COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 13 MARS 2025

N° 2025/

MAB/KV

Rôle N°20/04929

N° Portalis DBVB-V-B7E-BF25B

[A] [X] [U]

C/

SASU UBITIK

Copie exécutoire délivrée

le : 13/03/2025

à :

— M^e Aurore CARASCO, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

— M^e Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’Aix en Provence en date du 16 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00655.

APPELANT

Monsieur [A] [X] [U], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Thimothée JOLY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et par M^e Aurore CARASCO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SASU UBITIK, sise [Adresse 2]

assistée de M^e Fabien ARRIVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et représentée par M^e Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Février 2025, délibéré prorogé au 13 mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 mars 2025

Signé par Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller, pour le Président empêché et Madame Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

M. [A] [N] a été engagé par la société Ubitik en qualité de chargé de mission vente – statut ETAM, à compter du 1er avril 2015 par contrat à durée déterminée, puis à compter du 1er décembre 2015 par contrat à durée indéterminée.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques.

La société Ubitik employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

Par courrier du 31 juillet 2017, M. [N] a présenté sa démission.

Le 18 septembre 2017, M. [N] a saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir la requalification de sa démission en prise d’acte aux torts de l’employeur ainsi que diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement rendu le 16 mars 2020, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a:

— dit et jugé que la démission de M. [N] est claire et non équivoque et qu’il n’y a pas lieu à requalification en prise d’acte aux torts de l’employeur,

— débouté M. [N] de toutes ses demandes indemnitaires liées à la rupture,

— débouté M. [N] des demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et demandes s’y rapportant,

— débouté M. [N] de sa demande d’exécution fautive du contrat de travail,

— débouté du surplus de toutes ses autres demandes,

— débouté la société Ubitik de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive,

— condamné M. [N] à payer à la société Ubitik une somme de 150 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé la totalité des dépens de l’instance à charge de M. [N].

M. [N] a interjeté appel le 25 mai 2020 de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 novembre 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 août 2020, l’appelant demande à la cour de :

— recevoir M. [N] en son appel et le dire bien fondé,

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce que la société Ubitik a été déboutée de sa demande pour procédure abusive,

Statuant à nouveau,

— dire que M. [N] exerçait le poste de chef de projet, statut cadre,

— fixer le salaire statut cadre (position 2.2) à 2 627,30 euros,

— condamner la société au paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

— juger que la société doit payer à M. [N] une indemnité au titre du repos compensateur non pris,

— juger que la société doit payer à M. [N] une indemnité pour travail dissimulé,

— juger que la société doit payer à M. [N] des dommages et intérêts en réparation de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— juger que la démission de M. [N] doit être requalifiée en une prise d’acte du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de repos (taux cadre) : 10 920,92 euros subsidiairement (taux ETAM) : 8 934,73 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 3 667,69 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 366,77 euros de congés payés,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 2 116,44 euros, subsidiairement au statut ETAM 1 827,64 euros au titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 14 4960 euros au titre du rappel de salaire inhérent à la reclassification, outre 1 496 euros de congés payés,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 149,60 euros au titre du rappel de prime de vacance inhérente à la reclassification,

— condamner la délivrance de bulletins de salaire rectifié au statut cadre,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 21 420,37 euros (taux cadre), subsidiairement de 17 524 euros (taux ETAM) pour les heures supplémentaires réalisées, outre 2 141,04 euros (taux cadre) et subsidiairement 1 752,46 euros (taux ETAM) de congés payés,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 10 920,92 euros (taux cadre) subsidiairement 8 934,73 euros (taux ETAM) pour le repos compensateur non pris,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 15 762 euros (taux cadre) subsidiairement 12 900 euros (taux ETAM) pour l’indemnité de travail de travail dissimulé,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 6 086,56 euros de rappel de salaire au titre de la rémunération variable,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 5 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner la société à verser à M. [N] les sommes de 26 370 euros pour l’indemnité de travail dissimulé,

— ordonner la remise des bulletins de paie et des documents de fin de contrats rectifiés,

— condamner la société à verser la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’employeur aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’appelant sollicite en premier lieu une reclassification, faisant valoir qu’il exerçait les fonctions de chef de projet, justifiant une réévaluation de sa position en application de la convention collective en vigueur.

M. [N] sollicite par ailleurs le versement d’un rappel de salaire, au titre des heures supplémentaires estimant que la société se trouve dans l’incapacité de démontrer les heures effectivement accomplies par le salarié et de répondre aux pièces précises produites. En conséquence, il demande également une indemnité compensatrice du repos compensateur auquel il pouvait prétendre, ayant dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires autorisées.

Enfin, il soutient que sa démission doit être requalifiée en prise d’acte et en conséquence en licenciement sans cause réelle et sérieuse, comme étant liée aux manquements de l’employeur dans l’exécution du contrat du travail.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 7 décembre 2020, l’intimée demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ayant débouté M. [N] de toutes ses demandes, et ayant fait droit partiellement aux demandes de la société Ubitik,

— prendre acte de l’appel incident de la société Ubitik pour toutes les dispositions du jugement en date du 16 mars 2020 n’ayant pas fait droit à ses demandes,

— réformer dès lors le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 16 mars 2020 pour ce surplus,

En conséquence, statuant à nouveau :

— juger M. [N] irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes,

— constater que les pièces 39 et 48 communiquées par M. [N] sont des commentaires de l’appelant des pièces et des conclusions produites par la société Ubitik,

— juger que ces documents (pièces adverses 39 et 48) sont irrecevables pour constituer des tentatives de preuve à soi-même, et seront écartées des débats,

— juger que M. [N] occupait des fonctions de charge de mission ventes, statut ETAM,

— débouter M. [N] de sa demande de requalification de ses fonctions et de ses fonctions,

— débouter en conséquence M. [N] de toutes ses demandes de rappel de salaire de base et incidences y afférentes, dont de congés payés ou de prime de vacances,

— juger que M. [N] ne justifie pas de sa demande au titre de la rémunération variable réclamée,

— juger en tout état de cause cette demande infondée,

— débouter M. [N] de sa demande de rappel de rémunération variable,

— juger que M. [N] ne justifie d’aucune heure supplémentaire travaillée,

— juger que M. [N] n’a exécuté aucune heure supplémentaire,

— débouter M. [N] de toutes ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, et incidences y afférentes, dont de congés payés,

— débouter M. [N] de ses demandes d’indemnité de repos compensateur,

— débouter M. [N] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulée,

— juger que la démission de M. [N] est une démission claire et non équivoque,

A titre subsidiaire,

— juger que la société Ubitik n’a commis aucune faute grave,

— débouter M. [N] de sa demande de requalification de démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail,

En tout état de cause,

— débouter M. [N] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— débouter M. [N] de ses demandes de préavis, d’indemnité de licenciement et d’incidences congés payés,

— débouter M. [N] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— débouter M. [N] de ses demandes de remise de documents rectifiés, qu’il s’agisse de fiches de paie, de documents de fin de contrat ou de tout autres documents,

— débouter M. [N] de toutes ses autres demandes,

— débouter par voie de conséquence M. [N] de toutes ses demandes,

A titre reconventionnel,

— condamner M. [N] au paiement de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire,

— condamner M. [N] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens.

L’intimée sollicite la confirmation du jugement, estimant que la lettre de licenciement qui ne mentionne aucun reproche à l’encontre de l’employeur est précise et univoque. Elle conteste tout manquement à l’exécution du contrat de travail, soulignant que M. [N] accomplissait principalement des tâches commerciales et qu’il ne peut donc prétendre au statut accordé aux chef de projet.

Elle formule un appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa demande au titre de la procédure abusive.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1- Sur la demande de reclassification

La catégorie professionnelle dont relève un salarié se détermine relativement aux fonctions réellement exercées (Soc. 30 juin 1988, Bull. V nº398) et l’appréciation des fonctions exercées s’effectue par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective (Soc. 26 octobre 1999, Bull. V nº412),

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

En l’espèce, M. [N] est employé en qualité de chargé de mission vente – statut ETAM – position 1.3.1 – coefficient 220 et revendique une reclassification au statut cadre – position 2.2 – coefficient 130 de la convention collective SYNTEC, dès son embauche le 1er avril 2015. Il fait valoir qu’il exerçait en réalité des fonctions de chef de projet, assimilé à cette classification par un accord du 5 juillet 2001.

La classification conventionnelle dont dépend M. [N] est définie comme suit dans l’annexe 1 sur la classification des employés, techniciens et agents de maîtrise :

'Les fonctions ETAM existantes ou pouvant exister dans les familles professionnelles quelles qu’elles soient peuvent être réparties en fonctions à dominante :

— d’exécution ;

— d’études ou de préparation ;

— de conception ou de gestion élargie.

Ces fonctions se différencient dans leurs aspects fondamentaux (objet, modèles d’action, démarches intellectuelles) et dans leurs définitions globales (contenu, caractéristiques).

Il existe, à l’intérieur de ces fonctions, des positions significatives, des difficultés propres, soit aux travaux à exécuter dans le 1er cas, soit aux activités à conduire dans le 2e cas, soit aux problèmes à traiter dans le 3e cas'.

La position 1.3 correspond aux éléments suivants : 'L’exercice de la fonction consiste, à partir d’instructions définissant les séquences successives des travaux à accomplir, à exécuter le travail :

— en choisissant et mettant en oeuvre les moyens d’exécution ;

— en enchaînant les séquences ;

— en contrôlant la conformité des résultats.

Se satisfait d’une formation méthodique à un métier de base, équivalente au niveau V de l’éducation nationale'.

La convention collective SYNTEC définit le statut cadre – position 2.2 – coefficient 130 comme suit, dans l’annexe II sur la classification des ingénieurs et cadres :

'2.1 Ingénieurs ou cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d’études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu’eux dans les corps d’état étudiés par le bureau d’études.

2.2. Remplissent les conditions de la position 2.1 et, en outre, partant d’instructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions ; étudient des projets courants et peuvent participer à leur exécution. Ingénieurs d’études ou de recherches, mais sans fonction de commandement'.

Par ailleurs une classification spécifique, instaurée au sein de la convention SYNTEC par l’accord du 5 juillet 2001 suite à l’introduction des métiers spécifiques à l’internet, place le métier de chef de projet à la position minimale 2.2 et le définit comme suit : 'le chef de projet web encadre une équipe technique de salariés chargée de la conception d’un site internet ou intranet, il participe au choix de l’architecture, de l’arborescence et du contenu du site internet ou intranet à réaliser'.

M. [N] soutient qu’il était identifié et présenté par son employeur comme chef de projet en interne et auprès des clients partenaires et des prestataires de la société.

S’il reconnaît qu’il a été initialement recruté sur un poste de nature commerciale, M. [N] explique qu’il a commencé très rapidement à s’impliquer dans les projets de la société, pour laquelle il réalisait des spécifications fonctionnelles d’évolution, notamment sur le projet WESPOK puis sur le projet SCOPLAN, de telle sorte que la partie commerciale de ses fonctions a drastiquement diminué.

Il liste les tâches suivantes comme relevant de ses attributions : rédaction du cahier des charges, sélection technique des prestataires, soutenance fonctionnelle avec les prestataires, validation des devis des prestataires avec son dirigeant, embarquement d’un chef de projet adjoint junior, arbitrage technologique, désign complet des interfaces, suivi du chef de projet junior dans la réalisation de ses tâches, suivi général des développeurs offshores pour la livraison d’une application web, validation des tests, validation des versions à mettre en production, création des cahiers des charge, exécution et suivi des prestataires développeurs.

Il produit :

— un mail de M. [B] à M. [T] [L], dans lequel il présente M. [N] comme 'le chef de projet sur ce projet',

— un mail de M. [B] adressé à M. [N] le 17 juillet 2017 : 'Comme déjà signifié à plusieurs reprises, il y a un manquement de ta part sur le suivi commercial de tes comptes liés à l’activité NR-PRO et WE SpoC. Tu avais identifié 15 comptes prioritaires (Top 15) que tu t’étais engagé à suivre. Force est de constater que cet engagement n’a pas été tenu comme en témoigne le tableau de suivi des comptes qui indique des retards de plus de 3 mois sur certains de ces comptes. (…) Ce manquement peut nous conduire à perdre des projets et à mettre notre activité en péril.

Ton contrat stipule clairement des activités commerciales. Tu nous as signifié n’être plus intéressé par ces dernières. Nous avons alors fait en sorte que tu te sentes bien dans la société en diminuant la charge de cette activité commerciale et en te donnant une responsabilité de gestion du projet web (SCOPLAN).

Par ailleurs, la société a consenti à augmenter ton salaire au 1er 2017, à relever le niveau de tes commissions et à rembourser tes frais km entre le bureau et ton habitation. Tout ceci a été fait dans un contexte financier difficile pour la société. Tu as été l’une des 2 seules personnes à bénéficier d’une augmentation et j’ai moi-même baissé mon salaire pour permettre à la société de réaliser ces efforts.

Je te demanderai une dernière fois de bien vouloir corriger ton attitude en assurant un suivi régulier des 15 comptes prioritaires. Considère ce message comme un avertissement',

— des extraits des rapports hebdomadaires sur l’avancée des projets des années 2015, 2016 et 2017,

— une attestation de M. [UN] [M] : 'M. [X] encadrait [FO] [S] (salarié Ubitik) et agissait en directeur de projet pour le produit Scoplan, très stratégique pour Ubitik, tant au quotidien que dans les arbitrages critiques'.

— des mails internes et échangés avec les sociétés clientes et partenaires de la société Ubitik.

En réplique, la société Ubitik souligne que M. [N] occupait un emploi de nature commerciale et non un poste de chef de projet en informatique. L’employeur admet néanmoins avoir confié à compter d’avril 2016 à M. [N] l’exécution de fonctions techniques, toutefois annexes et limitées, sur le logiciel SCOPLAN et ce sous la direction de M. [B], afin de vérifier s’il était en capacité de développer des compétences. Au regard de son inexpérience dans ce domaine, M. [N] poursuivait toutefois à titre principal ses fonctions de chargé de mission ventes.

Elle produit les pièces suivantes :

— de nombreuses 'avancées d’équipe’ hebdomadaires pour les années 2015, 2016 et 2017,

— des échanges de mail entre M. [N] et M. [E] [B],

— des échanges de mail entre M. [E] [B] et des sociétés clientes et partenaires sur le développement de projets,

— un mail de M. [Z] [Y], directeur d’une agence ALEC42, confirmant que M. [N] était leur interlocuteur pour les échanges commerciaux avec la société Ubitik,

— l’attestation de M. [I] [O], informaticien, du 31 janvier 2018 qui explique avoir travaillé, en tant que sous-traitant pour la société Ubitik, pour la conception, l’élaboration et l’évolution d’une plate-forme de la rénovation énergétique en lien avec [E] [B], tandis que les contacts n’étaient qu’épisodiques avec M. [N], qui avait un rôle commercial,

— l’attestation de Mme [J] [H] du 16 octobre 2018, qui indique que sa société collabore avec la société Ubitik pour le développement commercial de la plate-forme NR-PRO et que M. [N] lui a été présenté comme commercial,

— des attestations de M. [T] [L], Mme [F] [D], M. [V] [P], directeurs au sein de sociétés clientes de la société Ubitik, qui certifient que l’interlocuteur principal était M. [B] en tant que chef de projet et qu’ils n’avaient pas de contact avec M. [N],

— les attestations de Mme [R] [W] du 2 janvier 2019, de M. [KA] [G] du 18 octobre 2018, de M. [UN] [K] du 19 août 2019, qui expliquent que M. [B] était en charge de la gestion du projet.

Il ressort des pièces produites par le salarié, qu’il a effectivement occupé progressivement des fonctions techniques, avec des interventions sur l’élaboration des outils informatiques développés par la société. Toutefois, les mails et attestations versés par la société Ubitik démontrent au contraire que le pilotage des projets demeurait de la compétence de M. [B], qui restait le principal interlocuteur des clients et partenaires de la société, notamment pour l’arbitrage de l’ensemble des fonctionnalités et design.

Les mails internes, mais également les compte-rendus hebdomadaires rédigés par le salarié lui même, ainsi que les échanges avec les sociétés partenaires et les attestations produites tendent en effet à démontrer que M. [N] demeurait principalement affecté à des tâches commerciales. Le mail d’avertissement rédigé par M. [B] le 17 juillet 2017 vise justement à recadrer M. [N] et à lui rappeler la nécessité du suivi des comptes, avec un impact financier pour la société.

Ainsi, après analyse des pièces versées de part et d’autre, la cour en conclut que M. [N] ne démontre nullement que ses fonctions avaient évolué vers un poste de chef de projet, même si des tâches techniques lui ont été attribuées, parallèlement à ses fonctions commerciales. En effet, le salarié ne justifie pas que son poste correspondait de manière permanente et principale à la définition posée dans l’accord du 5 juillet 2001 du chef de projet, qui doit encadrer une équipe technique de salariés chargée de la conception d’un site internet ou intranet.

Par confirmation du jugement querellé, M. [N] sera donc débouté de sa demande de reclassification et en conséquence de ses demandes de rappel de salaire en résultant.

2- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas d’espèce, il ressort des articles 5 et 6 des contrats de travail des 25 mars 2015 et 1er décembre 2015, que M. [N] a été engagé pour un temps plein, soit une durée hebdomadaire de 35 heures.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n’a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

Il ressort des dernières conclusions de M. [N] qu’il allègue avoir réalisé des heures supplémentaires, à hauteur de 388 heures en 2015, 396 heures en 2016 et 178 heures en 2017.

Au soutien de son allégation, le salarié produit en cause d’appel :

— une copie de ses agendas électroniques des mois de mai 2015 à septembre 2017 (hormis le mois de juin 2015), mentionnant ses rendez-vous et réunions programmées,

— une liste des mails qu’il a adressés dans le cadre professionnel à des heures matinales ou tardives, entre le 8 avril 2015 et le 29 juin 2017,

— un mail de M. [E] [B] demandant de transmettre les 'avancées de la semaine’ chaque lundi avant 9h00,

— un tableau récapitulatif des horaires accomplis quotidiennement sur la durée de la relation contractuelle,

— un mail adressé par M. [N] le 1er février 2017 à l’inspection du travail, sollicitant conseil sur le fait que les salariés feraient 'tous en moyenne 40/45 heures / semaine a minima mais déclarés à 35 heures sans aucune heure supplémentaire décomptée',

— une attestation de M. [EY] [C], ancien employé de la société Ubitik, du 20 juillet 2018: 'Je confirme que l’équipe faisait plusieurs heures supplémentaires afin de bien conduire les projets. A ce sujet, je me rappelle avoir travaillé avec M. [X] un soir d’août ou septembre jusqu’à presque minuit pour finir un appel d’offres pour la (…) suite aux objectifs fixés par M. [B]'.

La société Ubitik conteste la réalisation d’heures supplémentaires par M. [N] et fait valoir que le salarié est défaillant pour apporter un commencement de preuve de la réalisation de ces heures supplémentaires. Il remet en cause les tableaux présentés par M. [N], en ce qu’ils auraient été rédigés pour les besoins de la cause.

Néanmoins, le salarié en y indiquant ses horaires de travail semaine après semaine, en détaillant les heures de prise de poste et de fin de service, ainsi que les heures de ses pauses déjeuner, quotidiennement sur l’ensemble de la durée de la relation contractuelle, et en joignant des mails envoyés avant 9h00 ou après 18h00, apporte des éléments suffisamment précis pour que l’employeur soit en mesure d’y répondre.

Reconnaissant sa propre défaillance à apporter des précisions sur les horaires effectivement suivis par son salarié, la société Ubitik soutient que M. [N] a effacé les données de son ordinateur avant sa restitution, de telle sorte qu’il ne disposerait plus des outils permettant de contrôler les horaires des salariés.

Or, d’une part le 'sabotage’ avancé par la société Ubitik qui aurait été commis par M. [N] n’est étayé par aucun élément objectif mais ne résulte que des seules affirmations de la société et d’un mail interne indiquant que M. [N] avait formaté son ordinateur. D’autre part, il appartient à l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction et de contrôle, de mettre en place les outils nécessaires à vérifier les heures de travail réellement effectués par ses salariés. En l’espèce, la société Ubitik ne fournit aucun élément pour contredire M. [N] dans son allégation d’heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées.

Par conséquent, la cour dispose d’éléments suffisants pour retenir l’accomplissement d’heures supplémentaires.

A titre subsidiaire, la société Ubitik relève de nombreuses incohérences dans le tableau produit par M. [N], en produisant des mails envoyés par l’intéressé, lorsqu’il informe son employeur travailler depuis son domicile, ou devoir s’absenter. Or, à chaque fois que M. [N] a indiqué à son employeur devoir se rendre chez son médecin ou poser une journée, ou demi-journée, comme le vendredi 29 mai 2015, le 15 juillet 2016, le vendredi 10 février 2017 ou le lundi 11 septembre 2017, les horaires présentés dans son tableau correspondent à cette réalité, sans aucune incohérence. S’agissant des dates auxquelles il prévient son employeur qu’il sera en télétravail, aucun élément ne permet de conclure qu’il n’a pas effectué ses horaires de travail depuis son domicile.

Toutefois, il résulte des échanges entre M. [N] et M. [B] des 4 et 5 avril 2017, que l’employeur reprochait au salarié son absence d’investissement et lui avait demandé de raccourcir ses pauses déjeuner et de débuter sa journée de travail plus tôt. Si M. [N] rétorquait être à 100% investi sur son temps de présence, il ne contestait nullement les constatations de l’employeur sur les heures accomplies et les pauses prises. La cour en déduit que les horaires présentés dans le tableau récapitulatif proposé par le salarié, notamment s’agissant de la pause déjeuner, ne reflètent pas parfaitement la réalité de la situation.

Il y a donc lieu d’évaluer, après analyse des pièces produites, les créances à 8 000 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires outre 800 euros au titre des congés payés afférents.

3- Sur la demande au titre du repos compensateur

M. [N] sollicite le versement de la somme de 10 920,92 euros au taux cadre, et subsidiairement 8 934,73 euros au taux ETAM, au titre de son préjudice résultant de l’absence de contrepartie, de quelque nature que ce soit, au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

Il résulte de l’article L 3121-30 du code du travail que 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos'.

L’article L 3121-28 du même code rajoute que la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus.

La cour ayant retenu l’existence d’heures supplémentaires, et le contingent annuel d’heures supplémentaires étant fixé par la convention collective applicable à 130 heures, il appartenait à l’employeur de mettre en oeuvre une contrepartie sous forme de repos.

En cas de contestation, il revient à l’employeur de justifier qu’il a accompli les diligences qui lui incombent légalement.

En l’absence d’éléments apportés par la société Ubitik, la cour en conclut que l’employeur a méconnu ses obligations légales d’assurer le droit au repos de M. [N], qui est en droit de solliciter réparation de son préjudice causé à la préservation de sa santé à hauteur de 1 000 euros, qui comprend le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

4- Sur la demande au titre du travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il résulte des motifs qui précèdent que la cour a retenu l’existence d’heures supplémentaires non-rémunérées et non-déclarées sur les bulletins de salaire produits par M. [N].

Toutefois, M. [N] ne démontre pas une intention de dissimuler de l’employeur, aucun échange préalable sur la question de la réalité des heures supplémentaires n’est rapporté, alors que le salarié bénéficiait d’une certaine autonomie pour organiser son emploi du temps et ses journées de télétravail, bénéficiant notamment des moyens informatiques lui permettant de travailler depuis son domicile.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande en reconnaissance et indemnisation d’un travail dissimulé.

5- Sur la demande de versement de la rémunération variable pour l’année 2017

M. [N] sollicite le versement de la rémunération variable acquise pour l’année 2017, pour un montant de 6 086,56 euros, tandis que la société Ubitik rétorque que dans la mesure où le salarié a quitté l’entreprise avant la fin de l’année 2017, aucune rémunération variable ne lui était due. Au surplus, elle estime qu’eu égard à ses mauvais résultats commerciaux, M. [N] ne pouvait prétendre au versement d’une telle prime.

Il ressort de l’article 6 du contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2015, sur la rémunération que M. [N] percevra une rémunération mensuelle brute, complétée par une partie variable égale à :

— '2% des commissions encaissées (€HT) sur les projets ouvrant droit aux CEE inscrits sur la plate-forme NR-PRO à compter de la signature du présent contrat et dont il aura été à l’origine soit par une prospection directe, à la vente d’une plate-forme en marque blanche ou l’animation d’un compte dont il aura la responsabilité,

—  5% du montant encaissé (€HT) de la vente des plate formes et modules en marque blanche (CEE, aides, rénovation énergétique…) de la signature du présent contrat, dont il lui aura été attribué la responsabilité,

—  5% du montant encaissé (€HT) de la vente de maintenance annuelle sur des plate-forme et modules en marque blanche (CEE, aides, rénovation énergétique) à compter de la signature du présent contrat et dont il lui aura été attribué la responsabilité'.

Cet article prévoit en outre que : 'la partie variable sera versée à la condition expresse que le salarié fasse parti des effectifs au moment de leur versement ou ne soit pas en période de préavis sauf si l’entreprise est à l’initiative de la rupture de ce contrat'.

Or, il ressort des bulletins de salaire produits que cette prime a été versée, à l’issue de la première année, en complément du salaire de janvier. M. [N] a ainsi touché en janvier 2017 la prime de 1 458,22 euros à ce titre. M. [N] ne faisait toutefois plus partie des effectifs de la société en janvier 2018, lorsque cette prime, au titre de l’année 2017, aurait pu lui être versée.

Il s’ensuit qu’il ne pouvait y prétendre, en application de l’article 6 de son contrat de travail. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [N] de cette demande.

6- Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

L’article L 1222-1 du Code du travail commande que le contrat de travail doit être exécuté de

bonne foi. Il en résulte une obligation de loyauté pesant tant sur le salarié que sur l’employeur pendant la durée de la relation contractuelle.

M. [N] reproche à l’employeur de ne pas lui avoir appliqué la classification adéquate correspondant à ses fonctions réelles et de ne pas lui avoir rémunéré les heures supplémentaires réalisées. Il en conclut à une exécution déloyale du contrat de travail par la société Ubitik et sollicite sa condamnation au versement d’une somme de 5 000 euros.

En l’occurrence, la cour n’a pas retenu la prétention de M. [N] à une revalorisation de sa position conventionnelle, contrairement à sa demande de paiement d’heures supplémentaires que la cour a partiellement accueillie. Toutefois, M. [N] ne justifie pas d’un préjudice distinct, qui ne serait pas réparé par la condamnation de la société Ubitik au paiement de ces heures.

En conséquence, il convient de débouter M. [N] de cette demande, par confirmation du jugement.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

La lettre de démission du 31 juillet 2017 est rédigée en ces termes :

'Je soussigné [N] [A] ai l’honneur de vous présenter ma démission à compter de la date de ce courrier.

En effet, après maintes sollicitations de passer cadre avec les modalités que confèrent un tel contrat (organisation du travail, salaires etc…), nous ne parvenons pas à nous mettre d’accord. Je prends acte de ce refus et en tire les pleines conséquences en remettant ma démission. (…)'

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

La seule condition pour que la démission soit analysée en prise d’acte est le caractère équivoque de la volonté de démissionner résultant de l’existence d’un différend entre les parties antérieur ou contemporain de la démission.

M. [N] verse, en sus du courrier de démission :

— le mail sus-mentionné qu’il a adressé à l’inspection du travail le 1er février 2017,

— le mail qu’il a adressé à M. [E] [B] le 4 avril 2017 : 'Je prends note du rendez-vous que tu me fixes lundi à 8h30 et son caractère obligatoire suite à notre discussion d’hier et ta demande d’augmenter mon nombre d’heures de présence dans la semaine, par une arrivée plus tôt et un raccourcissement de la pause repas. (…) As-tu vraiment l’impression que j’ai rien à faire et que je ne me donne pas à 100% pendant mes heures de travail ' (…) Je ne peux accepter aujourd’hui ces sous-entendus perpétuels sur le fait que je n’ai rien à faire alors qu’unanimement ici, tout le monde confirmera que je suis à 100% impliqué dans mes heures de présence (…)',

— une attestation de M. [FO] [S], ancien employé de la société Ubitik, du 16 décembre 2017 : 'J’ai été témoin à de nombreuses reprises d’altercations entre [A] [X] et [E] [B], notamment sur le volume de travail, les horaires et la paie qui n’était pas au niveau de nos responsabilisés. J’ai quitté la société en mai 2017, quand mon contrat n’a pas été renouvelé mais je me souviens particulièrement de les avoir vus se disputer sur ces sujets la première semaine d’avril, et notamment le 4 lorsque [E] [B] reprochait à [A] [X] et moi-même de ne pas assez s’investir dans la société'.

En l’espèce, si la lettre de licenciement évoque la sollicitation du salarié de pouvoir bénéficier du statut cadre et du refus de l’employeur d’accéder à sa demande, elle ne fait pas pour autant référence à un manquement de l’employeur à son obligation de loyauté que le salarié lui reprocherait, alors que le contrat de travail signé par M. [N] fixait justement une embauche au statut ETAM et non au statut cadre. Il n’est nullement fait ici état de griefs liés à une sous-classification qui aurait été imposée par l’employeur à M. [N] mais d’une demande d’avancement refusée par l’employeur. Il s’ensuit que la lettre de démission ne vise pas un manquement de l’employeur et est suffisamment précise et univoque sur la volonté de M. [N] de rompre le contrat de travail, faute pour lui d’obtenir satisfaction pour l’avenir.

Par ailleurs, aucun élément ne permet de conclure que le courrier adressé par M. [N] à l’inspection du travail, dans lequel il demande conseil quant à l’exécution du contrat de travail, ait été porté à la connaissance de l’employeur.

Enfin, l’attestation rédigée par M. [FO] [S], qui fait état de vives discussions entre M. [N] et M. [B] s’agissant du volume horaire et de la paie qui ne correspondant au niveau de responsabilité, confirme d’une part que M. [N] sollicitait une évolution de carrière refusée par l’employeur et d’autre part, que l’employeur exprimait des reproches à l’égard de son salarié sur son investissement, comme cela ressort du mail envoyé par M. [N] à M. [B] le 4 avril 2017.

Ces différentes pièces ne permettent donc pas d’en déduire l’existence d’un différend antérieur au licenciement sur des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a décidé que la démission de M. [N] ne pouvait être requalifiée en prise d’acte et en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

Sur les autres demandes

Sur les demandes indemnitaires au titre du caractère abusif de la procédure

L’exercice d’une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

L’appel étant pour partie fondé, aucune faute n’est caractérisée à l’encontre de M. [N].

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Ubitik sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 1 800 euros.

Par conséquent, la société Ubitik sera déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’elle a débouté M. [N] de sa demande au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la société Ubitik à verser à M. [N] les sommes suivantes :

—  8 000 euros au titre des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées,

—  800 euros au titre des congés payés afférents,

—  1000 euros au titre du repos compensateur,

Y ajoutant,

Condamne la société Ubitik aux dépens de la procédure d’appel,

Condamne la société Ubitik à payer à M. [N] une somme de 1 800 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Ubitik de sa demande d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE CONSEILLER

P/ LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ