ARRET N°

VLC/IH

COUR D’APPEL DE BESANCON

—  172 501 116 00013 -

ARRET DU 06 SEPTEMBRE 2011

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 03 mai 2011

N° de rôle : 10/01904

S/appel d’une décision

du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BESANCON

en date du 25 juin 2010

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

[C] [Y]

C/

ASSOCIATION LES [Localité 6]

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur [C] [Y], demeurant [Adresse 1]

APPELANT

COMPARANT EN PERSONNE, assisté par M^e Nagy PAULIN-SEGUIRE, avocat au barreau de DIJON

ET :

ASSOCIATION LES [Localité 6], ayant son siège social [Adresse 2], présente en la personne de sa directrice des ressources humaines Madame [B]

INTIMEE

REPRESENTEE par M^e Vincent BRAILLARD, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats du 03 Mai 2011 :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur Jean DEGLISE

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES

Lors du délibéré :

PRESIDENT DE CHAMBRE : Monsieur Jean DEGLISE

CONSEILLERS : Madame Hélène BOUCON et Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 7 juin 2011 et prorogé au 6 septembre 2011 par mise à disposition au greffe.

**************

M. [C] [Y] a été embauché à compter du 1er janvier 1978 en qualité d’instituteur par l’association Les [Localité 6] qui comprend plusieurs structures, soit l’ITEP (institut thérapeutique éducatif et pédagogique), le CREESDEV (centre régional d’enseignement et d’éducation spécialisé), le CRRFB (centre de rééducation et de réadaptation fonctionnelle de Bregille), et la RND (résidence [5]).

Il a évolué à compter du 6 septembre 2003 au poste de directeur des études de deux services au sein du CREESDEV (service accompagnant plus de 120 jeunes déficients visuels ou polyhandicapés) subdivisé en trois services, soit le SAFEP (service d’accompagnement des familles ayant un nouveau né déficient visuel), le SEES accueillant les enfants et adolescents aveugles ou malvoyants pour leur scolarisation, et la SAAAIS accompagnant la scolarité d’une quinzaine d’enfants dans des établissements scolaires répartis en Franche Comté.

M. [C] [Y] a exercé ses fonctions auprès des services SEES et SAAAIS, avec un statut cadre selon avenant en date du 20 décembre 2001.

Selon courrier en date du 6 mars 2008, M. [C] [Y] a adressé une lettre de démission à son employeur. Il percevait au moment de la rupture un salaire mensuel brut de 4472 €.

Par requête en date du 25 octobre 2008 M. [C] [Y] a saisi le conseil de Prud’hommes de Besançon aux fins de requalification de sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et a sollicité les sommes suivantes':

—  9745,10 € à titre de rappel de salaire, outre 974,51 € au titre des congés payés afférents,

—  13416 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1341,60 € au titre des congés payés afférents,

—  27579,20 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  120 000 € de dommages-intérêts pour rupture abusive,

—  2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 25 juin 2010 le conseil de prud’hommes de Besançon a rejeté la demande de requalification de la démission en licenciement, en retenant que la démission n’est pas circonstanciée par de réels manquements de l’employeur à ses obligations, a alloué au salarié à titre d’indemnité différentielle une somme de 3167,16 € outre 316,72 € au titre des congés payés afférents, et a partagé les dépens.

Par courrier du 16 juillet 2010 le conseil de M. [C] [Y] a régulièrement interjeté appel général de cette décision qui lui a été notifiée le 3 juillet 2010.

Dans ses conclusions déposées le 18 avril 2011, auxquelles son conseil s’est rapporté lors des débats, M. [C] [Y] conclut à l’infirmation partielle du jugement’ déféré.

il sollicite les sommes de':

—  9745,10 € à titre de rappel de salaire, outre 974,51 € au titre des congés payés afférents,

—  13416 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1341,60 € au titre des congés payés afférents,

—  27279,20 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  120 000 € de dommages-intérêts pour rupture abusive,

—  2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir qu’il a été employé à compter du 6 septembre 2003 en qualité de directeur des études qualification cadre, avec une ancienneté à compter du 1er janvier 1978.

En décembre 2007 il était au coefficient 507 indice 252 avec un salaire brut mensuel (inclus prime cadre et d’ancienneté) de 3257 € brut, et un cumul brut annuel de 53668 € soit 4472 € par mois.

Or au 1er semestre 2007 un projet de réorganisation de l’association a été dessiné'; jusqu’alors elle comprenait deux établissements médico-sociaux, soit le CREESDEV et l’ITP, était dirigée par un directeur général M. [K], une directrice de l’établissement CREESDEV Mme [M] ainsi qu’un directeur adjoint M. [R], un directeur des études auprès des services SEESS et SAAAIS soit M. [Y] lui-même.

Il a été envisagé la création d’un pôle réunissant les deux EMS CREESDEV et IPEC dans un pôle médico-social (PMS) avec une finalisation fixée au 3 mars 2008. Le directeur général a en outre envisagé dans un courrier du 20 juin 2007 adressé par M. [K] à Mme [M] que M. [Y] accède au niveau de la direction d’établissement du CREESDEV au regard du départ en retraite de Mme [M].

Ainsi une période transitoire a couru à compter de l’été 2007, au cours de laquelle les tâches de direction de l’EMS CREESDEV ont été partagées entre Mme [M] et M. [Y] qui a été déchargé de sa fonction de directeur des études au sein du CREESDEV et a été pour le second mi-temps affecté à la fonction de responsable des activités déficient visuel. Ainsi Messieurs [E] et [N] ont été affectés à son poste et ont bénéficié d’une contrepartie sous forme d’une indemnité différentielle.

M. [Y] mentionne qu’il a demandé à M. [K] par courrier du 4 septembre 2007 de clarifier sa situation, faisant état de ce que son statut actuel de directeur des études ne correspondait pas à celui de cadre direction qu’il occupait depuis l’été 2007, mais qu’il n’a obtenu aucune réponse.

M. [Y] a adressé un courriel le 25 janvier 2008 à M. [K] demandant toujours la clarification de sa situation et son positionnement comme directeur adjoint à temps plein et non plus comme directeur d’études, sans obtenir aucune réponse.

M. [Y] a réitéré sa sollicitation par un troisième courriel du 19 février 2008, auquel M. [K] a répondu le 25 février 2008 en indiquant qu’il attendait ''la lumière des résultats'' et l’état d’esprit guidant le projet professionnel de M. [Y]'; ce dernier a le même jour adressé une réponse au directeur général en mentionnant qu’il avait estimé cohérent de bénéficier de l’indemnité différentielle qui avait été accordée à d’autres salariés et d’être nommé aux fonctions de directeur adjoint, suite au départ en retraite de M. [R] intervenu en décembre 2007'; M. [K] n’a pas répondu à ce nouveau courriel'; le courrier de démission a été adressé quelques jours plus tard par l’appelant, et est devenu effectif le 5 juin 2008 au terme de l’exécution de son préavis de trois mois.

Au titre des manquements de l’employeur à ses obligations, M. [Y] se prévaut d’un procès-verbal de réunion du mois de décembre 2007, duquel il résulte clairement':

— l’effectivité de l’emploi de M. [Y] à mi-temps comme cadre de direction,

— la promotion de M. [Y] dans le cadre de la finalisation du PMS à un poste de responsable d’activités (activité déficients visuels) placé sous la hiérarchie du directeur du pôle, qui a été annoncée lors de la réunion institutionnelle du 14 décembre 2007.

Au titre de la rupture imputable à l’employeur, M. [Y] invoque les manquements tenant au non respect des dispositions conventionnelles concernant son salaire pendant la période transitoire, puisqu’il n’a pas bénéficié du paiement de l’indemnité conventionnelle différentielle pourtant octroyée à d’autres cadres en application de l’article 0803-2 de la convention collective du 30 octobre 1951'; ce non respect des engagements de repositionnement hiérarchique et salarial de M. [Y], à l’origine d’une situation illisible et perturbante pour celui-ci, a provoqué un conflit entre les parties, avec une pression et des propos menaçants de la part de M. [K].

M. [Y] fait enfin valoir qu’il n’avait aucunement l’intention de quitter l’association, et que contrairement à ce que soutient l’employeur, le fait qu’il ait intégré une autre structure à [Localité 4] n’est pas à l’origine de sa démission.

Lors de l’audience M. [Y] a précisé qu’il avait d’ailleurs quitté cet emploi à [Localité 4] pour être embauché à [Localité 3] à un nouveau poste.

Dans ses conclusions déposées le 29 avril 2011 reprises par son avocat lors de l’audience, l’association Les [Localité 6] forme appel incident. Elle conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qui concerne les demandes liées à la démission, et au débouté de M. [C] [Y] de ses prétentions de rappel de salaire. Elle réclame en outre la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle souligne qu’aucun élément ne permet de remettre en cause le caractère clair et non équivoque de la démission qui a été écrite sans qu’aucun reproche ne soit formulé à l’encontre de l’employeur.

C’est dans un premier courriel du 25 janvier 2008 que M. [Y] a manifesté le souhait d’être positionné comme directeur adjoint'; il a été apporté une réponse à son deuxième courriel du 19 février 2008 en lui faisant savoir que son statut serait revu lors de la mise en place effective du PMS qui devait en principe être constitué le 31 mars 2008.

Ce n’est que par courrier en date du 1er juin 2008, soit trois mois après avoir donné sa démission, que M. [Y] a sollicité un rappel de salaire avec une demande exclusivement salariale.

S’agissant des fonctions occupées par M. [Y] durant la période transitoire, il est venu renforcer l’équipe d’encadrement. Au regard des règles de délégation applicables, les directeurs d’établissement disposent de divers pouvoirs dont M. [Y] ne disposait que d’une petite partie, et il n’a en aucun cas été responsable avec des pouvoirs délégués aux directeurs d’établissement'; il avait des fonctions d’administration limitées à une présence lors des réunions au sein du comité de direction, à une collaboration avec les médecins ainsi qu’à une participation aux astreintes. M. [Y] travaillait uniquement en tant que cadre collaborant à titre temporaire au projet d’adoption du PMS et non en tant que directeur d’établissement.

L’employeur n’a jamais pris l’engagement ferme et définitif de confier à M. [Y] le poste de direction qu’il revendique. La répartition des responsabilités au sein du PMS n’était encore qu’à l’état de projet au mois d’avril 2008, et la démission est intervenue avant son adoption définitive.

L’association Les [Localité 6] souligne qu’il n’existait aucun litige entre les parties au moment de la rupture, et que ce n’est que sept mois plus tard que M. [Y] a remis en cause sa démission'; le délai raisonnable visé par la cour de cassation est largement expiré.

Elle ajoute que M. [Y] a suivi une formation CAFDES dans le cadre d’un projet personnel et individuel et en aucun cas dans le cadre d’un projet d’établissement'; M. [Y] avait l’intention de quitter son poste depuis plusieurs mois, ayant en outre manifesté son souhait de réduire son préavis.

SUR CE, LA COUR,

Attendu que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail';

Que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines à la démission que celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou dans le cas contraire d’une démission ;

Qu’en l’absence de circonstances antérieures ou contemporaines la rendant équivoque, une démission donnée sans réserves par le salarié demeure une démission et ne peut plus être ultérieurement remise en cause, sauf au salarié à justifier qu’un différend antérieur ou contemporain de la démission l’a opposé à son employeur';

Attendu que par courrier en date du 6 mars 2008 M. [T] [Y] a démissionné dans les termes suivants';

«'J’ai l’honneur de porter à votre connaissance que je suis démissionnaire, à compter de ce jour, de mes fonctions de directeur des études au CREESDEV, où je suis salarié depuis le 6 septembre 1983.

Après avoir respecté le préavis de 3 mois figurant dans mon contrat de travail, je quitterai donc l’entreprise le 5 juin 2008 au plus tard.

Cependant, je suis ouvert à une négociation qui me permettrait de quitter plus tôt l’effectif de l’association et je vous prie de bien vouloir me faire connaître votre position sur ce point.

Je vous prie d’agréer, Monsieur le directeur général, l’expression de mes respectueuses salutations.'»';

Qu’au soutien du caractère équivoque de sa démission, M. [Y] soutient qu’il existait au moment de celle-ci un différend l’opposant au directeur général M. [K], tant en termes de repositionnement conventionnel au regard de la fonction de direction confiée, que du salaire induit, à la fois pour la période transitoire de mise en place du PMS, et de manière pérenne pour la fonction de direction, et supplémentairement au regard de ce que l’employeur s’est obstiné à lui refuser une indemnité qu’il avait octroyée à deux autres cadres de l’entreprise,';

Que M. [Y] se prévaut à l’appui de la réalité d’un différend':

— d’un premier courrier adressé par lui-même à M. [K] le 4 septembre 2007 (sa pièce 4)'; que ce courrier fait état de ce que son statut actuel est différent de celui des cadres de direction, de ce qu’il souhaiterait «'simplement savoir si, pour la période transitoire qui s’ouvre, vous êtes d’accord, en l’absence de modification de mon contrat de travail, pour que je conserve les mêmes dispositions (congés), sachant que j’accepte tout à fait de faire preuve de souplesse'..'» «'Je voudrais également savoir si vous m’autorisez à m’absenter deux à trois journées dans l’année pour les besoins de l’association dont je suis secrétaire national, en restituant le temps d’absence’j'ai reçu une première sollicitation pour ce lundi 17 septembre'.'» «'Je dois aussi répondre cette semaine à la sollicitation de J-M [U], Inspecteur DGAS, pour le jury du CAEGADV’c'est une fonction de directeur des études, moins celle d’un directeur. Je suis intéressé pour le faire. Mais, dans le cadre de l’échange que vous proposez pour évaluer l’opportunité, l’intérêt ou non d’une représentation, je soumets la question à votre appréciation et décision.

Restant disponible pour en parler de vive voix si vous le préférez, je vous remercie de l’attention que vous porterez à ces demandes.'»';

Que contrairement à ce que soutient M. [Y], ce courrier n’est pas une demande de clarification de son statut, et ne traduit pas des relations difficiles avec sa hiérarchie'; que ce courrier n’évoque en outre nullement la revendication d’une indemnité différentielle, étant observé que M. [Y] avait déjà échangé le 4 juillet 2007 un courriel avec M. [K] relatif à la rémunération de ses collègues, proposant pour les salariés concernés une indemnité de 30 points, auquel le directeur général avait répondu en rappelant les dispositions de la convention collective et qu’il verrait «'au cas par cas, en respectant la CCN'»'(pièce 51 de l’appelant)'; que M. [Y] a échangé avec M. [K] sur l’application de cette indemnité pour deux salariés, M. [E] début septembre 2007 puis M. [N] en janvier 2008, échanges n’évoquant à aucun moment une revendication pour lui-même (ses pièces 52a et 52b)'; qu’en outre si M. [Y] soutient qu’il n’a pas eu de réponse à ce courrier, il est plus que vraisemblable que M. [K] lui a apporté une réponse orale, étant observé que M. [Y] n’a évoqué à aucun moment au cours de la procédure des silences de son employeur à l’origine de difficultés éprouvées par lui-même pour pouvoir remplir ses fonctions associatives, qui l’amenaient d’ailleurs dans cette correspondance à solliciter de la part de son employeur une certaine souplesse';

— d’un courriel adressé par lui-même le 25 janvier 2008 à M. [K] (sa pièce 4.1) rédigé comme suit':

«'Je me permets d’attirer votre attention sur le fait que le CREESDEV se trouve désormais dans une situation de tension critique, pour plusieurs raisons':

— absence d’une secrétaire à temps plein, absence de l’assistante sociale,

— cohabitation d’une directrice en titre et d’un chef de service partageant ses fonctions à mi-temps depuis septembre.

— attitude de Madame [M] caractérisée à la fois par une forme de résistance passive et d’opposition, et par un début d’abandon de ses responsabilités professionnelles (rendez-vous manqués, dossiers non traités,'),

— interrogations soulevées (de façon légitime) dans les groupes de travail sur le PE et absence de régulation coordonnée.

Des tensions sont désormais très perceptibles, en particulier au niveau de l’équipe du SAFEP qui exprime son désarroi (ne se sent plus coachée) et dans l’équipe éducative, qui s’interroge fortement, et de façon exagérée selon moi (d’où mon écrit du début de semaine) sur son avenir. Je n’exclue pas à ce sujet une action préjudiciable de la part du directeur adjoint en partance.

Par ailleurs plusieurs familles ont manifesté leur mécontentement devant la difficulté à joindre un interlocuteur au téléphone et devant la lenteur de traitement de leur dossier. Il se trouve que les demandes affluent et qu’au SAFEP comme au SAAAIS, j’ai demandé d’ouvrir désormais des listes d’attente. Il faut cependant recevoir les familles.

Comme mesure d’urgence, et afin de pallier l’absence de secrétaire et d’accueil, je vous demande l’autorisation de recruter, en CDD que nous pouvons justifier par un surcroît temporaire d’activité, du 28 janvier au 28 mars, une employée administrative qui assurera l’accueil physique et téléphonique, la gestion du courrier''»'«'La définition du poste de secrétaire principale du CREESDEV pourrait ensuite être retravaillée avec [A] [I], dans la perspective de constitution du pôle.

Quant au problème plus global de management du CREESDEV, en l’absence de la constitution du PMS, je vous alerte aujourd’hui, comme vous m’avez demandé de le faire si cela devenait nécessaire. Sans doute pouvons-nous saisir l’opportunité de la date du départ définitif de M. [R] pour faire évoluer la situation. Je ressens, pour ce qui me concerne, le besoin d’être positionné maintenant comme directeur adjoint, et non plus chef de service, et à temps plein. Mon remplacement comme ¿ directeur des études pourrait être assuré de façon fiable par M. [E], si vous en êtes d’accord.

Je me tiens à votre disposition pour vous rencontrer si vous le souhaitez.'»';

Que le contenu de ce courriel ne concerne certes pas uniquement la situation personnelle de M. [Y], mais les dysfonctionnements des services’avec des réserves émises par M. [Y] sur le travail de Mme [M] et de M. [R] ; que cette correspondance s’achève cependant par le fait que M. [Y] «'ressent pour ce qui le concerne'» le besoin d’être repositionné comme directeur adjoint en remplacement de M. [R] qui faisait valoir ses droits à retraite';

Qu’il a été répondu à ce courriel rapidement par le secrétariat de M. [K] le jour-même en fin de matinée afin de faire le nécessaire pour le recrutement d’une secrétaire sans appel à candidature interne, éventuellement en CDD en demandant expressément à ne pas associer Mme [M] au recrutement'; que cette réponse rapide en fin de matinée du secrétariat après contact avec M. [K] démontre une certaine adhésion aux propos et suggestions de M. [Y], voire même aux critiques émises par ce dernier à l’encontre de la directrice Mme [M], mais qu’aucune réponse n’a toutefois été donnée à l’appelant sur son attente d’être reconnu en étant nommé directeur adjoint en remplacement de M. [R] ;

— d’un courrier daté du 19 février 2008 (pièce 4.2 de l’appelant) rédigé par M. [Y] comme suit':

«'Monsieur [K],

Ce courrier pour vous dire qu’à nouveau, je vous demande une clarification du cadre professionnel dans lequel vous me demandez d’exercer mes fonctions au CREESDEV.

Depuis septembre 2007, vous m’avez demandé de partager, à mi-temps, les fonctions de direction de Madame [M]. A ce jour, vous ne m’avez proposé aucune forme de reconnaissance statutaire ou salariale pour cette responsabilité. A plusieurs reprises, je vous ai fait savoir que cet exercice à mi-temps devenait difficile'; le départ définitif de M. [R] a accentué cet état de fait. Jusqu’à ce jour, vous avez différé toute réponse à ces demandes.

Par ailleurs, j’observe une discordance entre l’évaluation tout à fait défavorable, que vous me livrez à l’occasion de chacun de nos entretiens, du management opéré par l’actuelle directrice et le fait que vous entreteniez le statu quo, aussi bien pour elle (elle m’a fait part de la teneur de votre dernier entretien) que pour moi. Il ne me semble pas que l’élaboration en cours d’un management par pôle justifie ce choix.

Nous avons évoqué ensemble, en septembre dernier, l’ambiguïté que présentait nécessairement cette situation transitoire'; vous m’avez cependant demandé, dans ce même entretien, de vous alerter si les conditions devenaient difficiles à tenir et si la qualité des prestations délivrées par le CREESDEV en étaient atteintes, ce que j’ai fait.

Ce même souci de la qualité, mais également de la clarté, de la préservation de conditions de travail qui ne soient pas intenables, et du légitime besoin de reconnaissance propre à tout salarié, m’amènent à vous demander de bien vouloir me dire si vous acceptez de me positionner sans plus attendre (voire de façon rétroactive depuis le 1er février), comme directeur adjoint, à temps plein, ou si vous souhaitez maintenir Madame [M] dans ses fonctions et ne pas nommer de directeur adjoint. Auquel cas, je vous demanderai de me laisser reprendre à temps plein mes fonctions de directeur des études et de me décharger des dossiers qui ne relèvent pas de ce poste.

Depuis septembre, j’essaie de commencer à reconstruire, -avec votre concours actif, ce dont je vous suis reconnaissant-, ce qui n’a pas été fait depuis des années par une directrice et un directeur adjoint pourtant dûment positionnés et rémunérés pour cela. Je pense qu’il n’est ni bon ni équitable que vous me mainteniez dans l’ambiguïté et l’absence totale de reconnaissance dans lesquelles je me trouve actuellement.'»';

Que M. [K], directeur général, a répondu longuement à cette lettre par courriel envoyé le lundi 25 février rédigé comme suit';

«'J’ai bien pris connaissance de votre lettre datée du 19 février dernier dans laquelle vous me faisiez part de différentes perceptions relatives à votre situation personnelle. Celle-ci impose que nous nous rencontrions dès mon retour des établissements du Var': cependant mes disponibilités étant limitées vous prendrez les dispositions nécessaires.

Pour ma part tant par la forme que par son contenu cela m’apparaît excessif et au-delà, surtout en complète contradiction avec les principes devant soutenir les démarches de changement au CREESDEV.

En premier lieu je vous rappellerai que le processus de rénovation du CREESDEV va bien au-delà de votre engagement individuel puisque l’on peut noter ceux de':

— notre assistante qualité, à vos côtés, dans la démarche du projet d’établissement ainsi que de multiples autres interlocuteurs comme les rapporteurs des groupes etc'';

— des salariés du CREESDEV qui ont accepté de se réengager dans des ''démarches enfouies d’introspection''.

— Mrs [S] et [N]': qui ont accepté d’assurer des fonctions à titre provisoire les sortant de leur cadre habituel d’exercice professionnel tout en sachant que le ''retour dans l’équipe'' sera peut-être au bout du processus';

— l’équipe de direction de l’ITEP': qui vous a intégré et fait participer à différents temps de réflexion et d’action en vue de préparer la situation à venir';

— enfin comme vous l’évoquez avec ''mon concours actif''.

Fort de ce constat, votre retrait à cet instant ne m’apparaît pas être concevable.

En second lieu, j’ai beaucoup insisté ces derniers temps sur la nécessité de construire un nouvel élan autour d’un engagement fort de la direction et de la direction générale, la mise en place d’une véritable ''équipe de direction'' et avec l’adoption d’une certaine rigueur dans la réalisation du travail en lien avec les équipes': la tenue des délais annoncés devant être une priorité dans tout travail où la participation est demandée'

La démarche de projet d’établissement est primordiale pour l’avenir de l’institution et doit constituer le premier signe du changement auprès de nos salariés et nos partenaires. Nous nous somme engagés ensemble sur la base de votre participation active, nous devrons donc finir dans les temps cette démarche': vous assumerez donc votre responsabilité jusqu’à la production attendue du document en question en veillant au respect des échéances.

Ce n’est qu’à l’issue de cette démarche que nous reverrons alors votre situation à la lumière des résultats mais également de l’état d’esprit qui guide votre projet professionnel.'»';

Que cette réponse place la situation de M. [Y] au sein des équipes, évoque les efforts faits par les salariés dans les temps d’une période transitoire expirant sous quelques semaines le 31 mars, avec un nouveau projet de service et un nouvel esprit de fonctionnement, et indique clairement à M. [Y] que ses revendications seront revues ultérieurement et que son retrait ne paraît pas concevable, et que le salarié a donc pu effectivement considérer ce courriel comme une fin de non recevoir';

— d’une réponse faite le même jour (pièce 4.4 de l’appelant) par M. [Y] à Monsieur [K], quelques minutes après la réception du courriel envoyé le lundi 25 février 2008 au matin par le directeur général, et rédigée comme suit':

«'Je vous remercie pour votre courriel. Je reste évidemment à votre disposition pour vous rencontrer quand votre agenda le permettra.

Je me trouve en accord avec l’ensemble de votre message':

— la démarche en cours dépasse évidemment et bien heureusement mon seul engagement personnel. J’ai notamment insisté pour que les salariés y soient à nouveau associés.

— la finalisation du PE et son achèvement dans les délais annoncés sont essentiels.

Mon courrier, lui, concerne effectivement ma situation professionnelle individuelle (pour cette raison je ne vois pas en quoi il est en contradiction avec les principes devant soutenir la démarche). Si je parle de non reconnaissance (et j’admets en effet que la formule est un peu excessive), c’est parce que ni en terme de salaire ni en terme de positionnement professionnel, l’évolution que vous m’avez demandée n’a été reconnue. Je vous ai proposé par exemple, et vous avez accepté, que [E] et [N] se voient attribuer une prime pendant la durée des remplacements qu’ils assurent. J’assure depuis septembre des tâches qui vont au-delà de la mission de directeur des études sans que cela soit ''reconnu'' de façon concrète. Comme vous l’avez compris, je pensais normal et cohérent avec les tâches que vous me confiez, que vous me nommiez directeur adjoint au départ de M. [R].

Enfin, je vous ai fait part de ma difficulté à assumer ces tâches avec un seul mi-temps. Lors de la semaine 6, par exemple, la totalité de ce mi-temps a été consacrée aux entretiens du CSE. L’autre mi-temps n’étant pas réductible, je crains, si les conditions restent inchangées, de manquer de temps pour le projet d’établissement notamment. Voilà pourquoi je vous ai proposé de me consacrer à temps plein à la direction (avec Madame [M]) et de demander à M. [E] de me remplacer comme directeur des études.

Quant à mon état d’esprit, que vous évoquez en fin de message, il reste positif et engagé vers les objectifs en cours d’élaboration. Je pense que vous avez observé que je m’y engage sans réserve. J’ai apprécié en effet d’être impliqué dans l’équipe qui préfigure celle du PMS. Mais il est vrai que ponctuellement, je vis mal cette situation où j’ai le sentiment de donner beaucoup (je pense avoir été généreux dans mon engagement professionnel, y compris dans des situations difficiles), tout en restant dans une position à la fois inconfortable et inappropriée. J’ai éprouvé le besoin de vous le dire par ce courrier.'»';

Que M. [Y] revendique clairement dans ce courriel du 25 février 2008, outre sa désignation en qualité de directeur adjoint en remplacement de M. [R] et l’octroi d’une prime en contrepartie des fonctions assumées par lui au cours de la période transitoire, son mal être au regard de son implication importante dans la mise en place du PMS’et de l’absence d’une reconnaissance ;

Que ce document qui précise des exigences déjà posées fin janvier par M. [Y] en termes de rémunération au regard de ses fonctions durant la période transitoire’ traduit bien l’existence d’un différend entre M. [Y] et son employeur, et donc antérieur à la démission du salarié, et portant sur une promotion conforme aux fonctions réellement exercées et sur sa rémunération';

Que c’est finalement après un entretien du 3 mars 2008 avec le directeur général M. [K], que M. [Y] a décidé le 6 mars 2008 de démissionner dans les termes rappelés ci-avant';

Que les courriers échangés ensuite entre M. [Y] et M. [K] sont intervenus après l’effectivité de la démission de M. [Y] à l’issue du préavis le 5 juin 2008, et ne sont pas révélateurs d’une autre consistance du différend antérieur à la démission de l’appelant, étant rappelé que la saisine du conseil de prud’hommes est intervenue dès le 25 octobre 2008 ;

Que pour parfaire sa démonstration de l’existence d’un différend, M. [Y] produit notamment aux débats à hauteur d’appel un témoignage émanant de Mme [G] [D], directrice générale de l’association du Renouveau à [Localité 4] (sa pièce 19) qui relate':

«'J’ai fait la connaissance de M. [Y] en 2005, lors de notre entrée en formation de directeur d’établissement (CAFDES). Cette formation de 800 heures s’est achevée en 2007, lorsque nous avons obtenu notre diplôme (soit le 4 décembre 2007, date à laquelle M. [Y] a informé son employeur de sa réussite ' pièce 25 de l’employeur). A l’occasion de la semaine de formation, chaque mois, nous échangions sur nos institutions et nos projets. [C] [Y] se projetait clairement aux [Localité 6], dans le cadre du pôle médico-social en cours de constitution. Au cours de ces deux années, il nous a exposé la dégradation de la situation interne à son association'; mise à l’écart du personnel et son positionnement progressif à leur place sans que ce soit pour autant reconnu statutairement. Les fonctions qui étaient les siennes étaient clairement celle d’un directeur adjoint, comme nous pouvions le vérifier au cours de notre formation. Il illustrait de son vécu professionnel les problématiques étudiées, prouvant en cela qu’il remplissait les fonctions de direction et qu’il en avait les compétences. D’ailleurs, [C] [Y] a dû terminer premier ou second de notre promotion. Lors du choix du sujet de mémoire, l’évolution stratégique du CREESDEV s’est imposée à lui, ce qu’il a travaillé en pleine concertation avec le directeur général. D’où notre surprise lorsqu’il nous a annoncé, fait rarissime, que celui-ci s’opposait à la publication de ce mémoire (pourtant très bien noté) sur le site de l’EHESP, au motif qu’il contenait des éléments stratégiques. Je savais que le souhait d'[C] [Y] était d’évoluer au sein des [Localité 6] et qu’il attendait que soit actée une situation de fait': son positionnement sur un poste de direction. Au début de l’année 2008, j’étais à la recherche d’un directeur adjoint pour l’association du Renouveau. A tout hasard, tout en sachant qu’il n’était pas en recherche d’emploi, j’ai sollicité [C] [Y], sans y croire. J’ai alors été agréablement surprise car il a répondu favorablement à ma proposition.

[C] [Y], lors de sa prise de poste de directeur adjoint, a montré qu’il n’était absolument pas débutant dans cette fonction mais au contraire, efficace et aguerri. Il m’a secondé très rapidement et a mené à bien des travaux très importants, tels que les projets d’établissement, la finalisation des démarches qualité. Il était expérimenté sur le management des cadres dont il était le responsable hiérarchique. Nous avons travaillé ensemble sur les aspects stratégiques. C’est sans surprise, mais avec regrets que j’ai appris qu’un poste de directeur général lui était proposé et qu’il l’avait accepté à l’été 2010. En effet pour venir travailler au Renouveau, il avait accepté des conditions de travail difficiles'.'» «'Lors de nos échanges pour son recrutement, [C] [Y] m’a exposé que la situation aux Salins était devenue intenable pour lui.'»';

Que selon ce témoignage M. [Y] a évoqué auprès de sa collègue de formation une situation se dégradant au sein des [Localité 6] au cours des deux années de formation ; que Mme [D] précise qu’elle a offert un poste de directeur adjoint à M. [Y] en début d’année 2008 'à tout hasard'', ignorant toute volonté de sa part de quitter l’association, étant observé que cette période correspondant à la période où les souhaits adressés par M. [Y] au directeur général d’être nommé en remplacement du directeur adjoint M.'[R] ont été rejetés ; que Mme [D] fait clairement état de sa surprise lorsque M. [Y] a accepté, ce qui exclut tout départ organisé de ce dernier comme le prétend l’employeur';

Que de ce témoignage il ressort que M. [Y] a réussi avec brio en décembre 2007 une formation lui permettant de prétendre à un poste de direction, sans pouvoir ensuite communiquer le mémoire ayant pour sujet l’évolution stratégique du CREESDEV en se heurtant au refus de M. [K], et qu’il a su occuper un poste de directeur adjoint pour lequel il avait manifestement une expérience de terrain, et qu’il a accepté sans aucune concertation préalable avec Mme [D] ;

Que ce sont donc bien les deux faits que M. [Y] ne soit pas promu à des fonctions de direction et qu’il ne bénéficie pas de l’octroi d’une prime qui ont déterminé sa décision de démissionner, et non le fait que l’appelant ait trouvé un poste de directeur adjoint, étant au surplus observé que ce poste était éloigné de son domicile’et impliquait manifestement des contraintes difficiles ;

Qu’en ce qui concerne le manquement dont se prévaut M. [Y] à l’absence de promotion, notamment suite à sa volonté manifestée à partir du 25 janvier 2008 de bénéficier d’une promotion à un poste de directeur adjoint, il est établi que ce poste était censé être redéfini avec la mise en place d’un nouveau PMS et que M. [Y] était censé selon les documents et témoignages dont lui-même se prévaut (ses pièces 6.2, 8, 8.2) accéder avec l’évolution stratégique du CREESDEV aux fonctions de responsable de l’activité déficients visuels'; que le refus de promouvoir M. [Y] au poste de directeur adjoint ne peut être considéré comme un manquement de l’employeur à ses obligations, étant souligné que M. [K] souhaitait manifestement que M. [Y] reste dans ses effectifs, après la mise en place du pôle médico-social'; qu’il ressort en effet du procès-verbal de la réunion du comité d’établissement du 12 mars 2008 (pièce 2.7 de l’appelant) que le directeur général indiquait qu’il avait «'appris dernièrement, et intégré le départ de M. [Y]. C’était jusqu’à maintenant le seul nom qu’il avait évoqué dans la composition de l’encadrement du PMS et qui était pressenti pour un poste de responsable d’activité.'»';

Qu’en outre si M. [Y] produit aux débats le témoignage de M. [L] [R] (sa pièce 6.1), celui-ci ne mentionne à aucun moment qu’il était prévu que M. [Y] reprenne son poste, puisqu’il atteste que «'lors de la réunion institutionnelle du 14 décembre 2007, M. [K] directeur général de l’association ''Les [Localité 6]'' a assuré que dans le cadre de la mise en place du pôle médico-social, Monsieur [Y] serait nommé responsable de l’activité pour les jeunes déficients visuels.'»';

Qu’en ce qui concerne le manquement relatif à la rémunération revendiquée par M. [Y], l’article 08.04.2 de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 relatif à l’indemnité différentielle de remplacement prévoit les dispositions suivantes':

«'Si, pour des raisons d’ordre technique et en considération des besoins du service, l’employeur ou son représentant est amené à déplacer pendant plus de quinze jours un employé d’une catégorie quelconque en l’occupant à des travaux qui ne sont pas ceux qui lui sont habituellement confiés, notamment en le chargeant de remplacer un employé d’une catégorie professionnelle supérieure, il sera versé au remplaçant, sous les réserves exprimées ci-après, pendant toute la durée du remplacement, une indemnité différentielle dont le montant sera fixé dans les conditions suivantes :

— lorsqu’il s’agira d’un intérim effectif et total, le montant de l’indemnité est égal à la différence entre les coefficients de base conventionnel des deux agents intéressés ;

— lorsqu’il n’en sera pas ainsi, il est au moins égal à la moitié de cette différence.

Il n’est dû aucune indemnité à l’employé dont le contrat de travail prévoit le remplacement habituel (par exemple, les jours de repos) d’un employé de catégorie professionnelle supérieure auquel il est adjoint.

Il n’est pas dû non plus pour les remplacements d’agents en congés payés.

Toutefois, en cas de remplacement pour ce motif, d’une durée supérieure à trente jours consécutifs ou non dans l’année civile, une indemnité est due à partir du trente et unième jour de remplacement.'»';

Que l’article 08.04.3 indique en outre que «'Lorsqu’un salarié effectue, au moins pendant plus de la moitié de son horaire, des travaux relevant d’un métier affecté d’un coefficient de base conventionnel supérieur à celui du métier dont il est titulaire, il bénéficie du coefficient de base conventionnel de ce métier supérieur'»';

Que M. [Y] prétend à l’application de la valeur différentielle du point d’indice d’un directeur d’établissement et de celui de directeur des études, soit 225, et ce du mois d’août 2007 au mois de mai 2008';

Qu’il soutient en ce sens qu’à la fin du mois de juin 2007 le directeur général de l’association a prévu de réorganiser et restructurer dans le cadre d’une période transitoire prévue comme courant du mois de juillet 2007 jusqu’à fin mars 2008 l’encadrement du CREESDEV en recentrant pour un mi-temps les fonctions de Mme [Z] [M], directrice du CREESDEV, sur la responsabilité de la section polyhandicapés, et en déchargeant M. [Y] de sa fonction de directeur des études pour affecter son activité à mi-temps complet en qualité de directeur du CREESDEV et pour le second mi-temps en qualité de responsable des activités déficients visuels';

Que cette réorganisation est démontrée par les nombreux documents versés aux débats par M. [Y], et ressort clairement de courriers datés du 5 juin et du 20'juin 2007 adressés par le directeur général M. [K] à M^me Jeannin'(pièce 1.1 et 1.2 de l’appelant)'; qu’il en est de même de la démonstration de la réalité des fonctions de M. [Y] qui a notamment été amené à participer aux réunions du comité de direction à partir du mois de septembre, le directeur général évoquant le 3 septembre 2007 «'la présence, désormais, de M. [Y] au comité de direction afin de prendre connaissance de son fonctionnement'» (pièce 2.5 de l’appelant)';

Qu’en outre Messieurs [E] et [N] qui selon un courriel adressé le 25 février 2008 par M. [K] à M. [Y] (pièce 43 de l’appelant) «'ont accepté d’assurer les fonctions à titre provisoire les sortant de leur cadre habituel d’exercice professionnel tout en sachant que le ''retour dans l’équipe'' sera peut-être au bout du processus'» ont bénéficié tous deux de l’octroi de 32 points en application des dispositions de la convention collective'(pièces 51- 52a et 52b)';

Que l’employeur conteste ces prétentions de M. [Y], qui ont été formulées clairement par ce dernier avant de démissionner ; que l’employeur allègue que M. [Y] ne disposait que d’une petite partie des pouvoirs délégués aux directeurs d’établissement, et que son travail doit s’analyser comme une collaboration à titre temporaire en tant que cadre au sein de la structure’en vue d’une évolution de celle-ci';

Qu’il importe peu que M. [Y] n’ait pas bénéficié des délégations de pouvoirs attachées aux fonctions de directeur d’établissement, puisqu’il n’en avait pas le titre’ et puisqu’il est incontestable qu’il a exercé en binôme avec Mme [M] des fonctions de direction, fonctions évoquées à plusieurs reprises par le directeur général, comme l’ont retenu les premiers juges';

Que les premiers juges ont fait droit aux prétentions de l’appelant à compter du 13 septembre 2007 alors que selon les éléments produits aux débats M. [Y] participait déjà aux tâches de la direction du SEESDEV, et en limitant celles-ci jusqu’au 31 mars 2008 alors qu’aucun élément ne permet d’établir que les fonctions de M. [Y] ont changé au cours de l’exécution de son préavis';

Qu’en conséquence le jugement déféré, qui a retenu l’octroi d’une indemnité pour une période de six mois et demi courant du 13 septembre 2007 au 31 mars 2008 sera réformé sur ce point, et qu’il y a lieu de faire droit aux prétentions de M. [Y] correspondant à une période courant des mois d’août 2007 à mai 2008 à hauteur de 9745,10 € brut à titre de rappel de salaire, outre 974,51 € brut au titre des congés payés afférents';

Qu’il s’avère donc que l’employeur a manqué à l’une de ses obligations essentielles, soit celle d’une rémunération conforme au travail effectué'; que ce manquement est d’autant plus grave au regard du contexte dans lequel il est intervenu, puisque M. [Y] a revendiqué à plusieurs reprises une reconnaissance de l’évolution de son travail, d’abord en termes de promotion en souhaitant devancer la date de celle-ci, puis en termes de rémunération au regard de la fin de non recevoir qui lui était opposée par M. [K] quant à sa désignation en qualité de directeur adjoint';

Qu’en n’allouant pas à M. [Y] une prime différentielle puis en opposant un refus malgré la demande expresse et les attentes légitimes du salarié au regard de sa situation durant une période transitoire de presque un an, l’employeur a commis un manquement grave rendant impossible le maintien des relations contractuelles’qui étaient censées évoluer vers des fonctions plus importantes ;

Qu’en conséquence la démission de M. [Y] est imputable à l’employeur au regard de ses manquements graves à ses obligations contractuelles'; qu’elle équivaut à une prise d’acte de la rupture et a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse';

Qu’étant considéré que si M. [Y] bénéficie d’une ancienneté très importante il a pu bénéficier d’un emploi dès la fin de l’exécution de son préavis, il lui sera alloué une somme de 28000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive';

Qu’il sera en outre alloué à l’appelant une somme de 27279,20 € à titre d’indemnité légale de licenciement.

Que M. [Y] ne peut prétendre à l’octroi d’une indemnité de préavis, celui-ci lui ayant été rémunéré ;

Que cette prétention sera donc rejetée ;

Attendu qu’il est contraire à l’équité de laisser à la charge de M. [C] [Y] ses frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel'; qu’il lui sera alloué une somme de 1000 € à ce titre';

Qu’il sera en outre fait application des dispositions de l’article L 1235.4 du code du travail dans la limite de 6 mois, pour le cas où des indemnités de chômage lui auraient été versées ;

Attendu que l’association Les [Localité 6] assumera ses frais irrépétibles et les dépens de premier ressort et d’appel';'

P A R C E S M O T I F S

La cour, chambre sociale, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit l’appel formé par M. [C] [Y] recevable et partiellement fondé,

Infirme le jugement rendu le 25 juin 2010 par le conseil de prud’hommes de Besançon';

Statuant à nouveau sur les demandes de M. [C] [Y],

Requalifie la démission de M. [C] [Y] en licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard des manquements graves de l’employeur à ses obligations contractuelles';

Condamne l’association Les [Localité 6] à payer à M. [C] [Y]':

— la somme de vingt huit mille euros (28 000 €) à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,

— la somme de vingt sept mille deux soixante dix neuf euros et vingt centimes (27 279,20 €) à titre d’indemnité légale de licenciement,

— la somme de neuf mille sept cent quarante cinq euros et dix centimes (9 745,10 €) brut à titre de rappel de salaire, outre celle de neuf cent soixante quatorze euros et cinquante et un centimes (974,51 €) brut au titre des congés payés afférents,

— la somme de mille euros (1 000 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne en tant que de besoin, le remboursement par l’employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié du jour de la rupture du contrat de travail au jour de la décision, dans la limite de six mois ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’association Les [Localité 6] qui assumera les dépens de premier ressort et d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le six septembre deux mille onze et signé par Monsieur Jean DEGLISE, président de chambre et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, greffier.

LE GREFFIER,LE PRESIDENT DE CHAMBRE,