthésiste en qualité d’expert.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il est admis que la partie défenderesse, puis intimée, à une demande d’expertise ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme la partie perdante au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile et ce, même si l’expertise a été ordonnée.

Il convient, dans ces conditions, de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a laissé les dépens à la charge de Mme [G] [Z].

Il en ira différemment en cause d’appel puisque Mme [Z], qui avait déjà communiqué son dossier en première instance, a, par courrier de son conseil en date du 17 janvier 2024, donné une autorisation générale de communication de données à caractère médical et sollicité un désistement général afin de lui 'éviter des frais inutiles'.

Ce désistement lui ayant été refusé, au motif qu’une 'décision de principe’ était recherchée, il ne peut qu’être fait droit à sa demande de remboursement de ses frais irrépétibles d’appel.

La SAS Clinique Phenicia, la MACSF, le docteur [S] et le docteur [R] seront donc condamnés in solidum à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. L’ONIAM qui défend l’intérêt général et n’était directement concernée par le problème de communication de pièces ne sera pas associé à cette solidarité.

La SAS Clinique Phenicia, la MACSF, le docteur [S] et le docteur [R] supporteront, en outre, les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l’appel ;

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a subordonné la communication de pièces médicales par les parties et les tiers détenteurs à l’expert judiciaire, à l’autorisation préalable de Mme [G] [Z] ;

La confirme pour le surplus des dispositions déférées ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Autorise les parties et tous tiers détenteurs à produire à l’expert judiciaire, dans le respect du contradictoire, toutes les pièces médicales en lien avec les faits litigieux, indispensables au bon déroulement des opérations d’expertise sans que puisse leur être opposé le secret médical ;

Condamne in solidum SAS Clinique Phenicia, la MACSF, le docteur [S] et le docteur [R] à verser à Mme [G] [Z] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum SAS Clinique Phenicia, la MACSF, le docteur [S] et le docteur [R] aux dépens d’appel.

La greffière Le président