COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 13 Février 2025

N° 2025/70

Rôle N° RG 24/00541 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BN2D6

[L] [E]

C/

[S] [B]

LE PROCUREUR GÉNÉRAL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Philippe BRUZZO

M^e Florent LADOUCE

Prononcée à la suite d’une assignation en référé en date du 10 Octobre 2024.

DEMANDERESSE

Madame [L] [E], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Philippe BRUZZO de la SELAS SELAS BRUZZO DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Etienne FEILDEL, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

DEFENDEURS

Maître [S] [B] demeurant Sis [Adresse 2]

représenté par M^e Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par M^e Annie PROSPERI, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

PROCUREUR GENERAL, demeurant [Adresse 4]

avisé

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 12 Décembre 2024 en audience publique devant

Pierre LAROQUE, Président,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Cécilia AOUADI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025 prorogée au 13 Février 2025.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025 prorogée au 13 Février 2025.

Signée par Pierre LAROQUE, Président et Cécilia AOUADI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par un jugement du 9 mai 2017, le tribunal de commerce de Draguignan a ouvert la procédure de liquidation judiciaire de la société [7], sur l’assignation délivrée à cette dernière par la SAS [9].

Maître [S] [B] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire de la société [7].

Par un jugement du 13 octobre 2020, le tribunal de commerce de Draguignan, saisi par Me [S] [J] ès qualités, d’une action en comblement de passif à l’encontre de Mme [L] [E], gérante de la société [7], a condamné cette dernière à lui payer la somme de 100 000 euros dans la limite de l’insuffisance d’actif qui restait à établir définitivement après vérification des créances, outre la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [E] a interjeté appel de ce jugement et par un arrêt du 27 janvier 2022, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a :

— Débouté cette dernière de sa demande de nullité de l’acte introductif d’instance du 9 juin 2020 en ses dispositions relatives et de sa demande subséquente d’annulation du jugement rendu le 13 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Draguignan ;

— Rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par Mme [E] ;

— Confirmé le jugement rendu le 13 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Draguignan en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles et en ce qu’il a retenu à l’encontre de Mme [E] les fautes de gestion suivantes :

* défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements,

* défaut de tenue d’une comptabilité,

* non-respect des obligations fiscales et sociales,

— Confirmé le jugement rendu le 13 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Draguignan en ce qu’il a écarté tout lien de causalité entre l’insuffisance d’actif et le défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements ;

— Infirmé la décision frappée d’appel pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs d’infirmation et y ajoutant a :

— Arrêté l’insuffisance d’actif minimale de la société [7] à la somme de 126 664,01 euros ;

— Ecarté le lien de causalité entre l’insuffisance d’actif de la société [7] et le défaut de tenue d’une comptabilité imputable à Mme [E] ;

— Condamné Mme [E] à payer à Me [B] ès qualités la somme de 45 000 euros au titre de sa participation à l’insuffisance d’actif de la société [7] du fait du défaut de déclarations fiscales et sociales ;

— Déclaré Mme [E] infondée en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;

— Condamné Mme [E] à payer à Me [B] ès qualités la somme de 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné Mme [E] aux dépens d’appel.

Mme [E] s’est pourvue en cassation à l’encontre de l’arrêt rendu par la cour d’appel.

Par un arrêt du 23 mai 2024, la cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 27 janvier 2022, sauf en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de l’acte introductif d’instance du 9 juin 2020 et la demande subséquente d’annulation du jugement rendu le 13 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Draguignan et en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription. Elle a remis, sauf sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée.

Le 31 juillet 2024, le conseil de Mme [E] a saisi la cour d’appel d’une déclaration de saisine après renvoi.

Par acte du 10 octobre 2024, Mme [E] a fait assigner Me [B], ès-qualités, devant le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence afin de voir :

— Ordonner la suspension de l’exécution provisoire attachée au jugement rendu par le tribunal de commerce de Draguignan le 13 octobre 2020 en toutes ses dispositions lui faisant grief et notamment en ce qu’il l’a condamnée à payer :

* la somme de 100 000 euros à Me [B], ès-qualités de liquidateur de la société [7] ;

* 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

* les dépens de l’instance;

— Condamner Me [B], ès-qualités, à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l’instance.

Au soutien de ses demandes, qu’elle fonde sur l’application de l’article R 661-1 du code de commerce, elle expose qu’il existe des moyens sérieux de réformation du jugement dont appel tenant au fait que :

— selon les arrêts rendus par la cour d’appel sur sa première saisine puis la cour de cassation, les fautes qui lui ont été reprochées n’ont pu être de nature à contribuer à l’insuffisance d’actif puisque d’une part, ni l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements ni l’absence de dépôt des comptes au greffe du tribunal de commerce n’ont eu de conséquences sur l’insuffisance d’actif de la société [7] qui est exclusivement constituée de créances antérieures à la date de cessation des paiements fixée au 28 janvier 2016 et d’autre part, celle-ci n’a pas fait l’objet d’une taxation d’office mais uniquement d’un redressement fiscal intervenu en 2012 sur les exercices 2009-2010, consécutif au fait qu’elle n’a pu bénéficier du statut de [8] pour un motif purement technique ;

— dans le contexte de ses importantes difficultés personnelles, de la cessation de l’activité de la société [7] à compter de l’année 2015 et des significations des actes de procédure ainsi que des envois de convocation à l’adresse du siège de la société, les fautes qui lui sont imputées relèvent de la simple négligence et sont exclusives de toute intention de nuire aux créanciers ;

— les dispositions de l’article L651-2 du code de commerce et l’application du principe de proportionnalité doivent conduire le tribunal à moduler ou écarter, selon la gravité des fautes commises, la condamnation du dirigeant à combler le passif de la société.

Aux termes de ses conclusions n°1, Me [B], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société [7], conclut à l’absence de moyens sérieux de réformation du jugement dont appel en raison de :

— la portée limitée de l’arrêt rendu par la cour de cassation sur la solution du litige puisque pour se conformer à celui-ci, la cour d’appel autrement composée n’aura qu’à constater que la créance ne découle pas d’une taxation forfaitaire mais d’un redressement fiscal d’un montant de 95 173,98 euros portant essentiellement sur les exercices 2009 et 2010, dont il rappelle le détail et le fait qu’il n’a jamais été honoré par la société [7] ;

— de l’importance du passif qui s’élève de façon incontestable à la somme de 135 080,39 euros ;

— du fait que les dettes fiscales et sociales de la société [7] sont anciennes et antérieures à l’état dépressif dont Mme [E] fait état ; que ses négligences répétées doivent être retenues en raison de l’expérience qui était la sienne en matière de gestion et qui s’avérait supérieure à celle de la moyenne des chefs d’entreprise ;

— du fait que l’arrêt de la cour de cassation n’a pas remis en cause les fautes de gestion retenues par la cour d’appel dans son arrêt du 27 janvier 2022 et relatives à l’absence de déclaration d’un état de cessation des paiements de la société [7] alors qu’il était connu depuis 2015, de dépôt des comptes de la société depuis l’exercice 2010, de collaboration avec lui dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, et de paiement des cotisations sociales à la société [3] dès 2013,

— de l’existence d’un lien de causalité direct entre les fautes de gestion susvisées et l’insuffisance d’actif du fait notamment de l’absence d’une tenue de comptabilité à compter de l’exercice 2011 qui a eu pour conséquence la survenue de dettes postérieures ;

Il sollicite en outre la condamnation de Mme [E] à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été appelée à l’audience du 12 décembre 2024, lors de laquelle les conseils des parties ont été entendus dans leurs explications.

MOTIFS DE LA DECISION :

Le quatrième alinéa de l’article R 661-1 du code de commerce dispose que par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire des décisions mentionnées à ses deux premiers alinéas que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux ; que l’exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives ; que dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l’exécution provisoire, le greffier de la cour d’appel en informe le greffier du tribunal.

Il est rappelé, s’agissant de l’appréciation du caractère sérieux des moyens d’appel soulevés, qu’un moyen sérieux est un moyen qui, compte tenu de son caractère très pertinent, sera nécessairement pris en compte par la juridiction d’appel, avec des chances suffisamment raisonnables de succès.

Il doit aussi être rappelé que dans le cadre d’une action en comblement de passif, le juge a la possibilité d’exonérer en tout ou partie les dirigeants fautifs de la charge de l’insuffisance d’actif en fonction de la gravité et du nombre de fautes de gestion retenues.

Le deuxième alinéa de l’article L. 651-2 du code de commerce prévoit aussi qu’en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Il en résulte que le dirigeant sera ainsi exonéré de responsabilité pour insuffisance d’actif dans le cas où la faute de gestion n’aura été qu’une « simple négligence.

Il revient ainsi au juge du fond d’exercer son pouvoir souverain d’appréciation des fautes commises, dans le respect du principe de proportionnalité.

En l’espèce, la cassation de l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 27 janvier 2022 est uniquement motivée par la dénaturation faite par la cour d’appel des termes du jugement du tribunal de commerce de Draguignan du 13 octobre 2020 ainsi que de la déclaration de la [5] du 17 juillet 2017 dont il ne s’évinçait pas, contrairement à ce qu’il mentionnait, que la société [7] avait fait l’objet d’une procédure de taxation d’office.

Il s’ensuit que la faute de gestion imputable à Mme [E] ne réside plus nécessairement dans une omission déclarative et que le débat relatif à la qualification d’une éventuelle faute de gestion à l’origine du redressement fiscal au titre des exercices 2009-2010 reste ouvert devant la cour d’appel autrement composée, de même que l’appréciation de sa gravité.

Il doit aussi être relevé que l’arrêt rendu par la cour d’appel le 27 janvier 2022 n’a pas retenu l’existence d’un lien de causalité entre d’une part, l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements, de dépôt des comptes, et de tenue d’une comptabilité et d’autre part, l’insuffisance d’actif résultant des créances de la [6] et de l’AG2R ainsi que des dettes consacrées par les tribunaux, et qui ne sont pas accumulées postérieurement à la cessation des paiements.

Il s’ensuit que la cour d’appel a considéré que deux des trois fautes de gestion qu’elle a retenues n’avaient pas de lien de causalité avec l’insuffisance d’actif de la société [7] et que par ailleurs, la qualification et la gravité des fautes à l’origine du redressement fiscal et du non paiement des cotisations sociales doit relever de l’appréciation souveraine de la cour d’appel autrement composée.

Il peut donc être considéré qu’il existe des moyens sérieux de réformation du jugement dont appel et il convient en conséquence de faire droit à la demande d’arrêt de l’exécution provisoire attachée à celui-ci.

Me [B] ès-qualités, qui succombe, sera condamné au paiement des dépens de l’instance.

La nature de l’affaire justifie de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles.

Il convient en conséquence de débouter Mme [E] de sa demande fondée sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement en référé ;

— Ordonnons l’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement rendu par le tribunal de commerce de Draguignan le 13 octobre 2020 ;

— Déboute Me [S] [B], ès qualités de mandataire liquidateur de la société [7], de sa demande en paiement de la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Déboute Madame [L] [E] de sa demande en paiement de la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamne Me [S] [B], ès qualités de mandataire liquidateur de la société [7], au paiement des dépens de l’instance.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT