RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRÊT DU 21 octobre 2016

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 12/10542

Décision déférée à la Cour :
jugement rendu le 31 Juillet 2012 par le Conseil de Prud’hommes de
PARIS – RG n° 11/08463

APPELANTE

Madame X Y nom d’usage Z

XXX de Gaulle – 95370 MONTIGNY LES
CORMEILLES

née le XXX à XXX)

représentée par M^e Christophe VIGNEAU, avocat au barreau de PARIS, toque : D2128 substitué par
M^e Nolwenn AGBOVOR, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

SARL ALTES ACCUEIL

18-22 rue Curnonsky – 75017 PARIS

représentée par M^e Fernando RANDAZZO, avocat au barreau de PARIS, toque : B1054 substitué par M^e Benjamin DARMON, avocat au barreau de PARIS, toque :
B1054

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Valérie
AMAND, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Luce CAVROIS, président

Madame Valérie AMAND, conseiller

Monsieur Christophe BACONNIER, conseiller

Qui en ont délibéré

Greffier : Madame Ulkem YILAR, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

— signé par Madame Marie-Luce CAVROIS, Président et par Madame Ulkem YILAR, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame X Y épouse Z née le XXX titulaire d’une carte de séjour temporaire lui octroyant le statut «'étudiant étranger'» a été engagée par la SARL
ALTES
ACCUEIL en qualité d’hôtesse d’accueil à temps partiel sur une base de 76 heures mensuelles par contrat du 6 mars 2006 .

Son contrat prévoyait une clause de mobilité :
«compte tenu du caractère spécifique de l’activité, la salariée sera tenue à une mobilité géographique pouvant l’amener à exercer ses fonctions sur différents sites à l’intérieur de l’Ile de France, toutes zones servies par les transports en commun».
Et par acte distinct signé le 6 mars 2006, Madame X Y épouse
Z acceptait la polyvalence à savoir, un statut d’hôtesse multisites, ce qui implique une disponibilité totale afin de répondre à des besoins non planifiés.

Par promesse d’embauche du 7 avril 2008, elle est promue Chef d’hôtesse accueil à compter du 1^er juillet 2008 et son passage à temps complet est conditionné à la modification de son statut «'étudiant étranger'».

À compter du 1^er août 2008 elle occupe le poste de chef hôtesse d’accueil chargé d’exploitation site à temps plein, échelon 450 niveau 3 coefficient 170 de la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire moyennant un salaire horaire de 8,15 euros.

La salariée est, à sa demande en congé parental d’éducation à compter du 23 juillet 2010 au 1^er décembre 2010, prolongé jusqu’au premier 1^er février 2011.

La salariée dénonce l’accord de polyvalence par courrier remis au responsable des ressources humaines le 12 janvier 2011.

Un échange de mail s’ensuit entre la salariée et le responsable des ressources humaines aux termes duquel la salariée sollicite un planning avec les horaires fixes entre 8h30 et 17h30 alors que l’employeur indique qu’il ne peut satisfaire sa demande.

Le 7 février 2011 lors d’une visite de pré-reprise, le médecin du travail consulté par la salariée sans se prononcer sur l’aptitude de cette dernière indique avoir «conseillé un poste fixe».

La salariée saisit le 10 juin 2011 le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat travail.

En cours de procédure, le 29 août 2011, elle adresse à son employeur un certificat de grossesse

.

Par jugement du 31 juillet 2012 le conseil de prud’hommes déboute la salariée de l’ensemble de ses demandes et la condamne aux dépens.

Le 31 octobre 2012, Madame X
Y épouse Z fait appel de ce jugement notifié le 2 octobre et réceptionné le 6 octobre 2012.

En cours de procédure, elle prend acte de la rupture de son contrat de travail le 19 septembre 2013 aux torts de la SARL ALTES ACCUEIL après avoir fait l’objet de réponses favorables à ses demandes de congé parental d’éducation et de congé individuel de formation du 25 juin 2012 au 11 janvier 2013. Elle a retrouvé un emploi le 4 novembre 2013.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES
PARTIES

Par conclusions visées par le greffe le 18 décembre 2015, Madame X Y épouse
Z demande à la cour par infirmation du jugement déféré de :

— A titre principal, condamner la SARL ALTES ACCUEIL à lui payer la somme de 16'209,38 euros à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat de travail à temps plein et 1620,93 euros de congés payés y afférents,

— A titre subsidiaire, condamner la SARL ALTES ACCUEIL à lui payer la somme de 9729,73 euros à titre de rappel d’heures complémentaires sur la période mars 2006 -juillet 2008

— la somme de 972,97 euros de congés payés afférents

— la somme de 9072 au titre de l’indemnité pour travail dissimulé

En tout état cause

— dire que la prise d’acte intervenue le 19 septembre 2013 a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner Madame X Y épouse Z à lui payer les sommes suivantes:

3024,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (deux mois) et 302,42 euros à titre de congés payés afférents

·

2265,15 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

·

15'000 à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

·

— condamner la SARL ALTES ACCUEIL à lui payer la somme de 20'000 pour manquement à l’obligation de santé et de sécurité

— ordonner la remise d’un bulletin de paie conforme à la décision

— ordonner la remise des documents conformes : certificat de travail et attestation pôle emploi

— décider sur le fondement de l’article 1153 '1 du code civil que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction prud’homale avec capitalisation des intérêts conformément l’article 1154 du code civil

— condamner l’employeur au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour un montant de 3000 .

À l’audience des débats les parties ont soutenu oralement les écritures susvisées et l’affaire a été mise en délibéré par mise à disposition le 11 mars 2016.

En cours de délibéré, les parties ont informé la cour de leur accord pour entreprendre une médiation

et par ordonnance du 14 janvier 2016, une médiatrice a été nommée avec renvoi pour faire le point sur les suites de cette médiation.

Par courrier du 2 mai 2016, la médiatrice a informé la cour de l’échec de la médiation ; à l’audience de rappel de l’affaire, les parties ont déposé leur dossier de plaidoirie et l’affaire a été mise en délibéré au 30 septembre 2016.

MOTIVATION

Sur la rupture du contrat de travail

À l’appui de sa demande tendant à voir dire sa prise d’acte de la rupture a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée invoque différents manquements, dont il appartient à la cour de vérifier s’ils sont avérés et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat

La salariée reproche à l’employeur son refus d’aménager son poste l’obligeant à se déplacer sur plusieurs sites éloignés sur des plages horaires étendues, alors qu’elle l’avait averti le 29 septembre 2009 de son état de grossesse et de sa volonté de passer à un poste fixe, demandes qu’elle a réitérées le 12 octobre 2010, le 31 janvier 2011 et à des horaires du matin, demandes formulées par courrier du 12 octobre 2010, 7 février 2011 et que le refus de l’employeur a été préjudiciable à sa santé ainsi qu’en témoignent les arrêts maladie successifs des 16 au 22 novembre 2009, 28 au 31 décembre 2009, du 25 au 31 janvier 2010, du 1^er au 2 février 2010, du 4 au 18 mars 2010;

— elle ajoute que certains jours (les 7 décembre et 11 décembre 2009) elle a dû travailler 7 heures sans aucune pause, et qu’elle a dû rejoindre des sites éloignés pour seulement 30 minutes de travail effectif ( les 26 janvier et 28 janvier 2010), ou deux ou trois sites éloignés dans la même journée ( pièce 30 et 31)

Elle ajoute que la société a procédé à des changements d’affectation au dernier moment parfois la veille pour le lendemain, sans respect du délai de prévenance (pièce 30).

Mais force est de constater que si la demande de poste fixe a été faite pour la première fois le 29 septembre 2009, elle ne démontre pas que cela était en lien avec son état de grossesse, aucun élément n’est produit sur ce point ; il n’est pas contesté que la salariée a bénéficié de tous les examens médicaux prévus par la loi lors de sa grossesse ; elle ne démontre pas que l’affectation sur un poste fixe et des horaires de matin était rendue nécessaire par son état de santé ; ni les arrêts de travail produits de la part de son médecin traitant ni les fiches médicales du médecin du travail ne constatent en 2009 et 2010 que l’état de santé de la salariée exigeait les changements sollicités par l’appelante, en sorte que la violation des articles L.1225-7 et L.4624-1 du code du travail n’est pas établie; les affectations ont été données par l’employeur dans le cadre de la clause contractuelle signée par la salariée et conforme à l’accord de polyvalence, ne sorte que la salariée ne démontre aucun manquement à ne pas l’avoir affecté sur un poste fixe au demeurant non disponible.

Le fait que l’employeur ne respecterait pas le délai d’envoi des plannings n’est pas suffisamment établi, dès lors que cela résulte de ses seuls courriels dont elle ne fournit pas la réponse apportée;
l’envoi sur deux ou trois sites n’est par ailleurs pas reprochable à l’employeur dès lors que cela résulte de sa clause de polyvalence et de mobilité.

La salariée se disait d’ailleurs très satisfaite de son poste polyvalent.

Les seuls faits avérés qui s’évincent des pièces produites sont le fait que la salariée n’a pas bénéficié de pause les 7 et 11 décembre 2009; toutefois, la salariée ne démontre pas le préjudice qui en est

résulté pour elle, ne fournissant aucun élément sur ce point, et notamment de démontrant pas que l’arrêt maladie du 28 au 31 décembre 2009 serait en lien avec cette absence de pause, aucun élément n’étant produit sur ce point; vainement la salariée invoque-t-elle une pause réduite d’une demi-heure les 26 et 28 janvier 2010, puisqu’elle n’a pas exécuté ce planning pour cause d’arrêt maladie.

Sur l’absence de prise en compte des préconisations du médecin du travail

Se fondant sur la fiche d’aptitude de pré-reprise du 7 février 2011, elle reproche à l’employeur de ne pas avoir suivi la préconisation du médecin du travail relative à une affectation sur un poste fixe, carence donnant lieu à saisine de l’inspection du travail et ayant occasionné des arrêts maladie de la salariée. Reprochant des affectations maintenues sur plusieurs sites en mars et avril 2011, elle ajoute qu’à son retour d’arrêt maladie le 25 juillet 2011 elle a été rétrogradée au poste «d’hôtesse accueil» pendant plusieurs mois, ce dont elle a saisi l’inspection du travail.

Mais là encore, s’il est avéré que la salariée a été en arrêt maladie à plusieurs reprises en 2011 en partie pendant son congé parental d’éducation, il n’est pas établi que ces arrêts soient en lien avec les conditions d’exécution de son contrat de travail et particulièrement ses affectations sur divers sites; la cour observe les constatations prudentes de son médecin traitant qui indique le 30 mars 2011 avoir établi un certificat à la demande de la salariée et précise que cette dernière présente un syndrome anxio-dépressif incompatible avec son activité professionnelle semblant être en rapport, selon les dires de la patiente à des pressions au travail difficilement supportables; alors qu’aucun harcèlement moral n’est invoqué, la salariée n’établit pas que le fait de ne pas l’affecter sur un poste fixe avec des horaires de journée serait préjudiciable à sa santé.

Sans doute, alors qu’elle était en arrêt maladie, le médecin du travail sollicité par la salariée a-t-il indiqué lors d’une visite de pré-reprise «'pas d’avis d’aptitude, en arrêt de travail, conseillé un poste fixe'»; l’employeur n’a pas suivi ce conseil et n’a pas proposé de poste fixe à la salariée, puisque les plannings produits prévoient des affectations sur différents sites; toutefois, la salariée ne démontre pas le préjudice occasionné par le défaut de suivi de ce conseil dans la mesure où elle n’a pas rejoint les affectations proposées et que dès le 27 juillet 2011, le médecin du travail lors d’une visite de reprise la déclare apte à son poste sans aucune réserve. Par ailleurs, la rétrogradation alléguée ne résulte pas suffisamment des plannings produits, la salariée ne démontrant pas qu’elle n’exécutait plus de fonction de chef hôtesse et l’inspection du travail saisie n’ayant pas relevé une telle infraction.

Par suite, en l’absence de preuve d’un quelconque préjudice entre le 7 février et le 27 juillet 2011, la salariée ne peut obtenir de réparation pour manquement à l’obligation de sécurité et ne peut se prévaloir de ce manquement pour justifier la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail le 19 septembre 2013.

Sur le non-respect des dispositions contractuelles en ce que l’employeur n’a pas tenu compte de la dénonciation formelle le 12 janvier 2011 par la salariée de l’accord de polyvalence signée le 6 mars 2006.

L’accord de polyvalence signé le 6 mars 2006 renouvelable à la fin de chaque année d’une manière expresse par un nouvel accord entre les deux parties pouvait être dénoncé en cours d’année par l’une ou l’autre des parties.

La salariée ajoute qu’en la maintenant sur un poste itinérant en violation de la dénonciation de l’accord de polyvalence, la société a modifié unilatéralement le contrat de travail commettant ce faisant un manquement grave.

Mais contrairement à ce qu’indique la salariée, l’employeur a pris en compte le fait qu’elle a dénoncé l’accord de polyvalence le 12 janvier 2011, ainsi qu’il le lui écrivait le 17 février 2011 et elle ne démontre pas en quoi l’employeur aurait méconnu la dénonciation de l’accord de polyvalence à partir

du 12 janvier 2011, dès lors que la clause de mobilité distincte figurant au contrat de travail et non dénoncée par la salariée permettait à l’employeur d’affecter la salariée sur différents sites accessibles en transport en commun au sein de l’Ile de France et ne l’obligeait pas à lui confier un poste fixe, dont au demeurant l’employeur justifiait ne pas disposer, d’autres salariées étant déjà affectées sur de tels postes.

En définitive, la salariée ne démontre pas que l’employeur aurait commis des manquements suffisamment graves pour l’empêcher de poursuivre son contrat de travail qu’elle a continué à exécuter avec l’accompagnement de son employeur qui l’a soutenue dans ses démarches pour modifier son statut d’étudiante étranger, pour bénéficier de congé parental d’éducation et d’un congé individuel de formation du 25 juin 2012 au 11 janvier 2013.

Le jugement qui a retenu que sa prise d’acte de rupture du contrat de travail avait les effets d’une démission est confirmé; de même il convient de débouter la salariée de sa demande d’indemnisation pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat en l’absence de préjudice démontré.

Les demandes de remise d’un certificat de travail conforme et d’une attestation Pôle Emploi consécutive à la rupture doivent être rejetées comme s’évinçant nécessairement du rejet de la demande principale en requalification de la rupture.

Sur la requalification en contrat de travail à temps plein et demande d’indemnité pour travail dissimulé

Rappelant les dispositions de l’article L 3123-4 du code du travail et l’article L 3123-25 dans sa version antérieure à la loi de 2008 qui soumet l’instauration d’un travail à temps partiel modulé à diverses conditions et notamment à l’existence d’un accord collectif prévoyant les catégories de salariés concernés, les modalités selon lesquelles la durée du travail comptait la durée minimale de travail de les conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit, la salariée soutient qu’elle a connu une très grande variabilité de ses horaires et de ses jours de travail ainsi que le démontrent les plannings de la salariée sur la période 2006 à 2008 en sorte qu’elle se trouvait dans l’impossibilité de prévoir son rythme de travail ne connaissant jamais ses horaires à l’avance et devait exercer ses fonctions selon des alternances de périodes de forte et faibles activité.

La salariée soutient encore que le planning été modifié sans respect du délai de prévenance de sept jours minimum.

Elle en déduit la nécessaire requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et produit un tableau faisant le décompte du rappel de salaire à hauteur de 16'209,38 euros.

Elle sollicite à titre subsidiaire un rappel d’heures complémentaires sur 2006, 2007 et 2008 qu’elle fixe à un total de 9729,73 euros outre les congés payés afférents et une indemnité pour travail dissimulé pour absence de mention de ces heures complémentaires sur les bulletins de paie.

Comme l’énonce exactement la salariée, l’employeur ne démontre pas avoir satisfait aux conditions légales pour instaurer du 6 mars 2006 au 30 juin 2008 un temps partiel modulé et notamment aux conditions prévues par l’article L. 3123- 25 du code du travail dans sa version applicable à la date de conclusion du contrat et antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l’espèce, et en particulier avoir précisé les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et les conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié.

En cas de défaut de respect des modalités, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de

l’employeur.

De même, il est avéré que le contrat de travail ne respecte pas les dispositions de l’article L.3123-14 du code du travail, en se bornant à indiquer «la salariée exercera ses fonctions à temps partiel, selon des alternances de périodes de forte et faible activité, en vue de faire face aux fluctuations d’activité et aux variations de charges de prévisibles et imprévisibles de l’entreprise sur toute l’année pendant une durée totale maximum de 912 heures par an. La durée totale indiquée ci-dessus sera donc modulée sur une période de 12 mois à la date anniversaire d’entrée en fonction, sous réserve de respecter une durée hebdomadaire moyenne de travail de 35 heures».

Dès lors il appartient à l’employeur qui conteste la présomption d’emploi à temps complet de rapporter la preuve, d’une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part de ce que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, il ressort du contrat que la durée hebdomadaire était prévue ; en revanche, l’employeur échoue dans l’administration de la preuve que que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur, ne produisant aucun élément sur ce point. A cet égard, le seul fait que la salariée ait écrit à son employeur qui souhaitait l’engager à temps complet que son statut d’étudiant étranger l’empêchait de contracter un emploi à temps complet (lettre du 12 mai 2008) ne suffit pas à démontrer que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n’était pas restée à sa disposition.

Par suite, il est fait droit à la demande principale de rappel de salaires de la salariée résultant de cette requalification, le tableau de la salariée n’étant pas utilement critiqué par l’employeur.

La SARL ALTES ACCUEIL est ainsi condamnée à payer à Madame X Y épouse
Z la somme de 16.209,38 euros, outre celle de 1.620 euros de congés payés y afférents;
conformément à l’article 1153 du code civil, ces sommes portent intérêts à compter de les intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes saisi; la capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu’elle est demandée et s’opérera par année entière en vertu de l’article 1154 du code civil.

Dans la mesure où la cour fait droit à la demande principale de la salariée sur ce point, ses demandes en paiement d’heures complémentaires et en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé qu’elle présente à titre subsidiaire en cas de non requalification en temps plein ne seront pas examinées.

En revanche, il convient de faire droit à la demande de la salariée et condamner l’employeur à lui remettre un bulletin de paie faisant apparaître le rappel de salaires et de congés payés octroyé à la salariée.

Sur les demandes accessoires

L’issue du litige conduit à débouter les parties de leurs demandes respectives au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et de les condamner à supporter chacune les dépens de première instance et d’appel exposés, dès lors qu’elles succombent chacune en partie de leurs demandes.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en ce qu’il a condamné Madame X Y épouse Z aux dépens de première instance,

Statuant à nouveau,

Condamne les parties à supporter chacune les dépens de première instance exposés,

Y ajoutant,

Requalifie le contrat de travail à temps partiel de Madame X Y épouse Z du 6 mars 2006 au 30 juin 2008 de contrat de travail à temps plein,

Condamne la SARL ALTES ACCUEIL à payer à Madame X Y épouse Z la somme de 16.209,38 euros, à titre de rappel de salaire pour un temps plein entre le 6 mars 2006 et le 30 juin 2008, outre celle de 1.620 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la SARL ALTES ACCUEIL de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes saisi,

Ordonne la capitalisation des intérêts et dit qu’elle s’opérera par année entière en vertu de l’article 1154 du code civil,

Condamne la SARL ALTES ACCUEIL à remettre à Madame X Y épouse Z un bulletin de paie mentionnant le rappel de salaire et de congés payés au titre de la requalification,

Confirme le jugement en ses autres dispositions,

Condamne les parties à supporter chacune les dépens d’appel exposés,

Rejette toute autre demande.

Le greffier, Le président,