COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 29 NOVEMBRE 2024

N°2024/.

Rôle N° RG 22/01831 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI2G5

Société [2]

C/

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU-RHÔNE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Isabelle RAFEL

— CPAM DES BOUCHES DU RHONE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de MARSEILLE en date du 12 Janvier 2022,enregistré au répertoire général sous le n° 21/246.

APPELANTE

Société [2], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Isabelle RAFEL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES-DU-RHÔNE, demeurant [Adresse 1]

représenté par Mme [N] [J] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Octobre 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [Z] [R], ayant été employé en qualité de fumiste du 1er février 1974 jusqu’à l’année 2000 sur le site de [Localité 3] exploité par la société [7], puis par la société [2], a déclaré le 24 janvier 2020 à la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône être atteint d’un adénocarcinome bronchique, en joignant un certificat médical initial daté du 29 novembre 2019, mentionnant que la date de la première constatation médicale de la maladie est 'ND 02 2016", que cette caisse a prise en charge au titre du tableau 30bis des maladies professionnelles (cancer broncho-pulmonaire primitif provoqué par l’inhalation des poussières d’amiante) le 15 juin 2020.

La caisse a déclaré son état de santé consolidé à la date du 17 février 2018 puis a fixé le 5 août 2020 à 100% son taux d’incapacité permanente partielle.

Après rejet de sa contestation de ce taux par la commission médicale de recours amiable, la société [2] a saisi le 26 janvier 2021 un tribunal judiciaire.

Par jugement en date du 12 janvier 2022, le tribunal judiciaire de Marseille, pôle social, après avoir déclaré le recours recevable, a:

* débouté la société [2] de l’ensemble de ses demandes et prétentions,

* dit que le taux d’incapacité permanente partielle opposable à la société [2] attribué à [Z] [R] suite à sa maladie professionnelle du 17 février 2018 doit être maintenu à 100%,

* confirmé la décision de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône du 22 décembre 2020,

* condamné la société [2] aux dépens.

La société [2] a relevé régulièrement appel, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par arrêt avant dire droit en date du 22 septembre 2023, la présente cour d’appel a ordonné une expertise médicale sur pièces.

L’expert a déposé son rapport le 2 juillet 2024

Par conclusions n°3 remises par voie électronique le 10 juillet 2024, oralement soutenues et complétées à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [2] sollicite l’infirmation du jugement et demande à la cour de:

* juger que le taux d’incapacité permanente partielle opposable doit être ramené à 28%,

* condamner la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône aux entiers dépens.

Elle ajoute s’opposer à l’annulation du rapport d’expertise.

Par conclusions n°2 réceptionnées par le greffe le 23 juillet 2023, oralement soutenues à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône, demande à la cour de:

* 'constater la nullité du rapport d’expertise',

* confirmer le jugement,

* débouter la société [2] de toutes ses demandes,

* condamner la société [2] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, elle sollicite une nouvelle expertise.

MOTIFS

Pour dire opposable à l’employeur le taux d’incapacité permanente partielle de 100% les premiers juges ont indiqué prendre en considération les éléments contradictoirement débattus, l’avis du médecin consultant et le barème indicatif d’invalidité.

Exposé des moyens des parties:

Précisant que le caractère professionnel de la pathologie est contesté devant le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille (RG 20/02877), et qu’elle ne remet pas en cause, dans le cadre de la présente procédure, le caractère professionnel de la pathologie,, la société [2] allègue que la pathologie prise en charge trouve son origine dans un facteur extra professionnel et que l’existence de celui-ci, de nature à créer un état général altéré, constitue un élément qui permet de écarter du barème.

Elle argue que le barème indicatif visant l’article L.434-2 du code de la sécurité sociale indique au chapitre 6.6.1, cancers broncho-pulmonaires primitifs, un taux de 67 à 100% en fonction du code TNM et des suites thérapeutiques, alors que le rapport du médecin-conseil est incomplet pour ne pas préciser le TNM, ni les suites thérapeutiques, pour soutenir que la question de la primitivité reste entière puisque la pathologie diagnostiquée en 2016 n’était pas primitive, et que le taux retenu par le médecin-conseil ne tient pas compte de l’état général altéré de l’assuré, alors qu’il existe un état antérieur (état général altéré lié au tabagisme qui ressort du compte-rendu d’hospitalisation du 19.01.16 au 22.01.2016).

Elle relève que le rapport d’expertise indique que le cancer broncho-pulmonaire de l’assuré a une bien plus forte probabilité d’être secondaire au tabagisme actif qu’une dégénérescence de lésions cumulatives de plaques ou de signe parenchymateux asbestosique, et que le taux d’incapacité permanente partielle imputable à la maladie professionnelle est de 28% étant donné les calculs précédents de risque relatif entre l’association tabac actif et exposition à l’amiante.

Se fondant sur les articles L.434-2 et R.434-32 alinéa 2 du code de la sécurité sociale, la caisse

argue que la juridiction saisie d’une contestation du taux d’incapacité permanente partielle doit apprécier le bien fondé de ce taux au regard des séquelles imputables à l’accident du travail et constatées à la date de consolidation sans remise en cause possible du caractère professionnel des séquelles et qu’en l’espèce les séquelles sont celles d’un cancer broncho-pulmonaire primitif de stade IV chez un assuré ayant été exposé à l’amiante,

Elle souligne que la commission médicale de recours amiable, comme le médecin consultant désigné en première instance ont confirmé le taux médical de 100%, et soutient que les arguments de la société [2] relèvent de la contestation de la reconnaissance de la maladie, puisqu’elle invoque le risque lié au tabac, alors que la remise en cause de la maladie professionnelle n’est pas l’objet du litige et sera discutée devant le tribunal judiciaire, le tabac étant un facteur de risque mais ne constituant en rien un état antérieur.

Pour soutenir l’annulation de ce rapport d’expertise, elle argue que:

* dans le colloque médico-administratif du 2 mars 2020, le service médical a précisé que la date de la première constatation médicale est le 12 novembre 2015,

* dans son arrêt avant dire droit la cour a constaté de manière erronée l’existence d’un autre cancer alors qu’il n’y a qu’une seule maladie déclarée par l’assuré le 17 février 2018, prise en charge, dont la première constatation médicale est le 12 novembre 2015,

* la mission donnée à l’expert comporte plusieurs erreurs:

— le certificat médical initial étant du 29 novembre 2019 et non point du 28 février 2018,

— il n’y a pas d’état antérieur consistant en un autre cancer connu en mars 2016 puisqu’il s’agit d’un seul et même cancer celui dont la date de la première constatation médicale a été fixée au 12 novembre 2015 et dont la pathologie du 17 février 2018 a été reconnue d’origine professionnelle au titre du tableau 30bis,

* l’expert ne répond pas à la conformité du taux d’incapacité permanente partielle fixé pour ces séquelles au regard du barème applicable, se contente de procéder à un calcul du risque amiante face au risque tabac, et ses conclusions ne se fondent pas sur les séquelles de la maladie professionnelle mais sur l’imputabilité du risque amiante.

Elle relève que si l’expert conclut que l’incapacité permanente partielle imputable à la maladie professionnelle est de 28%, il ajoute que la part d’incapacité permanente partielle imputable à l’état antérieur d’une lésion primitive initiale est de 100% étant donné la corrélation directe et certaine entre la progression de la maladie et la lésion primitive.

Pour soutenir l’opposabilité du taux d’incapacité permanente partielle de 100% à la société [2], elle argue que celle-ci ne prouve pas par les conclusions du médecin qu’elle a mandaté l’existence d’un état antérieur, alors que celui qui l’invoque de le prouver.

Réponse de la cour:

L’incapacité permanente partielle correspond au regard de la législation professionnelle à la subsistance d’une infirmité, consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, diminuant de façon permanente la capacité de travail de la victime.

Il résulte de l’article L.434-2 du code de la sécurité sociale que le taux d’incapacité permanente est déterminé d’après la nature de l’infirmité, l’état général, l’âge, les facultés physiques et mentales de la victime ainsi que d’après ses aptitudes et sa qualification professionnelle, compte tenu d’un barème indicatif d’invalidité.

Le barème indicatif d’invalidité annexé à l’article R.434-32 du code de la sécurité sociale (annexe I) définit dans son chapitre préliminaire la consolidation, comme étant 'le moment où, à la suite de l’état transitoire que constitue la période des soins, la lésion se fixe et prend un caractère permanent sinon définitif, tel qu’un traitement n’est plus en principe nécessaire, si ce n’est pour éviter une aggravation, et qu’il est possible d’apprécier un certain degré d’incapacité permanente consécutive à l’accident, sous réserve de rechutes et de révisions possibles'.

Il précise qu’avant de proposer le taux médical d’incapacité permanente, le médecin doit tenir compte non seulement de:

1- la nature de l’infirmité,

2- l’état général,

3- l’âge, en précisant notamment que le taux théorique affecté à l’infirmité peut être majoré, en raison des obstacles que les conséquences de l’âge apportent à la réadaptation et au reclassement professionnel,

4- les facultés physiques et mentales,

5- les aptitudes et qualification professionnelles.

En outre, ce chapitre préliminaire mentionne que 's’agissant des infirmités antérieures, l’estimation médicale de l’incapacité doit faire la part de ce qui revient à l’état antérieur, et de ce qui revient à l’accident. Les séquelles rattachables à ce dernier sont seules en principe indemnisables, mais il peut y avoir des actions réciproques qui doivent faire l’objet d’une estimation particulière, ce qui conduit à distinguer:

a. Il peut arriver qu’un état pathologique antérieur absolument muet soit révélé à l’occasion de l’accident de travail ou de la maladie professionnelle mais qu’il ne soit pas aggravé par les séquelles. Il n’y a aucune raison d’en tenir compte dans l’estimation du taux d’incapacité.

b. L’accident ou la maladie professionnelle peut révéler un état pathologique antérieur et l’aggraver. Il convient alors d’indemniser totalement l’aggravation résultant du traumatisme.

c. Un état pathologique antérieur connu avant l’accident se trouve aggravé par celui-ci. Etant donné que cet état était connu, il est possible d’en faire l’estimation. L’aggravation indemnisable résultant de l’accident ou de la maladie professionnelle sera évaluée en fonction des séquelles présentées qui peuvent être beaucoup plus importantes que celles survenant chez un sujet sain. Un équilibre physiologique précaire, compatible avec une activité donnée, peut se trouver détruit par l’accident ou la maladie professionnelle.'

Enfin, le chapitre 6.6.1 de l’annexe II du barème indicatif d’invalidité (maladies professionnelles) propose pour les 'cancers broncho-pulmonaires primitifs de la plèvre', en précisant en fonction du code TNM et des suites thérapeutiques, un taux compris entre 67 et 100%.

En l’espèce, le certificat médical initial daté du 29 novembre 2019, mentionne comme maladie 'adénocarcinome bronchique. Lobectomie sup. G Fev.2016. Puis rechute. Exercice professionnel dans la sidérurgie. En cours d’immunothérapie. Mal.Prof. 30bis’ et que la date de la première constatation médicale de la maladie est 'ND 02 2016",

Ni le rapport d’évaluation taux d’incapacité permanente partielle du médecin-conseil, ni l’avis motivé de la commission médicale de recours amiable ne sont versés aux débats.

Il résulte uniquement du rapport de consultation médicale ordonné par les premiers juges, joint au jugement, que:

* 'CR du RCP du 17/03/2016 … a bénéficié d’une lobectomie supérieure gauche qui a permis l’exérèse de deux lésions adénocarinomateuses TTF1 positif N0M0. Proposition surveillance. Lobectomie puis chimiothérapie. Rechute avec métastases hépatiques, pulmonaires… un traitement par immunothérapie est tenté',

* 'consolidation du 17/02/18: séquelles indemnisables d’un cancer broncho-pulmonaire primitif de stade IV chez un assuré ayant été exposé à l’amiante'.

Ce rapport retient dans la discussion un 'adénocarcinome bronchique traité par lobectomie supérieure gauche en mars 2016. Rechute avec métastases hépatiques, pulmonaires… Reprise évolutive avec métastase cérébrale en septembre 2017" et conclut: 'adénocarcinome bronchique N0 M0 stade IV chez un fumeur, exposé à l’amiante, opéré, traité par chimiothérapie puis immunothérapie. Rechute avec métastases hépatique, cérébrale (radiothérapie stéréotaxique)' avant de proposer un taux d’incapacité permanente partielle de 100%.

Il résulte de ces éléments médicaux, l’emploi récurent du terme 'rechute’ qui a, en droit de la sécurité sociale un sens précis, une rechute ne pouvant survenir qu’après stabilisation d’un état suivi du constat d’une consolidation, ce qui ne peut être que source de confusion ou d’incompréhension dans un litige portant sur le taux d’incapacité permanente partielle, lequel doit être déterminé d’une part au regard des séquelles médicalement constatées à la date de consolidation et d’autre de l’existence éventuelle d’un état antérieur aggravé par la maladie professionnelle ou l’accident du travail.

L’article D.461-1-1 du code de la sécurité sociale, applicable au présent litige, dispose que pour l’application du dernier alinéa de l’article L.461-2, la date de la première constatation médicale est la date à laquelle les premières manifestations de la maladie ont été constatées par un médecin avant même que le diagnostic soit établi. Elle est fixée par le médecin conseil.

Après expertise judiciaire, la caisse verse aux débats copie de la fiche colloque médico-administratif, mentionnant l’avis de son médecin-conseil daté du 02/03/2020, selon lequel la maladie déclarée 'cancer broncho-pulmonaire primitif’ est médicalement caractérisée au regard du tableau par le 'compte rendu RCP du 17/03/2016", fixe la date de la première constatation médicale de la maladie au 12/11/2015 en précisant qu’il s’agit de la 'date de début de l’A.L.D'.

Il s’ensuit que nonobstant les termes juridiquement inappropriés de 'rechute’ mentionnés sur le compte rendu RCP du 17/03/2016, sur le certificat médical initial du 29 novembre 2019, et dans le rapport du médecin consultant, les premières manifestations de la maladie objet de la déclaration du 24 janvier 2020 sont donc en date du 12 novembre 2015, ce qui ne permet pas de considérer qu’elle soit une rechute d’une précédente maladie survenue en 2016.

L’arrêt avant dire droit du 23 septembre 2023 a demandé aux parties de communiquer à l’expert désigné l’ensemble des éléments médicaux en leur possession, et spécialement à la caisse de lui transmettre 'notamment le rapport d’évaluation des séquelles établi par son médecin conseil'. Ce rapport ne figure pas au nombre des pièces annexées à son expertise, et il en est de même de l’avis motivé de la commission médicale de recours amiable.

Il s’ensuit que les critiques formulées par la caisse, qui s’appuie sur le rapport de la commission médicale de recours amiable, qu’elle ne verse pas davantage aux débats et dont il n’est pas davantage établi qu’elle l’aurait porté à la connaissance de l’expert désigné, sont inopérantes à justifier l’annulation de ce rapport d’expertise, étant rappelé qu’un tel rapport a pour unique objet d’apporter à la juridiction devant statuer un avis technique, et qu’il n’a être ni homologué ni entériné.

L’expert qui précise que dans le dossier examiné, il n’y a 'pas d’antécédent notable avant la déclaration des faits', et qu’il existe un tabagisme actif de 55 paquets / année et enfin que les lieux d’exercices professionnels au sein d’Arcelormittal Méditerranée sont décrits avec un poste de monteur électricien, de 1963 à 197,1 avec une possibilité de contact avec l’amiante, retient dans l’anamnèse que:

* 'lors d’une hospitalisation du 19 au 22 janvier 2016, à l’hôpital [6] à [Localité 5], un nodule du lobe supérieur gauche a été identifié',

* 'en février 2016, une lobectomie supérieure gauche a été réalisée mettant en évidence deux lésions de type adénocarcinome TTF1 positif, N0, M0",

* 'l’analyse anatompathologique définitive a mis en évidence une pathologie neuro-endocrine mixte, petites cellules à 60% et grandes cellules à 40%',

* 'en février 2017, un scanner a mis en évidence un carcinome neuro-endocrine à petites cellules bronchiques de stade IV hépatique, pulmonaire nécessitant la réalisation de 6 cycles de chimiothérapie VP16, Cisplatine',

* 'une réponse complète a été obtenue',

* 'en septembre 2017, des métastases cérébrales ont nécessité la réalisation d’une radiothérapie d’octobre à novembre 2017 encéphalique puis une chimiothérapie à base de Carbotaxol, puis Hycamtin, puis enfin une immunothérapie avec reprise d’une radiothérapie stéréotaxique encéphalique de réirradiation permettant une réponse complète au 30/10/2019",

* le certificat médical initial date du 29 novembre 2019, soit plus de trois ans après le diagnostic initial de cancer du poumon gauche.

Dans le cadre de la discussion, l’expert indique que ce cancer broncho-pulmonaire isolé du lobe supérieur pose la question de l’interaction entre le tabagisme actif et l’exposition à l’amiante dans le risque de développer un cancer du poumon, et tire de la publication scientifique qu’il cite, l’existence d’un risque relatif augmenté de 2.72 par rapport à la référence de 1 à cause de l’exposition à l’amiante chez M. [Z] [R], que le fait qu’il soit fumeur, de manière active, à 55 paquets /année augmente le risque relatif de 8.90 par rapport à la référence 1, et qu’ainsi le cancer broncho-pulmonaire a une bien plus forte probabilité d’être secondaire au tabagisme actif, qu’une dégénérescence de lésions cumulatives de plaques ou de signe parenchymateux Asbestosique, ce qui le conduit à évaluer le taux d’incapacité permanente partielle imputable à la maladie professionnelle à 28%.

Pour autant, il résulte d’une part de l’anamnèse dont la cour a repris la teneur, l’absence d’élément médical établissant avant l’hospitalisation du 19 au 22 janvier 2016, suivie du diagnostic du cancer bronchique, d’une autre pathologie, ce qui ne permet pas à la cour de retenir l’existence d’un état antérieur.

Cette anamnèse établit en outre une continuité dans la prise en charge médicale, avec une évolution de la pathologie depuis 2016, sans que puisse être retenue une stabilisation quelconque de celle-ci.

Si le tabagisme est reconnu comme un facteur de risque du cancer broncho-pulmonaire, pour autant il est exact qu’il ne caractérise pas un état antérieur, lequel s’entend d’une pathologie médicalement constatée.

Dans le cadre de l’évaluation du taux d’incapacité permanente partielle, un facteur non professionnel n’a pas à être pris en compte, seul un état antérieur peut l’être s’il est d’une part établi et d’autre part aggravé par la maladie professionnelle.

Il s’ensuit que ce facteur de risque ne doit pas être pris en considération pour l’évaluation du taux d’incapacité permanente partielle.

D’autre part, et ainsi que le souligne à juste titre la caisse, le présent litige ne peut porter sur l’imputabilité du cancer broncho-pulmonaire à un facteur de risque particulier mais sur l’évaluation du taux d’incapacité permanente partielle résultant des séquelles médicalement constatées à la date de consolidation.

Et à cet égard l’expert conclut que 'la part d’incapacité permanente partielle imputable à l’état antérieur de pathologie carcinologique de 2016 est de 100% et l’extension à distance à un an du diagnostic initial (diagnostic de progression en 2017 de la maladie neuro-endocrine ayant en état métastatique la même signature histologique'.

L’expert relie ainsi les séquelles médicalement constatées à la date de consolidation du 17 février 2018 aux premiers éléments médicaux résultant de l’hospitalisation de janvier 2016 pour être la conséquence de l’évolution de la pathologie et son avis sur le taux d’incapacité permanente partielle de 100% est en concordance à la fois avec le taux retenu par le médecin-conseil de la caisse, par la commission médicale de recours amiable et par l’avis du consultant désigné en première instance.

La circonstance que le code TNM n’a pas été évalué est inopérante à rendre ce taux injustifié, dés lors que l’anamnèse, précédemment reprise, établit l’importance des suites thérapeutiques, qui ont du reste conduit le médecin-conseil à fixer une date de consolidation au 17 février 2018, soit à une date antérieure à la déclaration de maladie professionnelle.

Le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu’il a en réalité déclaré opposable à l’employeur le taux d’incapacité permanente partielle de 100% résultant de la maladie professionnelle dont est victime M. [Z] [R].

Succombant en ses prétentions la société [2] doit être condamnée aux dépens, hormis les frais de la consultation ordonnée en première instance demeurant à la charge de la Caisse nationale de l’assurance maladie.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône les frais qu’elle a été contrainte d’exposer pour sa défense en cause d’appel, ce qui justifie de condamner la société [2] à lui payer la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

— Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré opposable à la société [2] le taux d’incapacité permanente partielle résultant de la maladie professionnelle dont est victime M. [Z] [R] fixé à 100%,

y ajoutant,

— Déboute la société [2] de ses prétentions et demandes,

— Condamne la société [2] à payer à la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la société [2] aux dépens, hormis les frais de la consultation ordonnée en première instance demeurant à la charge de la Caisse nationale de l’assurance maladie.

Le Greffier Le Président