COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 18 SEPTEMBRE 2013

N° 2013/343

Rôle N° 10/22066

SA ONIAM OFFICE NATIONAL DES INDEMNISATIONS DES ACCIDENTS MEDICAUX

C/

C AA AB AC épouse A

Z AE AF A

M T U A

G Y

SAS FRANCOIS F

SA MEDICAL INSURANCE COMPAGNY MIC

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 07 Octobre 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 08/9101.

APPELANTE

SA ONIAM, agissant par son représentant légal en exercice, XXX

représentée par la SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Patrick DE LA GRANCE, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Samuel FITOUSSI, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Madame C AA AB AC épouse A

née le XXX à XXX – 13600 LA CIOTAT

représentée par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant M^e Frédéric BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Julie DOUARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame Z AE AF A

née le XXX à XXX – XXX

représentée par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant M^e Frédéric BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Julie DOUARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Mademoiselle M T U A

née le XXX à XXX – XXX

représentée par la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant M^e Frédéric BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Julie DOUARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur G Y

XXX – XXX

représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE

SAS FRANCOIS F, RCS B 443 093 354 poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège sis, XXX

représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE

SA MEDICAL INSURANCE COMPAGNY MIC poursuites et diligences de son représentant légal en exercice la SAS FRANCOIS F dont le siège est sis, XXX

représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Juin 2013 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame C BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame C BELIERES, Présidente

M^me Jacqueline FAURE, Conseiller

Madame Corinne DESJARDINS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Septembre 2013,

Signé par Madame C BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

Le 15 décembre 2003 M. G Y a pratiqué à la clinique de La Licorne à La Ciotat sur M. K A la reprise, par voie coelioscopique avec mise en place d’une prothèse, d’une éventration sous ombilicale consécutive à une précédente intervention chirurgicale de janvier 2002.

Le lendemain ce patient a présenté des douleurs abdominales et de la température et a subi le 17 décembre 2003 une nouvelle intervention chirurgicale en raison d’une péritonite consécutive à une perforation de l’intestin grêle lors de l’intervention du 15 décembre 2003.

Son état général s’aggravant, il a été transféré au Centre Hospitalier de la Ciotat où il est décédé le XXX.

Par requête du 3 décembre 2004 son épouse, M^me C A, et ses deux enfants, Z et M A, ont saisi la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CRCI) pour obtenir la réparation de leur préjudice.

Suivant avis du 15 septembre 2005 rendu au vu du rapport du professeur Gugenheim la CRCI a déclaré M. Y responsable à hauteur de 50 % du préjudice subi et a décidé que les consorts A avaient droit à réparation à hauteur de 50 % au titre de la solidarité nationale du fait de l’accident médical non fautif, a déterminé les préjudices indemnisables et a enjoint à l’assureur de M. Y et à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales (Oniam) d’adresser leurs offres d’indemnisation dans le délai de quatre mois.

Par courrier du 6 juin 2006 les consorts A ont refusé l’offre présentée.

Par actes du 12, 18 et 20 août 2008 M^me C A, M^me Z A, M^me M A ont fait assigner M. Y, la Sas E F et l’Oniam devant le tribunal de grande instance de Marseille afin d’obtenir leur condamnation solidaire à réparer les préjudices nés du décès de M. A et par voie de conclusions la Sa Médical Insurance Company est intervenue volontairement.

Par jugement du 7 octobre 2010 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— reçu la Sa Médical Insurance Company en son intervention volontaire

— condamné in solidum M. Y et la Sa Médical Insurance Company d’une part et l’Oniam d’autre part à indemniser le préjudice résultant du décès de M. A

— condamné in solidum M. Y, la Sa Médical Insurance Company et l’Oniam à verser les indemnisations suivantes

* 10.379,43 € à la succession de M. A en remboursement des frais d’obsèques et 6.000 € en réparation du préjudice lié à la douleur subi par le défunt

* 213.466 € à M^me A en réparation du préjudice patrimonial consécutif au décès et 20.000 € en réparation de son préjudice moral

* 16.000 € à Z A en réparation de son préjudice moral

* 12.000 € à M A en réparation de son préjudice moral

— dit que ces condamnations sont prononcées sous déduction des provisions déjà versées et que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter du présent jugement

— fixé à 70 % pour l’Oniam et à 30 % pour M. Y leur pourcentage respectif d’imputabilité dans la survenance du dommage et dit qu’il sera fait application de cette proportion dans leurs rapports entre co-obligés

— condamné in solidum l’Oniam, M. Y et la Sa Médical Insurance Company à verser aux consorts Y la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mis l’intégralité des dépens in solidum à la charge de l’Oniam, de M. Y et de la Sa Médical Insurance Company

Par acte du 9 décembre 2010, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, l’Oniam a interjeté appel général de cette décision.

MOYENS DES PARTIES

L’Oniam sollicite dans ses conclusions du 23 mai 2013 de

Vu les articles 1142-2 I et suivants, 1142-17 alinéa 4 du code de la santé publique

— dire que son offre d’indemnisation formulée dans le cadre amiable ne peut lui être opposée dans le cadre de la procédure contentieuse

sur le partage de responsabilité

— constater que M. Y n’a pas prodigué à son patient des soins diligents, consciencieux et conformes aux données acquises de la science

— constater que la faute de prise en charge de la complication reprochée à M. Y constitue une perte de chance de survie

— dire que la perte de chance subie par M. A de survivre à la complication dont il a été victime doit être évaluée à 90 % et non à 30 %

sur l’évaluation du préjudice économique des consorts A

— dire que la demande d’indemnisation du préjudice patrimonial formulée par les consorts A et résultant de la dépréciation de la société Marine Offshore International est irrecevable car nouvelle en cause d’appel

— constater que le tribunal n’a pas été en mesure d’évaluer le préjudice économique réel des consorts A

— réévaluer le préjudice économique en se référant aux revenus déclarés au titre des pensions de retraite pour l’année 2002 soit la somme de 26.945 €

A titre subsidiaire,

— rejeter la demande d’indemnisation du préjudice patrimonial formulée par les consorts A et résultant de la dépréciation de la société Marine Offshore International

sur le préjudice moral des consorts A

— réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires des consorts A comme suit

* perte de revenus : 26.946 €

* préjudice moral de l’épouse : 20.000 €

* préjudice moral d’Z A : 12.000 €

* préjudice moral de M A : 6.000 €

— frais d’obsèques : 5.000 €

— souffrances endurées et troubles dans les conditions d’existence : 1.060 €

En toute hypothèse,

— déduire des éventuelles condamnations les sommes déjà versées à titre provisionnel dans le cadre de la procédure de règlement amiable

— condamner la partie succombante à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Il indique discuter uniquement l’importance de la perte de chance résultant du retard dans la prise en charge de M. A et, en conséquence, la répartition de la charge indemnitaire effectuée par le CRCI puis par le tribunal, sans pouvoir se voir opposer dans le cadre de la procédure contentieuse son acceptation des bases d’indemnisation durant la phase amiable, ce qui l’autorise à remettre en cause tant le principe du droit à indemnisation que son étendue.

Il affirme qu’intervenant au titre de la seule solidarité nationale, il ne peut être qualifié de responsable du dommage et ne peut être condamné in solidum avec les tiers responsables.

Il rappelle qu’en vertu de l’article L 1142-1 du code de la santé publique il n’a vocation à indemniser un accident médical qu’en l’absence de tiers responsable, lorsque la responsabilité d’un professionnel de santé n’est pas engagée.

Il estime que le retard de prise en charge de la complication de M. A est constitutive d’une faute engageant la responsabilité du docteur Y qui n’a pas apporté à son patient des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science, lesquelles se poursuivent au-delà de la seule intervention chirurgicale, notamment dans la surveillance et le suivi post-opératoire qui exigent de prendre la décision thérapeutique qui s’impose dans l’intérêt du patient et en temps utile afin de lui apporter les soins les plus adaptés et les plus performants.

Il souligne que l’abstention fautive de M. Y est, selon l’expert, directement à l’origine du décès de M. A puisque la mauvaise interprétation des signes cliniques présents (douleurs importantes, vomissements) ne l’a pas conduit à réaliser des examens biologiques ou radiologiques qui auraient pu amener une réintervention plus précoce, dès le lendemain, alors qu’elle a été réalisée à la 40^e heure postopératoire, d’autant que la complication était loin d’être imprévisible, s’agissant d’un risque majeur et connu.

Il dénonce le caractère arbitraire du partage opéré par le premier juge qui ne repose sur aucun fondement scientifique ou juridique et entend voir porter à 90 % la perte de chance à la charge du médecin car M. A, dont l’état général était bon, aurait pu survivre à cette complication s’il avait été transféré en réanimation dès les premiers signes cliniques.

Il sollicite, également, la réduction des différentes demandes indemnitaires des consorts A, considérées comme excessives

Il indique au sujet du préjudice économique que le tribunal d’une part a retenu la moyenne des ressources du foyer avant l’accident sans justifier ni son calcul ni l’assiette de celui-ci et d’autre part n’a pas retenu la même assiette ni la même méthode pour évaluer la moyenne des revenus de l’année précédant le décès (pensions) et des revenus de l’année suivant le décès (pension, revenus mobiliers et fonciers), entachant son calcul d’une erreur manifeste.

Il propose de retenir comme revenus de référence ceux de l’année 2002, date de mise à la retraite de M. A et année précédant l’accident soit une somme de 14.002 € au titre des pensions, retraites et rentes, à l’exclusion des revenus de capitaux mobiliers et des revenus fonciers qui sont soit injustifiés soit non imputables à l’accident, de déduire la part d’auto consommation du mari soit 40 % ou 5.601 €, ce qui donne une somme disponible pour le foyer de 8.401 € soit déduction faite des revenus de l’année 2004 au titre des pensions, retraites et rentes d’un montant de 6.081 € une perte de revenus de 2.320 € par an.

Il calcule le préjudice économique de la veuve à 1.983,12 € du décès de M. A jusqu’au 26 octobre 2004, date de son anniversaire et pour l’avenir à 24.963 € eu égard à son âge de 66 ans par capitalisation de l’euro de rente viagère et application de la Table TD 88-91 à 3,11 % de l’article A 331-10 du code des assurances

Il offre au titre des préjudices moraux la somme de 20.000 € pour la veuve, 12.000 € pour Z qui vivait au foyer et 6.000 € pour M A.

Il évalue le préjudice subi par M. A lui-même à 5.000 € au titre des frais d’obsèques, 1.060 € au titre des souffrances endurées et des troubles dans les conditions d’existence pendant les 4 jours séparant l’intervention du décès.

M. Y, la Sas E F et la Sa Médical Insurance Company demandent dans leurs conclusions communes du 19 juin 2013 de

— mettre hors de cause la Sas E F

— constater l’intervention volontaire de la Sa Médical Insurance Company

A titre principal,

— dire que la responsabilité de M. Y ne saurait être engagée

— dire que la preuve du retard de diagnostic n’est pas rapportée

— dire qu’il n’existe pas de preuve qu’une prise en charge plus rapide aurait permis d’éviter le décès

— dire que la complication survenue est un aléa thérapeutique

— débouter les consorts A de toutes leurs demandes, fins et conclusions

— condamner le succombant à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement

— débouter l’Oniam de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— dire que seule une indemnisation au titre d’une perte de chance pourrait être octroyée aux consorts A

— dire que cette perte de chance qui lui est imputable ne pourrait être supérieure à 30 %

— dire que l’Oniam sera tenue d’indemniser les consorts X à hauteur de 70 % du préjudice au titre de l’accident médical non fautif dont la survenance n’est pas imputable à un manquement de M. Y

— ramener à de plus justes proportions les sommes sollicitées au titre de l’indemnisation due au décès de M. A et la somme sollicitée au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dire que l’indemnisation dont M. Y sera tenu s’évaluera comme suit :

* préjudice moral de C A : 6.000 €

* préjudice moral d’Z A : 4.800 €

* préjudice moral de M A : 3.600 €

* frais d’obsèques : 750 €

* troubles dans les conditions d’existence du 6 au XXX : 200 €

* préjudice patrimonial lié au décès : 25.319,70 €

— condamner l’Oniam à lui payer la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Ils font valoir que l’Oniam qui a offert amiablement sans réserve aux consorts A de les indemniser au titre d’un aléa thérapeutique, bien qu’il n’était pas lié par l’avis de la CRCI, ne peut remettre en cause l’existence de cet accident médical non fautif.

Ils soutiennent que l’Oniam doit prendre en charge l’indemnisation des conséquences d’un accident médical non fautif et ne peut se soustraire à son indemnisation au titre de la solidarité nationale lorsqu’il n’existe pas de manquement d’un praticien à l’origine de l’accident, qu’il en est ainsi en cas de faute médicale postérieure à l’accident ou en cas de manquement à l’obligation d’information.

Ils contestent toute faute commise par le docteur Y tenu à une simple obligation de moyens en vertu de l’article L 1142-1-1 du code de la santé publique puisqu’il a donné une information complète, que l’indication opératoire état justifiée, que l’intervention a été correctement réalisée au plan technique, que la complication survenue n’est pas fautive mais liée aux adhérences consécutives aux séquelles des deux précédentes opérations de janvier 2002 (colectomie pour diverticules intestinaux) et janvier 2003 (éventration) et donc à l’état antérieur du patient qui aurait pu se produire quelle que soit la technique utilisée (voie coelioscopique ou voie ouverte) de sorte qu’il n’existe aucun manquement de sa part à l’origine de l’accident médical litigieux.

Ils nient toute défaillance dans le suivi post opératoire puisque le docteur Y a consulté et surveillé son patient tous les jours, l’expert soulignant que '… qu’en chirurgie pariétale il n’est pas réalisé d’examens biologiques dans les suites immédiates de l’intervention', ajoutent que les douleurs abdominales après ce type d’intervention sont habituelles du fait de la réalisation de bourdonnets, que la prescription de morphine entraîne pour une grande majorité de patients des vomissements, que les signes généraux étaient rassurants et un bon état général du patient conservé.

Ils soulignent que le choc septique a été très rapide, moins de deux jours après l’intervention, rappellent que l’absence d’élaboration d’un diagnostic n’est pas fautif lorsque celui-ci est particulièrement difficile à établir et font remarque que la ré-intervention a été précoce puisque réalisée à la 40^e heure post-opératoire.

Ils exigent la mise hors de cause du docteur Y, seul l’Oniam devant réparation au titre de la solidarité nationale pour la survenue d’un accident médical non fautif, cause réelle du décès de M. A, en l’absence de tout lien de causalité entre un éventuel retard de prise en charge et le décès, d’autant que la reprise chirurgicale n’aurait pu intervenir qu’après connaissance des résultats des divers examens pratiqués de sorte qu’il est impossible de déterminer avec certitude si le risque n’était pas déjà réalisé.

Subsidiairement, ils concluent à la confirmation du partage retenu par le tribunal et à la réduction des indemnisations réclamées par les consorts A au titre des souffrances endurées ramenées à 2.500 €, des troubles dans les conditions d’existence soit trois jours ou 200 €, des frais d’obsèques soit 10.379,43 € sauf à appliquer le pourcentage de perte de chance retenu.

Ils estiment que le préjudice économique invoqué est également exagéré et proposent le calcul suivant : revenu annuel global net imposable du ménage avant le décès soit 42.419,50 € (moyenne des années 2000 à 2003), sous déduction de la part de dépense personnelle du mari décédé soit 40 % ou 16.967,80 €, soit un revenu disponible pour le foyer de 25.451,70 € dont doivent être déduits les revenus du conjoint survivant soit 18.503 € (revenus à titre de pension de 6.081 € et revenus mobiliers de 12.422 €), de sorte que la perte patrimoniale annuelle s’élève 6.948,70 € capitalisée à 84.398,91 €.

Les consorts A demandent dans leurs conclusions du 31 mai 2013 de

— confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux souffrances endurées et aux frais d’obsèques

— le réformer en ce qu’il a sous évalué le préjudice moral, le préjudice patrimonial et les troubles dans les conditions d’existence du défunt

— condamner solidairement l’Oniam, M. Y et la Sa Médical Insurance Company à leur payer les sommes de :

au titre du préjudice moral

* 24.200 € à l’épouse

* 12.100 € à M A

* 16.100 € à Z A

au titre du préjudice patrimonial

434.000 € à l’épouse

93.000 € à M^lle Z A

au titre des troubles de toute nature dans les conditions d’existence de M. A

* 4.000 € à l’épouse

* 4.000 € à chacune des filles

— condamner solidairement l’Oniam, M. Y et la Sa Médical Insurance Comany à leur payer les sommes de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Ils s’en rapportent à justice sur la question du pourcentage respectif d’imputabilité du décès de M. A entre l’Oniam et le docteur Y et concluent à la fixation de leur indemnisation à une somme supérieure à celle allouée par le tribunal.

Ils soulignent les liens affectifs très forts qui unissaient M. A à son conjoint et à ses enfants et l’importance du préjudice économique subi à la suite de son décès alors qu’il était chef d’entreprise d’une société familiale spécialisée dans l’assurance marine et que son épouse n’avait aucune ressource propre.

Ils font valoir que leur préjudice moral est d’abord composé d’un préjudice d’ordre affectif lié à la perte brutale d’un être cher mais aussi de troubles psychologiques graves consécutifs au décès de M. A et doit également tenir compte du préjudice d’accompagnement ayant pour objet de réparer les bouleversements que ce décès a entraîné sur le mode de vie de ses proches au quotidien alors qu’ils partageaient une communauté de vie effective.

Ils soulignent que le préjudice de M. A né des souffrances endurées a été qualifié par l’expert de deux sur une échelle de sept et sollicitent la confirmation à 6.000 € de l’indemnité allouée de ce chef par le premier juge qui a, cependant, omis de statuer sur la demande présentée à hauteur de 12.000 € au titre des troubles dans ses conditions d’existence du 16 au XXX.

Ils estiment avoir droit au remboursement intégral des frais d’obsèques sur facture justificative.

Ils calculent le préjudice patrimonial sur la base de l’ensemble des ressources du foyer au jour du décès soit un revenu de 47.858 € réduit à 18.503 € l’année suivant le décès soit une perte annuelle de 29.355 € ramenée à 22.016,25 € pour tenir compte de la part d’auto consommation de 25 % du mari, ce qui donne après capitalisation selon l’euro de rente viagère de 12,146 une indemnité de 267.409,37 €.

Ils ajoutent que la société Marine Offshore International dont M. A était le gérant titulaire de 50 % des parts, ses deux filles détenant l’autre moitié a vu son chiffre d’affaires passer de 793.046 € au 31/12/2003 à 102.162 en 2004 puis à 0 € en 2005, alors qu’il était en constante augmentation depuis 2001, et elle été radiée du registre du commerce en 2008.

Ils considèrent que la valeur de cette société peut raisonnablement être chiffré entre 320.000 €, eu égard à son chiffre d’affaires de 2002 et 385.540 € eu égard aux dividendes distribués courant 2003.

Ils réclament l’allocation d’une indemnité de 434.000 € au profit de la veuve et de 93.000 € au profit de l’enfant Z au titre de leur préjudice patrimonial respectif.

MOTIFS DE LA DECISION

Il convient, tout d’abord, de mettre hors de cause la Sas E F qui n’est pas l’assureur mais le courtier d’assurance, simple mandataire de l’assuré, M. Y, qui a conclu le contrat d’assurance avec la Sa Médical Insurance Company, seule tenue à garantie si les conditions de mise en jeu de la responsabilité du chirurgien sont réunies.

Sur le droit à réparation

sur la portée de l’offre amiable

L’offre de réparation qui a été présentée par l’Oniam aux consorts A dans le cadre de la procédure amiable de l’article L 1142-17 du code de la santé publique ne peut lui être opposée ; le refus manifesté par les consorts A et leur choix de quitter ce cadre juridique pour agir au contentieux a rendu cette offre caduque et a par la même délié l’Oniam.

Cette proposition transactionnelle ne peut donc valoir reconnaissance du droit à indemnisation de la victime et de ses ayant-droits pour les dommages y figurant, d’autant que l’avis de la commission régionale de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux ne s’impose pas à l’Oniam.

La juridiction judiciaire doit, dès lors, statuer sur l’existence et sur l’étendue des droits des consorts A et les apprécier au regard des seules règles légales.

sur l’origine du décès de M. A

Le professeur Gugenheim indique dans son rapport que 'M. K A a été pleinement informé des risques encourus.

L’indication opératoire était justifiée.

M. A avait été opéré une première fois d’une éventration sous ombilicale et cette éventration avait récidivé.

Le choix de la technique chirurgicale est actuellement reconnu.

Le risque de perforation du grêle existe à la fois lorsqu’on réalise une mise en place d’une plaque par voie ouverte ou lorsqu’on la réalise par voie coelioscopique. La perforation de l’intestin grêle s’est probablement produite lors du refoulement des anses ; elle a pu se compléter en post opératoire.

Il s’est produit une plaie de l’intestin grêle lors de l’intervention du fait des adhérences, séquelles de deux opérations précédentes.

Le choix de la technique coelioscopique était possible et la plaie de l’intestin grêle ne peut être attribuée à ce choix.

Aucune faute ne peut être reprochée au docteur Y dans la réalisation de l’acte opératoire, la plaie intestinale me semble relever de l’aléa thérapeutique.

La réintervention a eu lieu à la 40^e heure post opératoire.

L’on peut reprocher au docteur Y et au médecin anesthésiste la non prescription d’examens complémentaires le lendemain de l’intervention. En effet, bien que l’examen clinique et les signes généraux étaient rassurants, il existait des douleurs et des vomissements.

Il faut cependant noter la rapidité d’évolution de ce choc septique, le tableau incomplet rendant difficile le diagnostic chez un malade encore dans un état général conservé.

La réintervention a eu lieu à la 40^e heure post-opératoire. Elle aurait pu être plus précoce si des examens biologiques ou radiologiques avaient été prescrits le lendemain de l’intervention.'

sur ses incidences

Devant la cour, aucune maladresse de M. Y dans l’acte chirurgical n’est allégué par l’une ou l’autre des parties qui admettent unanimement que la perforation constitue un risque inhérent à l’intervention qui ne pouvait être maîtrisé et relève de l’aléa thérapeutique.

La seule discussion réside dans l’existence ou non d’un manquement fautif de ce chirurgien en période post-opératoire, en raison d’un retard dans le diagnostic de la contamination bactérienne subséquente à cette atteinte ayant contribué au décès de M. A et dans la détermination de sa proportion causale.

*** sur la responsabilité du docteur Y

* sur la faute

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

La responsabilité de M. Y doit être retenue pour n’avoir pas respecté son obligation de donner des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science.

Un retard de diagnostic ayant conduit à un reprise chirurgicale tardive est avéré à l’encontre de ce chirurgien.

Le médecin a l’obligation d’établir son diagnostic en respectant les données acquises de la science.

La défaillance de M. Y est caractérisée dès lors qu’il a mal interprété les signes cliniques et n’a pas fait réaliser en temps utile les examens et investigations les plus appropriés puisqu’il n’a pas fait procéder dès le premier jour post opératoire 'à des examens biologiques qui auraient pu monter une insuffisance rénale débutante et hâter la décision de réintervention’ (page 5 du rapport).

L’expert est formel sur ce point.

Cette mise en oeuvre de moyens techniques insuffisants et d’absence rapide de réponse chirurgicale, indispensables au regard des normes et méthodes scientifiques de la profession, revêt un caractère fautif

Le manquement de ce chirurgien à l’obligation de donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science à la date de ceux ci est parfaitement établi.

Cet retard fautif de diagnostic a privé M. K A de la possibilité de bénéficier, en temps utile, d’examens et soins spécialisés et adaptés qui auraient pu avoir une influence favorable sur l’évolution de la pathologie qui a conduit à son décès quelques dizaines d’heures plus tard.

Il engage la responsabilité civile de M. Y, quel que soit le degré de gravité de la faute, même si le tableau clinique incomplet avec la présence de certains signes (douleurs persistantes malgré la morphine, vomissements..) et l’absence d’autres signes (pic fébrile à 38 4°le lendemain spontanément régressif sans antibiotique, diurèse, pouls et tension artérielle conservés) compliquaient le diagnostic de péritonite, dès lors qu’elle a eu pour effet de retarder la prise en charge de ce patient et de lui faire perdre une chance de survie.

Certes, le lien de causalité direct entre cette faute et le décès n’est pas démontré puisqu’il ne peut être affirmé avec certitude que si la faute n’avait pas été commise M. A aurait survécu, ce qui ne permet pas la réparation de l’entier dommage qui en résulte pour les ayants-droits.

Mais il est certain que, sans la faute, ce patient avait une chance d’éviter l’issue fatale, ce qui permet l’indemnisation du dommage au titre de la perte de chance de survie.

Le préjudice de la victime présente, en effet, un caractère certain et direct chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable.

M. Y est donc tenu avec son assureur de réparer les conséquences dommageables qui en découlent pour les ayants droits de M. K A.

* sur le dommage imputable

Le dommage en relation avec la faute retenue, et donc juridiquement indemnisable, n’est pas le décès lui-même mais la perte d’une chance d’échapper, par des soins plus appropriés ou plus précoces, au risque qui s’est finalement réalisé.

Or, dans le cas où la faute médicale a fait perdre au patient une chance d’éviter une atteinte à son intégrité physique, l’indemnisation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle était réalisée ; elle correspond à une fraction seulement des différents chefs de préjudices subis.

Son étendue doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient et des conséquences qui en découlent.

M. K A, âgé de 65 ans, présentait comme antécédents médicaux une hypertension artérielle et comme antécédents chirurgicaux une colectomie gauche pour diverticules intestinaux en janvier 2002 et une éventration en janvier 2003, ces deux interventions expliquant la formation d’adhérences au niveau de l’intestin grêle qui ont pu favoriser la complication de plaie intestinale survenue lors de l’opération, laquelle a entraîné une péritonite généralisée gravissime ayant provoqué un choc septique en 40 heures.

Les éléments de littérature médicale versés aux débats (rapport de la Haute Autorité de Santé, articles de revue médicale) et les avis de deux chirurgiens digestifs tendent à établir que les péritonites post opératoires, infections survenant dans les suites d’une intervention chirurgicale, sont considérées comme graves avec un taux de mortalité très variable dépendant de l’âge, du terrain, de la cause de la péritonite, de la nature de l’épanchement (péritonite purulente ou fécale ou bilaire) du délai et de la présence d’un état de choc, de nombreux facteurs influençant le pronostic ; une chirurgie retardée est un facteur de risque de survenue d’une défaillance d’organe et donc d’un risque de mortalité dont la probabilité augmente.

L’expert judiciaire a souligné pour M. K A la rapidité d’évolution du choc septique malgré la relative précocité de la réintervention (pages 6 paragraphe IV.2 2 et 5 dernier alinéa du rapport).

Au vu de ces données, cette perte de chance doit être évaluée à 30 % du dommage et la condamnation de M. Y, in solidum avec son assureur qui ne discute pas sa garantie, limitée à cette proportion qui représente la partie du préjudice total à la réalisation duquel il a contribué par sa faute.

*** Sur l’obligation de l’Oniam

L’article L 1142-1 II du code de la santé publique dans sa rédaction en vigueur lors du fait dommageable du 15 décembre 2003, met à la charge de la solidarité nationale, en l’absence d’engagement de la responsabilité d’un professionnel de santé, l’indemnisation des dommages consécutifs à un accident médical directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins qui ont eu pour le patient ou ses ayant-droits en cas de décès des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par l’article D 1142-1 du même code décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’incapacité permanente (supérieur à 24 %) ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois.

L’Oniam admet que les critères de son intervention sont réunis mais pour la seule partie du dommage non imputable à la faute du chirurgien.

Cette analyse juridique doit être entérinée puisque la solidarité nationale ne joue qu’à défaut d’engagement de la responsabilité d’un professionnel de santé et qu’en l’espèce le décès de M. A résulte pour une partie de la survenue d’un accident médical non fautif lors de l’intervention chirurgicale et pour une autre partie d’un retard fautif de diagnostic de la complication apparue dans les suites opératoires.

L’Oniam n’est donc tenue à indemnisation qu’à hauteur de 70 % de l’entier dommage subi par les consorts A, taux qui correspond à la partie du préjudice total qu’elle doit prendre en charge au-delà du pourcentage imputé à la faute de M. Y.

L’obligation de l’Oniam n’étant que subsidiaire, à défaut de responsabilité du médecin, toute condamnation au profit des consorts A prononcée in solidum entre lui et M. Y est juridiquement exclue.

En effet, le chirurgien ne peut être obligé que dans la limite des conséquences dommageables pour la victime qui sont strictement imputables à sa faute personnelle et l’Oniam que dans la limite des conséquences dommageables pour la victime qui sont strictement imputables à l’accident médical non fautif, et sans possibilité de recours entre eux.

Sur le montant de l’indemnisation

sur l’action personnelle des consorts A

*** sur les préjudices moraux

M. K A, né le XXX, âgé de 65 ans à son décès le XXX, était marié et avait deux enfants, M née le XXX (XXX, Z née le XXX (XXX.

Les préjudices moraux de ces ayants-droit doit être fixé comme suit :

— la veuve : 24.000 €

— les enfants : 12.000 € M et 16.000 € pour Z.

Ils sont indemnisables à hauteur de 30 % par M. Y et son assureur et à hauteur de 70 % par l’Oniam soit respectivement 7.200 € et 16.800 € pour M^me C A, 3.600 € et 8.400 € pour M et 4.800 € et 11.200 € pour Z

*** sur les préjudices patrimoniaux

* sur le préjudice matériel

Au vu des factures produites émanant la Sarl Pompes Funèbres Beraud en date du 4 janvier 2004 (3.579,43 €) des Pompes Funèbres Ciotadenes en date du 12/08/2004 et 8 octobre 2004 (3.300 € + 2.500 €) et de la commune (1.000 €), il convient de retenir une somme de 10.379,43 € au titre des frais d’obsèques, d’achat de concession et de monument funéraire, indemnisable à hauteur de 30 % par M. Y et à hauteur de 70 % par l’Oniam soit respectivement 3.113,82 € et 7.265,60 € entre les mains de M^me C A qui s’en est effectivement acquittée.

* sur les préjudices économiques

Au moment de l’accident, M. K A était gérant d’une société familiale dénommée 'Marine Offshore International’ spécialisée dans l’assistance maritime et son épouse ne travaillait pas.

Au vu des avis d’imposition sur le revenu de 2000 à 2003 (le décès du 19/12 soit à 12 jours de la fin de l’année étant sans réelle incidence) le mari percevait un salaire moyen annuel de 14.277 € (14.002 € en 2002 et 14.552 € en 2003) outre des revenus de capitaux mobiliers annuels moyen de 28.462 € (34.604 € en 2002 et 22.320 € en 2003) et des revenus fonciers annuels moyens de 9.934,50 € (8.933 € en 2002 et 10.936 € en 2003).

Les revenus du couple à prendre en considération s’élevaient ainsi à la somme de 52.673,50 € par an ou 4.389,45 € par mois.

La part conservée par le mari pour ses besoins personnels doit être fixée à 25 % soit 13.168,37 € le reste étant affecté aux besoins personnels de l’épouse et de l’enfant majeure, Z, vivant encore au foyer et aux frais fixes incompressibles.

L’épouse a perçu en 2004 une pension de 6.081 € outre les revenus de capitaux mobiliers de 288 € et des revenus fonciers de 12.134 € soit au total 18.503 € et en 2005 une pension de 6.753 € outre des revenus fonciers de 12.134 € soit au total 18.887 € soit une moyenne de 18.695 € par an.

La perte annuelle du foyer s’établit ainsi à 20.810,13 € [52.673,50 € – (13.168,37 € + 18.695 €)].

Au vu du barème de capitalisation publié par la Gazette du Palais des 7 et 9 novembre 2004 selon l’euro de rente viagère pour un homme âgé de 65 ans au jour du décès soit 12,834 , le préjudice économique viager du foyer s’établit à 267.077,20 € (20.810,13 € x 12,834).

Selon l’euro de rente temporaire jusqu’à 25 ans pour une femme âgée de 23 ans au jour du décès et la part de 25 % lui revenant dans la perte annuelle du foyer pour ses besoins personnels soit 5.202,53 € par an (1/4 de 20.810,13 €) le préjudice économique de l’enfant Z s’établit à 10.243,78 € (5.202,53 € x 1,969).

En effet, la contribution à l’entretien de cet enfant majeur s’est bien poursuivie au-delà du décès puisque l’avis d’imposition des revenus de 2005 a retenu à titre de charges déductibles 'les pensions alimentaires versées à enfants majeurs'.

Le préjudice économique du conjoint est ainsi de 256.833,42 € (267.077,20 € – 10.243,78 €) pour les frais fixes incompressibles et ses besoins personnels.

Ces préjudices sont indemnisables à hauteur de 30 % par M. Y et son assureur et à hauteur de 70 % par l’Oniam soit respectivement 77.050,02 € et 179.783,39 € pour M^me C A et de 3.073,13 € € et 7.170,64 € pour Z A.

La réclamation complémentaire relative à l’activité de la Sarl Marine Offshore International est parfaitement recevable au regard de l’article 564 du code de procédure civile pour avoir été déjà présentée devant le tribunal, même celui-ci n’y a pas expressément répondu mais elle est mal fondée.

Aucune indemnité ne peut être octroyée au titre du déclin du chiffre d’affaires de cette société immatriculée au registre du commerce et dotée d’une personnalité juridique distincte de celle de ses associés et notamment de son gérant, M. K A, amorcé dès 2004 et continu jusqu’à sa liquidation amiable en 2008 dès lors que les consorts A n’ont pas cherché à négocier les parts sociales et ont désigné dès 2005 comme gérant un tiers dont la qualification professionnelle (chirurgien dentiste) était sans le moindre rapport avec son objet social, de sorte les difficultés rencontrées par cette société avec ses répercussions sur les consort A qui en étaient les seuls associés ne sont pas directement imputables à la mort de son dirigeant initial.

sur l’action successorale des consorts A

L’action en indemnisation de son préjudice corporel, née dans le patrimoine de M. K A se transmet à ses ayants droits par voie successorale.

Il doit être fixé à 150 € au titre du déficit fonctionnel temporaire pendant les quatre jours d’hospitalisation ayant précédé le décès du 15 décembre 2003 au XXX et à 2.000 € au titre des souffrances endurées pendant cette même période.

Le premier poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément pendant l’incapacité temporaire qui était totale.

Le second poste comprend les souffrances physiques subies qui ont été intenses malgré la prise de morphine mais aussi les souffrances morales, bien réelles, avec la conscience de la gravité de son état nécessitant une nouvelle intervention en urgence avec les risques associés puis un transfert dans un autre établissement hospitalier.

L’indemnité totale soit 2.150 € sera alloué indivisément à l’ensemble des consorts A dès lors que M^me C A n’a pas précisé ni justifié de l’option choisie dans le cadre de la donation entre époux en date du 24 septembre 1992 dont elle est bénéficiaire et reproduite dans l’attestation de dévolution successorale en date du 30 mars 2004 versée aux débats ni communiqué l’acte de partage de la succession.

Elle est due à hauteur de 30 % par M. Y et son assureur à hauteur de 70 % par l’Oniam soit respectivement 645 € et 1.505 €.

*

L’ensemble des indemnités allouées aux consorts A portera intérêt au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 7 novembre 2010, en application de l’article 1153-1 alinéa 2 in fine du code civil à titre de dommages et intérêts compensatoires.

Sur les demandes annexes

M. Y, la Sa Médical Insurance Company et l’Oniam qui succombent partiellement dans leurs prétentions supporteront la charge des entiers dépens de première instance et d’appel à proportion de leur part respective dans l’imputabilité du dommage et ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer aux consorts A une indemnité de 3.500 € à la charge de l’Oniam et une indemnité de 1.500 € à la charge de M. G Y et de son assureur, la Sa Médical Insurance Company.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Infirme le jugement.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Met hors de cause la Sas E F.

— Dit que M. G Y a engagé sa responsabilité envers M^me C A, M^me Q A, M^me Z A pris tant à titre personnel qu’en leur qualité d’ayants-droit de M. K A, au titre de son obligation de soins.

— Dit que le préjudice subi est constitué par la perte d’une chance de M. K A d’échapper au risque de décès.

— Dit qu’il est indemnisable par M. G Y à hauteur de 30 %.

— Dit que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales est tenu à réparation au titre de la solidarité nationale à hauteur de 70 %.

Sur l’action personnelle des consorts A

— Fixe les préjudices moraux aux sommes de

* 24.000 € pour M^me C A

* 12.000 € pour M^me M A

* 16.000 € pour M^me Z A

— Dit que M. G Y est tenu à les réparer à hauteur de

* 7.200 € pour M^me C A

* 3.600 € pour M^me M A

* 4.800 € pour Z A

— Dit que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales est tenu à les réparer à hauteur de

* 16.800 € pour M^me C A

* 8.400 € pour M^me M A

* 11.200 € pour Z A

— Condamne in solidum M. G Y et la Sa Médical Insurance Company à payer à

* M^me C A la somme de 7.200 €

* M^me M A la somme de 3.600 €

* M^me Z A la somme de 4.800 €

au titre de leurs préjudices moraux.

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales à payer à

* M^me C A la somme de 16.800 €

* M^me M A la somme de 8.400 €

* M^me Z A la somme de 11.200 €

au titre de leurs préjudices moraux.

— Fixe les préjudices patrimoniaux aux sommes de

* 10.379,43 € au titre des frais funéraires d’obsèques et 256.833,42 € au titre de son préjudice économique pour M^me C A

* 10.243,78 € au titre de son préjudice économique pour Z A.

— Dit que M. G Y est tenu à les réparer à hauteur de 77.050,02 € pour M^me C A et de 3.073,13 € pour M^me Z A.

— Dit que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales est tenu à les réparer à hauteur de 179.783,39 € pour M^me C A et de 7.170,64 € pour M^me K A.

— Condamne in solidum M. G Y et la Sa Médical Insurance Company à payer les sommes de

* 77.050,02 € à M^me C A

* 3.073,13 € à M^me K A.

au titre de leur préjudice patrimonial

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales à payer les sommes de

* 179.783,39 € à M^me C A

* 7.170,64 € à M^me Z A.

Sur l’action successorale des consorts A

— Fixe le préjudice corporel global subi par M. K A avant son décès à la somme de 2.150 €.

— Dit que M. G Y est tenu à les réparer à hauteur de 645 € et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales à hauteur de 1.505 €.

— Condamne in solidum M. G Y et la Sa Médical Insurance Company à payer la somme de 645 € à M^me C A, M^me M A, M^me Z A indivisément.

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales à payer la somme de 1.505 € à M^me C A, M^me M A, M^me Z A indivisément.

— Dit que l’ensemble des sommes allouées portent intérêt au taux légal à compter du 7 octobre 2010.

— Condamne in solidum M. G Y et la Sa Médical Insurance Company à payer à M^me C A, M^me M A, M^me Z A la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile couvrant la première instance et l’appel.

— Condamne l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales à payer à M^me C A, M^me M A, M^me Z A la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile couvrant la première instance et l’appel.

— Déboute M. G Y, la Sa Médical Insurance Company et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales de leur demande au titre de leurs propres frais irrépétibles.

— Condamne M. G Y et la Sa Médical Insurance Company d’une part et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales d’autre part aux dépens de première instance et d’appel à hauteur respectivement de 30 % pour le chirurgien et son assureur in solidum et de 70 % pour l’Office.

— Dit qu’ils seront recouvrés, pour ceux d’appel, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le greffier Le président