ARRET N° 16/

JC/GB

COUR D’APPEL DE BESANCON

—  172 501 116 00013 -

ARRET DU 30 DECEMBRE 2016

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 18 Novembre 2016

N° de rôle : 15/01968

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE
BESANCON

en date du 25 mars 2014

code affaire :

80H

Demande présentée par un employeur liée à la rupture du contrat de travail ou à des créances salariales

X Y

C/

SA CIBOMAT

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur X Y, demeurant XXX BLUSSANGEAUX

APPELANT

représenté par M^e Felipe LLAMAS, avocat au barreau de DIJON

ET :

SA CIBOMAT, Enseigne POINT P – 99 route de Bitche – CS 10175 – 67506 HAGUENAU

INTIMEE

représentée par M^e Robert BAUER, avocat au barreau de MONTBELIARD

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats 18 Novembre 2016 :

CONSEILLER RAPPORTEUR : Monsieur Jérôme
COTTERET, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : M^me Gaëlle BIOT

lors du délibéré :

Monsieur Jérôme COTTERET, a rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à Madame Z
A, Présidente de Chambre, et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 30 Décembre 2016 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. X Y a été embauché le 1^er juillet 1988 par la société SCAC MATÉRIAUX, au droits de laquelle est venue une société MATÉRIAUX
COMTOIS S.A. puis S.A.S. CIBOMAT, comme technico-commercial affecté à l’agence d’Audincourt. Ce contrat a fait l’objet de plusieurs avenants successifs et notamment d’un avenant du 3 février 2009 affectant M. X Y comme chargé d’affaires, catégorie ETAM, coefficient 330, avec une clause de mobilité et une clause de non-concurrence.

Par courrier du 29 novembre 2012, M. X Y a présenté sa démission dont l’employeur a accusé réception le 5 décembre 2012.

Les relations contractuelles ont pris fin le 29 décembre 2012 et M. X Y a été embauché à compter du 2 janvier 2013, selon contrat de travail à durée indéterminée, comme responsable d’activité par la S.A. DORAS.

Prétendant que cette dernière société aurait une activité similaire à la sienne, la S.A.S.
CIBOMAT a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon le 1^er février 2013 afin d’obtenir la condamnation de M. X Y à lui payer les sommes de :

—  25'738,92 au titre de l’indemnité prévue pour violation de la clause de non-concurrence,

—  2 000 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour sa part, M. X Y a sollicité de manière reconventionnelle le paiement de la contrepartie à la clause de non-concurrence et la requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul.

Il a ainsi conclu à la condamnation de la S.A.S. CIBOMAT à lui payer les sommes suivantes :

—  12'709,75 au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2 888,58 brut au titre de l’indemnité de préavis,

—  288,85 au titre des congés payés afférents,

—  52 000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  7 525,98 brut à titre d’indemnité afférente à l’obligation de non-concurrence,

—  752,59 au titre des congés payés afférents,

—  2 500 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 25 mars 2014, le conseil de prud’hommes a constaté que M. X
Y a violé la clause de non-concurrence en s’étant fait embaucher comme responsable d’activité par la S.A. DORAS et en exerçant ses nouvelles fonctions dans le département du Doubs.
Il l’a condamné à verser à la S.A.S. CIBOMAT la somme de 25'738,92 au titre de l’indemnité contractuelle prévue.

Le conseil a en revanche jugé que M. X Y ne rapportait la preuve d’aucun grief à l’encontre de son ancien employeur et l’a débouté de l’intégralité de ses prétentions, le condamnant à une indemnité de 700 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

*

Par déclaration enregistrée au greffe de la Cour le 7 avril 2014, M. X Y a interjeté appel de cette décision.

Dans ses écrits récapitulatifs déposés le 14 novembre 2016, il maintient à titre principal la demande reconventionnelle qu’il avait formée devant les premiers juges.

Il soutient avoir respecté la clause de non-concurrence dans la mesure où celle-ci ne concerne que les départements du Doubs, de la Haute-Saône et du Territoire de Belfort alors qu’il a été embauché par la S.A. DORAS pour exercer ses nouvelles fonctions exclusivement dans le département du Jura. Il affirme ne s’être rendu dans le Doubs que pour suivre une formation commerciale et informatique nécessaire à sa prise de fonction.

M. X Y ajoute que la clause ne lui est de toute façon pas opposable au motif que l’employeur s’est abstenu de payer la contrepartie financière mensuelle prévue à laquelle il pouvait prétendre dès la date de son départ effectif, soit au mois de décembre 2012.

Il considère avoir démissionné suite à des conditions de travail constitutives de harcèlement moral, lequel doit entraîner une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul.

Il en veut pour preuve un courrier rédigé par le médecin du travail attestant qu’il s’était plaint d’une trop grosse charge de travail en évoquant une dégradation de l’ambiance relationnelle dans l’entreprise et un manque de reconnaissance de ses efforts. Il produit également un courrier de son médecin psychiatre ainsi qu’une correspondance qu’il a lui-même adressée à la S.A.S.
CIBOMAT.

À titre subsidiaire, il entend que sa démission soit requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la S.A.S. CIBOMAT soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :

—  12'709,75 au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2 888,58 brut au titre de l’indemnité de préavis,

—  288,85 au titre des congés payés afférents,

—  35 000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7 525,98 brut à titre d’indemnité afférente à l’obligation de non-concurrence,

—  752,59 au titre des congés payés afférents.

M. X Y explique avoir démissionné suite aux pressions et aux menaces subies lors d’un entretien avec son supérieur hiérarchique le 28 novembre 2012.

En toute hypothèse, il sollicite une indemnité de 2 500 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

*

Pour sa part, dans ses conclusions récapitulatives enregistrées le 20 octobre 2016, la S.A.S.
CIBOMAT sollicite la confirmation du jugement, y ajoutant une indemnité de 2 500 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle explique produire plusieurs attestations d’artisans et de commerciaux démontrant que M. X Y a exercé ses nouvelles fonctions dans la zone géographique exclue par la clause de non-concurrence.

Elle ajoute que le salarié ne saurait prétendre être libéré de la clause pour non paiement de la contrepartie financière dans la mesure où celle-ci n’était due qu’à compter du 29 janvier 2013.

La S.A.S. CIBOMAT affirme enfin que les griefs qui lui sont reprochés dans l’exécution du contrat de travail ne sont pas établis.

*

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience de plaidoirie du 18 novembre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1° ) Sur la nullité de la clause de non concurrence :

Il est de jurisprudence constante (Cass. soc. 10 -7- 2002 n° 00-45.135 : RAS 10/02 n° 1119) que l’absence de contrepartie financière entraîne la nullité d’une clause de non-concurrence.

En l’espèce, la société SCAC MATÉRIAUX a embauché M. X Y le 1^er juillet 1988 comme technico-commercial selon contrat de travail à durée indéterminée. Un nouveau contrat de travail à durée indéterminée, conclu avec la société MATÉRIAUX COMTOIS S.A., en date du 12 mai 1993 s’est substitué au précédent contrat en reprenant l’ancienneté de M. X
Y.
Il contient à l’article 6 une clause de non-concurrence rédigée ainsi :

'En cas de rupture du présent contrat de travail, le salarié s’interdit toutes activités susceptibles de concurrencer l’entreprise et notamment s’engage à ne pas apporter son concours soit en qualité de salarié, soit en qualité de membre associé ou actionnaire, ni directement ni indirectement sous quelque forme que ce soit, à des sociétés ou groupe de sociétés, exerçant une activité de négoce et / ou de fabrication de matériaux de construction, bois et dérivés, sanitaire chauffage carrelage, et / ou de production de produits en béton.

Cette interdiction porte sur une durée de 12 mois à compter de la date de rupture du présent contrat de travail et couvre les départements suivants : 25,39, 68,70, 90, ainsi que la zone frontalière de ces départements.

(…) En contrepartie de cette interdiction, la société s’engage à verser une contrepartie pécuniaire spéciale dont le montant est fixé forfaitairement à 30 % de la rémunération calculée sur la moyenne des salaires et autres avantages perçus au cours des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat.

Toute violation de l’interdiction de concurrence rendrait le salarié redevable envers la société du remboursement de l’indemnité perçue et, en outre, d’une pénalité fixée à 12 mois de rémunération moyenne mensuelle, nonobstant le droit pour la société de faire ordonner la cessation de l’activité concurrentielle et d’intenter toute action en réparation du préjudice subi. (…)'

Un avenant à ce contrat de travail a été conclu le 3 février 2009 et a notamment modifié à l’article 11 la clause de non-concurrence rédigée désormais de la manière suivante :

'Compte tenu des fonctions de M. X Y, des spécifications techniques mises en 'uvre dans l’entreprise ainsi que du marché très concurrentiel sur lequel il intervient, il est convenu qu’en cas de rupture du présent contrat pour quelque cause et à quelque époque que ce soit, le salarié s’interdira de participer, de s’associer, s’intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer en tout ou partie celle de la société.

Cette interdiction est limitée à la durée de neuf mois à compter de la date de rupture effective du contrat et au secteur géographique suivant : départements 25,70 et 90.

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, M. X Y percevra à compter de la date de rupture effective du contrat de travail (fin du préavis s’il existe) et pendant la durée d’application de la clause une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 30 % de la rémunération calculée sur la moyenne des salaires et autres avantages perçus au cours des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture des trois derniers mois en cas d’ancienneté inférieure à un an.

(…) En cas de violation de cette interdiction, M. X Y s’exposera au remboursement des indemnités versées à ce titre et au paiement par infraction constatée d’une indemnité forfaitaire égale à neuf mois de rémunération moyenne mensuelle sans préjudice du droit pour la société de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander réparation de l’entier préjudice subi'.

En l’espèce, il est constant que par courrier du 29 novembre 2012, M. X Y a présenté à la S.A.S. CIBOMAT sa démission en indiquant qu’il effectuerait un préavis d’un mois à compter du 30 novembre 2012.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 décembre 2012, l’employeur a pris acte de la démission de M. X Y, lui précisant que son contrat de travail prendra fin le 29 décembre 2012.

La S.A.S. CIBOMAT, par courrier remis en main propre le 18 janvier 2013, a indiqué à M. X Y avoir été informée de ce qu’il travaillait auprès d’une société concurrente sur son ancien secteur et l’a mis en demeure de cesser la violation de la clause de non-concurrence. Elle a également porté à sa connaissance de ce qu’elle s’estimait endroit de ne pas lui verser la contrepartie pécuniaire.

Pour sa part, M. X Y prétend à titre principal être libéré de la clause litigieuse dans

la mesure où la S.A.S. CIBOMAT ne lui a pas versé dès la rupture de son contrat de travail, le 29 décembre 2012, au prorata du mois de décembre 2012, la contrepartie pécuniaire prévue.

Toutefois, le bref délai entre la fin du contrat de travail et la date à laquelle l’employeur a décidé de ne pas verser la contrepartie pécuniaire ne suffit pas à caractériser de la part de celui-ci un manquement permettant au salarié de se prétendre libéré de son obligation de non-concurrence.
(Cass. Soc., 20 novembre 2013, n° 12-20074).

Il convient dès lors d’examiner si M. X Y a effectivement violé cette obligation, étant précisé que la charge de la preuve pèse sur l’employeur.

La société DORAS dont il n’est pas sérieusement contesté qu’elle exerce une activité concurrente à celle de la S.A.S. CIBOMAT, a embauché selon contrat de travail à durée indéterminée du 3 janvier 2013 M. X Y comme responsable d’activité en charge notamment du développement commercial. Il est stipulé qu’il exerce ses fonctions essentiellement à Dole et qu’il peut être amené à effectuer certains déplacements de plus ou moins longue durée.

Au soutien de ses prétentions, la S.A.S. CIBOMAT produit de nombreuses attestations.

En premier lieu, la Cour a examiné celles rédigées par les deux salariés ayant remis en main propre à M. X Y le 18 janvier 2013 le courrier le mettant en demeure de cesser de violer la clause de non-concurrence.

Ainsi, M. B C écrit : 'Nous nous sommes rendus le vendredi 18 janvier vers 17h20 à l’agence DORAS située rue du Champ Moulin à Bethoncourt.
J’étais accompagné par M. D
E. Nous sommes rentrés dans l’agence afin de rencontrer M. X
Y. J’ai vu en face le bureau du chef d’agence. Après les formules de politesse, j’ai demandé à rencontrer M. X Y, la réponse, aucun problème il est dans le bureau à côté. Nous nous sommes donc rendus seuls dans le bureau à côté où j’ai vu M. X Y à la tâche avec un ordinateur en train de prendre un rendez-vous certainement avec un de mes anciens clients'.

Pour sa part, M. D E confirme avoir été accueilli convenablement par le chef d’agence qui leur a indiqué où était le bureau de M. X Y à qui ils ont remis le courrier de mise en demeure.

Si ces deux attestations permettent d’établir la présence de M. X Y dans une agence de la société DORAS dans le département du Doubs, il n’en demeure pas moins qu’elles ne précisent pas avec certitude ce qu’il y faisait, M. B C se contentant d’émettre une hypothèse et M. D E restant sur ce point silencieux.

Au surplus, l’intrusion de deux salariés de la S.A.S.
CIBOMAT chez le nouvel employeur de M. X Y pour y faire constater ce qui relève en principe de la seule compétence d’un huissier de justice interroge et amène la Cour à prendre en considération ces deux attestations avec la plus grande prudence.

En ce qui la concerne, la société DORAS a fait savoir par courrier du 7 février 2013 à la S.A.S.
CIBOMAT que M. X Y se trouvait dans son agence de
Béthoncourt pour y suivre une formation commerciale et informatique l’amenant à se déplacer dans différentes agences de l’entreprise. Elle a confirmé que M. X Y a bien été affecté à l’agence de Dole, dans le Jura, ce qu’indique également le contrat de travail.

Dès lors, une autre attestation, rédigée par M. F G indiquant avoir vu M. X
Y au mois de février 2013 au volant d’un véhicule à Bethoncourt n’apporte aucun élément nouveau. Les autres faits rapportés par cette attestation n’ont pas été constatés personnellement par le

témoin et ne peuvent dès lors être pris en compte par la Cour.

La S.A.S. CIBOMAT produit encore l’attestation rédigée par l’un de ses chauffeurs, M. H
I qui écrit : 'Courant janvier, en présence de GEHANT Thierry et de CASSARD
Régis, deux autres chauffeurs POINT P, nous avons croisé à l’heure du déjeuner, au restaurant 'Oncle
SCOTT’ de Audincourt, un chauffeur DORAS. Nous nous sommes salués et avons conversé. Dans cette conversation, ce dernier nous a confié avec étonnement qu’il venait de livrer un de nos clients, en l’occurrence la société B de Valdoie, qu’il n’avait jamais livré auparavant, sur un chantier à Andelnans'.

Force est de constater que cette attestation n’apporte aucun élément sur la violation contractuelle reprochée à M. X Y.

En revanche, la S.A.S. CIBOMAT produit l’attestation rédigée par M. J K, maçon, qui indique : 'Je me suis rendu le 17 avril 2013 chez DORAS à
Bethoncourt et j’ai rencontré dans l’agence M. X Y qui m’a informé qu’il n’était plus chez POINT P à Audincourt. M. X Y a confié exercer le même métier que POINT P, plus précisément avoir été embauché pour vendre du placo et de l’isolation pour cette agence'.

De même, M. L M, dont l’attestation est également produite par la S.A.S. CIBOMAT, rapporte que plusieurs clients lui ont dit avoir vu M. X Y à
Bethoncourt courant février 2013 et que ce dernier s’est présenté comme le nouveau contact DORAS pour l’agence de
Bethoncourt.

Enfin, est produit le témoignage de M. N O qui explique avoir travaillé à l’agence de Béthoncourt entre décembre 2006 et le 21 février 2013 comme responsable d’activité placo, isolation et plafond. Il explique que M. X Y a été présenté début janvier 2013 à l’ensemble des collaborateurs comme ayant pour mission de développer l’aménagement intérieur et le faux plafond. Il dit que M. X
Y a visité dès son arrivée l’ensemble des clients et que la situation a changé après le passage des deux salariés de la S.A.S. CIBOMAT, M. B
C et M. D E, précisant que M. X Y n’était pas en formation ce jour-là mais qu’il était bien en poste et qu’il prenait déjà contact avec principalement les clients
POINT P pour leur annoncer son arrivée. Le témoin précise qu’il travaillait alors au comptoir de l’agence.

Cette attestation ne saurait être écartée au seul motif qu’un constat d’huissier produit par le salarié démontre qu’il est impossible pour une personne se tenant au comptoir de l’agence d’entendre la teneur de ses conversations dans son bureau. En effet, le témoin ne dit pas qu’il se trouvait à son poste au comptoir lorsqu’il a entendu les propos rapportés.

Si chacune de ces trois dernières attestations avait été produite de manière isolée n’aurait pu entraîner la conviction de la Cour, il en résulte en revanche que prises ensemble elles établissent la violation au début de l’année 2013 par M. X Y de la clause de non-concurrence dans le département du Doubs.

En revanche, faute pour la S.A.S. CIBOMAT de justifier de l’étendue du préjudice subi, il y a lieu de ramener le montant de la clause pénale due par M. X Y à la somme de 5 000 , étant en effet observé que celui-ci démontre par l’attestation d’un client qu’il a bien été par la suite affecté sur le site de Dole.

2° ) Sur le caractère équivoque de la démission :

M. X Y fait valoir à titre principal avoir fait l’objet d’un harcèlement moral et sollicite à ce titre la requalification de sa démission en licenciement nul. À titre subsidiaire, il

sollicite la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, la lettre de démission adressée par M. X Y à la S.A.S. CIBOMAT est rédigée de la manière suivante : 'Par la présente lettre, je vous informe de ma volonté de démissionner du poste de chargé d’affaires que j’occupe depuis le 1^er juillet 1988 au sein de POINT
P. Conformément aux dispositions figurant dans mon contrat de travail, j’effectuerai mon préavis d’un mois à compter du 30 novembre 2012. Je vous remercie par avance de bien vouloir tenir à ma disposition au plus tard à la date de mon dernier jour de travail, mon certificat de travail et l’attestation destinée à Pôle Emploi. Je reste à votre disposition pour toute information complémentaire et vous prie d’agréer mes salutations distinguées'.

Force est de constater que cette lettre ne contient aucune réserve et que le salarié ne formule aucun grief à l’encontre de son employeur.

Or, M. X Y prétend dans ses écrits qu’il aurait subi des faits de harcèlement moral ayant conduit à la dégradation de ses conditions de travail puis de son état de santé.

Toutefois, le salarié ne produit aucun courrier qu’il aurait adressé à son employeur ou à l’Inspection du travail ou encore à un syndicat pour se plaindre de ses conditions de travail ou du comportement de la S.A.S. CIBOMAT. Il ne verse également aux débats aucun témoignage de témoins qui auraient constaté un comportement inapproprié à son égard de la part de l’employeur. Rien ne permet non plus de confirmer qu’un entretien avec le supérieur hiérarchique se serait déroulé dans des conditions anormales.

Est produit comme élément de preuve, un courrier du docteur Pierre RICHARD, médecin du travail confirmant avoir vu le salarié à deux reprises le 18 juin 2009 et le 17 octobre 2011 dans le cadre des visites médicales périodiques. Ce médecin indique avoir noté au dossier médical de l’intéressé que celui-ci se plaignait en 2009 d’une trop grosse charge de travail et d’une dégradation en 2011 de l’ambiance relationnelle dans son entreprise en raison d’un manque de reconnaissance des efforts fournis. Le médecin fait remarquer que M. X Y lui paraissait désabusé.

De même, le courrier du docteur Jean-Michel VÉRIN, médecin psychiatre, certifie que M. X
Y est suivi régulièrement en consultation depuis le 23 avril 2008 et qu’il présente beaucoup de stress au travail avec une dégradation nécessitant la prise d’un traitement.

Si ces avis médicaux permettent de penser que M. X Y ne parvenait plus à s’épanouir professionnellement au sein de l’entreprise POINT
P, ils n’établissent en revanche pas que l’employeur ait eu un quelconque comportement fautif à son égard.

En conséquence, aucun élément ne permet de requalifier la démission de M. X
Y en licenciement nul pour harcèlement ou en licenciement sans cause réelle et sérieuse pour inexécution fautive du contrat de travail par l’employeur.

C’est ainsi à juste titre que le conseil de prud’hommes a débouté M. X Y de l’intégralité de sa demande reconventionnelle.

3° ) Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

M. X Y ayant succombé dans l’essentiel à hauteur de Cour, il devra supporter les entiers dépens d’appel sans pouvoir prétendre lui-même à l’indemnisation de ses frais irrépétibles.

L’équité ne commande en revanche pas de faire application au bénéfice de la S.A.S. CIBOMAT de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

DÉCLARE l’appel de M. X Y partiellement fondé ;

INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Besançon le 25 mars 2014 en ce qu’il a fixé à la somme de 25'738,92 l’indemnité contractuelle due par M. X Y à la S.A.S. CIBOMAT ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE M. X Y à verser à la S.A.S. CIBOMAT la somme de cinq mille euros (5 000 ) au titre de l’indemnité contractuelle pour violation de l’obligation de non-concurrence ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant,

DIT n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M. X Y aux entiers dépens d’appel.

LEDIT ARRÊT a été rendu par mise à disposition au greffe le trente décembre deux mille seize et signé par M^me Z A, Présidente de Chambre, et par M^me Gaëlle BIOT,
Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,