COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT SUR APPEL D’UNE ORDONNANCE

DE REFERE DU 27 MARS 2025

N° 2025/

PA/KV

Rôle N° RG 23/11749 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BL4ZQ

S.A.S. TD DEVELOPPEMENT

C/

[P] [N]

[E] [Y]

[R] [R] [H]

[O] [V]

Copie exécutoire délivrée

le : 27/03/25

à :

— M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Philippe BARTHELEMY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

— M^e Isabelle FICI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme transmise le : 27/03/25

au :

— Tribunal de Commerce de Marseille

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FREJUS en date du 04 Septembre 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° R23/00040.

APPELANTE

S.A.S. TD DEVELOPPEMENT, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et M^e Helyett LE NABOUR, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [P] [N], demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Philippe BARTHELEMY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

et M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Marine CHARPENTIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître [E] [Y] es qualité d’administrateur spécial de la société TD DEVELOPPEMENT (Signification de la DA et des ccls remise à domicile le 6/11/23), demeurant [Adresse 4]

défaillant

Maître [R] [H] es qualité de Commissaire à l’exécution du plan de la SAS TD DEVELOPPEMENT, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Laura CUERVO de l’AARPI MASQUELIER-CUERVO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

et M^e Isabelle FICI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître [O] [V], ès qualités de représentant des créanciers de la Société TD DEVELOPPEMENT (Signification de la DA et des ccls remise à domicile le 16/10/23), demeurant [Adresse 2]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Mars 2025.

ARRÊT

réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Mars 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Se prétendant salarié de la société TD DEVELOPPEMENT et se plaignant de ne pas avoir été rempli de ses droits au cours de la relation de travail, Monsieur [N], par requête reçue le 20 juin 2023, a saisi le juge des référés du conseil de prud’hommes de Fréjus pour obtenir la condamnation de la société à lui payer une somme de 75.000 ' retenue sur sa rétribution.

Par ordonnance en date du 04 septembre 2023, la formation de référé du Conseil de Prud’hommes de Fréjus:

— a mis hors de cause Maître [R] [H].

— S’est déclarée compétente et a rejeté la demande d’incompétence au profit du TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE et a':

— ordonné le paiement par la SAS TD DEVELOPPEMENT à Monsieur [P] [N]

de la somme de 75.000 ' au titre des retenues salariales non justifiées assortie des intérêts légaux à compter du 29 juin 2023.

— Condamné la SASTD DEVELOPPEMENT à payer à Monsieur [P] [N] la somme

de 2.500 ' au titre d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure

civile.

— Débouté la SAS TD DEVELOPPEMENT de sa demande au titre de l’article 700 du code

de procédure civile,

— Condamné la SA TD DEVELOPPEMENT qui succombe à la présente instance, à supporter les entiers dépens, en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Pour se déclarer compétent, le conseil des prud’hommes a retenu que':

«'-Monsieur [N], par contrat établi par la partie défenderesse dispose bien d’un contrat de travail car il cumule un mandat social et un contrat de travail distinct en qualité de dirigeant et technicien commercial, qu’en effet, la partie défenderesse lui a confié des missions commerciales distinctes de son mandat social à savoir :

La représentation commerciale et technique de l’entreprise,

L’établissement des devis et leur bonne exécution.

Que l’entreprise a même conclu avec Monsieur [N] une clause de non-concurrence,

qu’or la clause de non concurrence se définit ainsi :

« la clause de non concurrence est une clause insérée dans le contrat de travail. »'»

Par déclaration en date du 15 septembre 2023, la S.A.S. TD DEVELOPPEMENT a interjeté appel de cette décision.

Un avis de fixation de l’affaire à bref délai a été notifié aux parties le 15 novembre 2023.

L’appelante a conclu pour la première fois le 12 octobre 2023 et l’intimé le 17 novembre 2023.

Le conseiller de la mise en état, saisi par l’appelante de conclusions d’incident tendant à l’irrecevabilité des écritures de l’intimé, M. [N], par ordonnance en date du 18 avril 2024, a':

'Déclarées irrecevables les conclusions de M. [N] remises le 17 novembre 2023,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissé les dépens à la charge de M. [N] .'

Le conseiller de la mise en état, saisi à nouveau par l’appelante, de conclusions d’incident tendant à l’irrecevabilité d’une pièce communiquée par l’intimé et d’une sommation de communiquer délivrée par l’intimé, malgré l’irrecevabilité de ses conclusions prononcée par l’ordonnance du 18 avril 2024, par ordonnance en date du 17 octobre 2024, a':

'Déclarées irrecevables les conclusions et pièce n°9 remises et notifiées par M. [N] postérieurement à l’ordonnance du 18 avril 2024,

Rejeté toute autre demande,

Condamné M. [N] à payer à la société TD Développement la somme de 1.000 euros en

application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissé les dépens à la charge de M. [N].'

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 janvier 2025.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 31 décembre 2024, la société TD DEVELOPPEMENT demande de:

INFIRMER l’ordonnance de la formation de référé du Conseil de prud’hommes de FREJUS du 4 septembre 2023 en sa totalité dans la mesure où elle a DIT ET JUGE :

' Monsieur [N] recevable et bien-fondé dans sa demande de référé ;

' MET HORS DE CAUSE Maître [R] [H] ;

' SE DECLARE compétent et rejette la demande d’incompétence au profit de TRIBUNAL

DE COMMERCE DE MARSEILLE ;

' ORDONNE le paiement par la SAS TD DEVELOPPEMENT à Monsieur [P]

[N] de la somme de 75 000 euros au titre des retenues salariales non justifiées assortie

des intérêts légaux à compter du 29 juin 2023 ;

' CONDAMNE la SAS TD DEVELOPPEMENT à Monsieur [P] [N] de la somme de 2 500 euros au titre d’indemnité en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

' DEBOUTE la SAS TD DEVELOPPEMENT de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

' CONDAMNE la SAS TD DEVELOPPEMENT qui succombe à la présente instance, à supporter les entiers dépens, en application de l’article 696 du Code de procédure civile.

STUATUANT A NOUVEAU':

CONSTATER l’incompétence du Conseil de prud’hommes pour connaître les demandes formulées par Monsieur [P] [N] devant elle ;

JUGER le Tribunal de commerce de MARSEILLE compétent pour connaître les demandes de Monsieur [P] [N] ;

En conséquence :

DECLARER irrecevables les demandes de Monsieur [P] [N] ;

REJETER les demandes de Monsieur [P] [N] ;

CONDAMNER Monsieur [P] [N] au paiement de 5 000 ' au bénéfice de la Société TD DEVELOPPEMENT au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir’dans la partie discussion de ses écritures, après avoir rappelé que ne peut pas prétendre au cumul avec un contrat de travail, le mandataire social qui n’a, à aucun moment,

exercé de fonctions techniques distinctes, dans un lien de subordination avec la société qu’il dirigeait:

— que M. [N], Président de la Société TD DEVELOPPEMENT, est mandataire social

exclusivement, sans cumul avec un contrat salarié, preuve en étant qu’il été exclu du groupe au regard des graves malversations financières découvertes par le nouveau Directeur Général, par l’assemblée générale le 23 février 2021,

— que Monsieur [N] ne produit aucun contrat ni aucune pièce permettant d’établir l’exercice effectif des fonctions techniques, distinctes du mandat social, dans un lien de subordination, et donnant lieu à une rémunération distincte,

— que ses bulletins de salaire ne précisent pas :

' la convention collective applicable ;

' la durée du travail ;

' les congés payés ou encore les RTT

' le versement de cotisations chômage,

— que sa rémunération mentionnée sur les bulletins afférents est versée exclusivement au titre de son mandat de dirigeant social,

— que le premier juge a assimilé à tort la convention de rémunération de M. [N] en tant que mandataire social à un contrat de travail,

— que les missions confiées au mandataire social se déroulaient en toute indépendance sans aucun lien de subordination et rentraient parfaitement dans les attributions d’un Président de société,

— qu’une clause de non concurrence, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, peut être insérée dans tout contrat dépassant largement le contrat de travail.

Elle ajoute à titre subsidiaire, que la formation de référé a excédé ses pouvoirs, la demande de

reconnaissance d’un contrat de travail en plus d’un mandat social relevant exclusivement de

la compétence du bureau de jugement du conseil de prud’hommes statuant au fond et qu’il existait en outre une contestation sérieuse dans la mesure où il est démontré que M. [N] a détourné des stocks professionnels à hauteur de 75 000 ', ce qui constitue un élément sérieusement contestable à l’encontre des demandes de ce dernier, qui ne permettait pas à la formation de référé de trancher le litige.

L’avocat constitué de Me [H] ne conclut pas.

M^e DE CARRIERE et Me [V], n’ont pas constitué avocat.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures de l’appelante.

MOTIVATION

sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la recevabilité de l’appel par ailleurs non contestée. Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

En application de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Si la société TD DEVELOPPEMENT soutient à titre subsidiaire et infiniment subsidiaire, uniquement dans la motivation de ses écriture, que la formation de référé a excédé ses pouvoirs, la demande de reconnaissance d’un contrat de travail en plus d’un mandat social relevant exclusivement de la compétence du bureau de jugement du conseil de prud’hommes statuant au fond et qu’il existait en outre une contestation sérieuse dans la mesure où il est démontré que M. [N] a détourné des stocks professionnels à hauteur de 75 000 ', ce qui constitue un élément sérieusement contestable à l’encontre des demandes de ce dernier qui ne permettait pas à la formation de référé de trancher le litige, elle ne sollicite pas pour autant, dans le dispositif de ses écritures, de voir juger que la formation de référé était incompétente au profit du conseil des prud''hommes statuant au fond ou du bureau de jugement statuant au fond.

Dès lors, la cour n’est pas saisie des demandes subsidiaires et infiniment subsidiaires de la société TD DEVELOPPEMENT et il n’y a donc pas lieu de statuer sur celles-ci.

sur la compétence:

Selon l’article L.1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes connaît des litiges qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Il convient de rappeler que le contrat de travail est constitué par l’engagement d’une personne à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre moyennant rémunération, le lien de subordination juridique ainsi exigé se caractérisant par le pouvoir qu’à l’employeur de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son salarié. Il en résulte que le lien de subordination juridique, critère essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. C’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. Toutefois, il résulte des articles 1353 du code civil et L 1221-1 du code du travail qu’en présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

Un mandat social peut se cumuler avec un contrat de travail effectif se traduisant par l’exercice de fonctions techniques, nettement différenciées de celles exercées dans le cadre de cette gérance, par la perception d’une rémunération distincte et par l’existence d’un véritable état de subordination.

Les ordonnances du conseiller de la mise en état des 18 avril 2024 et 17 octobre 2024 ont déclaré irrecevables les conclusions du 17 novembre 2023, les conclusions postérieures à l’ordonnance du 18 avril 2024 de l’intimé et la pièce N° 9 de M. [N]. En revanche, il n’apparaît pas qu’il a été décidé que les pièces 1 à 8 de l’intimé étaient irrecevables.

Dès lors, ces pièces doivent être prises en compte.

La convention de rémunération de mandataire social du 6 mai 2020, produite aux débats, prévoit que par délibération du 6 mai conformément à la décision de l''assemblée générale M. [N] est désigné en qualité de président de la société pour une durée de 5 ans.

Le même mandat prévoit que la rémunération du président soit 180 000' brut par an, outre l’attribution d’une voiture de fonction d’un niveau équivalent à celle dont il disposait au titre de son précédent mandat social, est fixée conformément à la décision de l’assemblée générale.

Les bulletins de paie produit sont le reflet de la rémunération du mandataire social, mentionnée dans la convention de rémunération et rien n’indique que l’ancienneté qui y est mentionnée ne correspond pas au précédent mandat social de M. [N], tel qu’il est écrit également dans la convention de rémunération.

Si les premiers juges ont retenu que la société TD DEVELOPPEMENT avait confié des missions commerciales distinctes de son mandat social à savoir la représentation commerciale et technique de l’entreprise, l’établissement des devis et leur bonne exécution, il ne ressort d’aucun élément du dossier que les fonctions ainsi dévolues à M. [N] étaient distinctes de son mandat social.

De surcroît, il ne ressort pas davantage du dossier que ces missions s’exerçaient dans le cadre d’un lien de subordination caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

A cet égard, il n’est produit aucune pièce établissant que, pour l’exécution des missions qui lui étaient confiées, des directives étaient données à M. [N], que ses prestations étaient contrôlées la convention de rémunération étant muette sur ce point, ce dont résulte, comme soutenu par l’appelante, que l’intéressé effectuait son travail de mandataire social en toute indépendance. Les premiers juges ont donc conclu à tort à l’existence d’un contrat de travail distincr de la convention de rémunération de M. [N] en qualité de mandataire social.

Enfin, il n’apparaît pas que M. [N] a été exclu de ses fonctions en raison de l’inexécution de ses missions, telles que précisées dans la convention de rémunération.

Par ailleurs, les premiers juges se sont fondés à tort sur l’existence d’une clause de non concurrence, par des motifs erronés, alors même qu’une clause de non concurrence, qui traduit l’exigence de bonne foi et de loyauté dans toute relation contractuelle et pas seulement dans un contrat de travail, peut être insérée dans tout contrat en ce compris dans le contrat liant la société au mandataire social.

Il est constant que les litiges concernant un mandataire social ne peuvent être portés que devant le tribunal de commerce. Aucun élément ne permet par ailleurs d’écarter d’office la compétence territoriale du tribunal de commerce de Marseille.

En conséquence, l’intimé ne rapportant pas la preuve qui lui incombe d’un contrat de travail le liant à la société TD DEVELOPPEMENT, l’ordonnance de la formation de référé du Conseil de prud’hommes de FREJUS du 4 septembre 2023 sera infirmée dans la mesure où elle retient la compétence de la formation de référé et rejette la demande d’incompétence au profit de Tribunal de Commerce de Marseille. Il sera jugé que le Tribunal de commerce de Marseille est compétent pour connaître des demandes de Monsieur [P] [N].

L’appelante, qui demande de constater l’incompétence du Conseil de prud’hommes pour connaître des demandes formulées par Monsieur [P] [N] devant elle, ne peut en même temps, sans se contredire, solliciter qu’il soit statué sur ces demandes et d’en débouter l’intimé.

Il ne revient donc pas à la cour, qui a dit que le conseil des prud’hommes est incompétent, de débouter M. [N] de ses demandes, ni de déclarer celles-ci irrecevables, et il appartiendra à la juridiction désignée comme compétente de statuer.

sur les mesures accessoires

Succombant au sens de l’article 696 du Code de procédure civile, M. [N] sera condamné aux dépens de première instance et d’appel .

Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société TD DEVELOPPEMENT les frais non compris dans les dépens qu’elle a exposés Il y a donc lieu de condamner M. [N] à lui payer en vertu de l’article 700 du Code de procédure civile la somme de 1500'.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort et mis à disposition':

Infirme l’ordonnance de la formation de référé du Conseil de prud’hommes de FREJUS du 4 septembre 2023 en ce qu’elle se déclare compétente et rejette la demande d’incompétence au profit du Tribunal de Commerce de Marseille,

Statuant à nouveau':

Dit que le Conseil de prud’hommes est incompétent pour connaître des demandes formulées par Monsieur [P] [N] devant lui,

Juge le Tribunal de commerce de MARSEILLE compétent pour connaître les demandes de Monsieur [P] [N],

Juge par conséquent que la cour n’est pas compétente pour statuer sur les demandes au fond de M. [N] et de la société TD DEVELOPPEMENT,

Y ajoutant':

Condamne Monsieur [P] [N] à payer la somme de 1500 ' à la Société TD DEVELOPPEMENT au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT