ARRET N° 18/

PB/GB

COUR D’APPEL DE BESANCON

— […]

ARRET DU 18 MAI 2018

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 06 Avril 2018

N° de rôle : 17/00575

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BESANCON

en date du 15 février 2017

code affaire :

80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

APPELANT

Monsieur Y Z, demeurant […]

assisté par M^e Vincent BRAILLARD, avocat au barreau de BESANCON

INTIMEE

SA VIX TECHNOLOGY, […]

représentée par M^e Pierre-Henri D’ORNANO, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant et M^e Frédérique BICHET, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile l’affaire a été débattue le 06 Avril 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur BOURQUIN Patrice, Conseiller, entendu en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Christine K-DORSCH, Présidente de Chambre

M. Jérôme COTTERET, Conseiller

Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me Gaëlle BIOT, Greffier lors des débats, M^me A B et M^me C D, Greffiers stagiaires,

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 18 Mai 2018 par mise à disposition au greffe.

**************

FAITS ET PROCÉDURE

M. Y Z a été embauché par contrat à durée indéterminée du 1er novembre 1992 par la société Transmag, aux droits de laquelle se trouvait en dernier lieu la Sa Vix Technology en qualité d’ingénieur, chef de projet.

La Sa Vix Technology est spécialisée dans les systèmes de billetteries informatisées pour le transport public.

M. Y Z occupait en dernier lieu un emploi de directeur de projet qualification cadre dirigeant position 3, coefficient 180 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Il a été convoqué à un entretien préalable devant se dérouler le 12 juin 2015 et mis à pied à titre conservatoire, puis licencié pour faute grave par courrier du 18 juin 2015.

Contestant son licenciement il a saisi le conseil de prud’hommes de Besançon aux fins que le licenciement soit reconnu sans cause réelle et sérieuse et obtenir des dommages-intérêts outre les indemnités de fin de contrat.

Par jugement du 15 février 2017 il a été débouté de l’intégralité de ses demandes.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 9 mars 2017, M. Y Z a interjeté appel de la décision.

Selon dernières conclusions du 2 octobre 2017, il sollicite l’infirmation du jugement entrepris et demande de dire que son licenciement ne repose ni sur une cause réelle et sérieuse ni sur une faute grave.

Il sollicite la condamnation de la Sa Vix Technology à lui payer les sommes suivantes:

—  260'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  43'480,74€ brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents à hauteur de 4348,07€ bruts,

—  3864,95€ brut au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre 386,49€ au titre des congés payés afférents,

—  95'657,61€ net au titre de l’indemnité de licenciement,

—  5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon dernières conclusions du 15 novembre 2017, la Sa Vix Technology sollicite la confirmation du jugement entrepris et la condamnation de M. Y Z à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

À titre subsidiaire, elle demande que le montant des préjudices soit ramené au minimum de six mois de salaire tel que prévu par l’article L 1235 -3 du code du travail.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. C’est à l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier d’en rapporter la preuve.

Le courrier de licenciement du 18 juin 2015, qui fixe les limites du litige mentionne les faits suivants, après avoir rappelé les fonctions du salarié :

' (…) C’est à ce titre que vous avez eu recours aux services de la société Asprogsys.

Vous avez joué un rôle clé dans toutes les étapes de la relation d’affaire et êtes à ce titre le signataire de bons de commandes, de bons à payer et d’ordres de mise en paiement liés à ces prestations.

Nous venons de découvrir qu’une partie significative des prestations réalisées par la société Aprogsys était dans les faits assurée par une société tierce la société 3S dont vous étiez associés avec M. M HE, OT, et CI. Le recours à des sociétés tiers écrans permettait de dissimuler le réel prestataire et surtout les bénéficiaires finaux, dont vous faisiez partie.

Ainsi, pendant de nombreuses années, la société Aprogys a joué le rôle de société écran et nous avons facturé des prestations qui dans les faits étaient réalisées par une société tierce, la société 3S et ce au bénéfice de la holding Poly Finances dont vous étiez actionnaire.

La société Aprogys qui nous a révélé l’existence de ce montage, nous a précisé qu’elle n’était bien entendue pas à son origine. Elle nous a également précisé avoir été facturée par la société 3S moyennant une commission de 5 % du chiffre d’affaires sous-traité.

Il va de soi que votre participation à ce montage, qui avait notamment pour effet d’occulter vos prises d’intérêts dans une société effectuant des prestations pour la Sa Vix Technology constitue une déloyauté objective l’égard de votre employeur.

Vous étiez de manière évidente en conflit d’intérêts, puisque vous étiez à la fois acheteur de prestation pour le compte de la Sa Vix Technology , mais également personnellement intéressé à la vente de ces mêmes prestations. Il vous appartenait donc d’être transparent quant à ces prises d’intérêts , d’en informer personnellement la direction, mais encore de vous mettre en retrait des opérations d’achats de prestations pour le compte de notre société. Au lieu de cela, il a été procédé par le biais d’une société écran ayant pour effet d’occulter ce conflit d’intérêts.

Cette opération cause un préjudice financier pour notre entreprise ce préjudice correspond au minimum à la commission prise par la société Aprogsys. Pour mémoire et à titre indicatif, le montant des seules commissions prises par la société Aprogsys au titre des prestations effectuées par la société 3S est de 298'885€ sur la période courant de l’année 2005-2013. Or la Sa Vix Technology n’a pas à supporter les coûts de la rémunération d’une société écran.

Par ailleurs la société Poly Finances a pris une participation à hauteur de 35 % dans la société Sas Prodata Systems § Solutions, alors même que l’actionnaire principal et les dirigeants de cette société s’avèrent être nos concurrents directs'

1 – Sur la prescription

Aux termes de l’article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

M. Y Z fait valoir qu’il appartient à l’employeur de justifier de la date à laquelle il a découvert les faits invoqués, et ce d’autant que la création de la société Poly Finances remonte à 2004.

Or, le 22 mai 2015, la Sa Vix Technology a adressé un courrier à la société Asprogsys ainsi libellé 'je fais suite à notre dernière conversation aux termes de laquelle vous m’avez révélé que la société Asprogsys nous a facturé au titre des exercices 2005 à 2013, des prestations qui dans les faits étaient réalisées par une société tierce, à l’aide de ses propres salariés'.

Le courrier en réponse de la société Asprogys précise ' par courrier en date du 22 mai dernier portant 'demande d’informations,' vous nous demandez de vous confirmer et préciser la situation quant aux prestations de service réalisées depuis 2005 par la société Asprogsys pour votre société et qui étaient sous-traitées à la société 3S'.

M. Y Z soutient qu’au vu des termes utilisés, la Sa Vix Technology était d’ores et déjà précisément informée de la situation, à la suite d’une conversation dont elle n’indique pas la date exacte, alors que c’est au cours de celle-ci que les faits visés par le courrier de licenciement lui ont été rapportés.

Or la Sa Vix Technology ne pouvait engager une procédure de licenciement à l’égard de deux salariés sur la base d’informations données de manière orale, et il lui appartenait donc de demander des précisions sur la réalité et l’ampleur des faits, ce qu’elle a fait par courrier du 22 mai 2015.

M. Y Z fait certes valoir que ce courrier n’a pas date certaine étant toutefois observé qu’il n’est pas contesté que la réponse est parvenue le 29 mai, date qui constitue ainsi le point de départ du délai de prescription.

L’appelant soutient également que 'les courriers des 22 mai et 29 mai sont une mascarade pour tenter de légitimer la procédure de licenciement qui avait d’ores et déjà été, de toute évidence, décidée à son encontre' et soutient qu’il était' totalement faux de soutenir que l’existence de la société 3S n’était pas connue de la société Vix'.

Il indique que l’existence de la 'société Poly Finances était connue dès sa création en 2004 puisque le PDG de la société Vix – Erg à l’époque- était un des acteurs de cette création, entre autres par l’intermédiaire de la société Prodata Mobilité Belgique et de la société Prodata Services et Mobilités, cette dernière étant filiale de la société Poly Finances, tout comme M. F X qui était également directeur général de la société Vix France, jusqu’au 31 décembre 2014 et donc pendant la constitution de la société Poly Finances'.

Il s’appuie par ailleurs sur un courrier de M. G-F X en date du 25 novembre 2004 précisant que celui-ci intervient 'pour le compte de la société Prodata Systems qu’il a constituée. A ce moment-là, M. X est encore directeur général de la société Vix. La société Prodata Systems en Belgique, a des liens directs avec la société Poly Finances puisqu’elles détiennent toutes deux des parts sociales de la société Prodata Services et Solutions en France !!. De plus la société Prodata Systems en Belgique a son siège à la même adresse que la société Vix Technology'.

L’organigramme des sociétés et le courrier de M. X, qui n’est en réalité qu’un bordereau de transmission de pièces, ne sauraient toutefois établir de manière certaine que la société Erg, aux droits de laquelle se trouve, la Sa Vix Technology avait connaissance des conventions passées entre la Sarl Asprogsys et la Sas 3S et des intérêts que le salarié y détenait par l’intermédiaire de la société Polyfinances.

Le fait que certains personnels de la Sas 3S aient pu travailler au sein même des équipes de la Sa Vix Technology, puis y être intégrés n’est pas plus de nature à en apporter la démonstration.

Il en résulte que la date de connaissance des faits relatifs au conflit d’intérêts allégué doit être fixée à la date de réception du courrier de la société Aprogys et que la prescription n’était pas acquise au 22 juin 2015 date d’engagement des poursuites disciplinaires.

En ce qui concerne, la prise de participation par la société Poly Finances à hauteur de 35% dans la société Sas Prodata Systèmes & Solutions, il doit être constaté que la Sa Vix Technology n’établit pas à quelle date ces faits ont été connus, dès lors qu’ils ne résultent pas du courrier de la Sarl Asprogsys, de sorte qu’ils doivent être considérés comme prescrits.

2 -Sur la faute grave

Le courrier de licenciement considère que le salarié était dans une situation de conflit d’intérêts, dont il aurait dû avertir son employeur et qu’en s’en abstenant il a violé l’obligation de loyauté qui s’imposait à lui.

Il doit être rappelé que M. Y Z était associé de la Sarl Poly Finances créée en novembre 2004, à hauteur de 16,70%, les autres actionnaires étant également des cadres dirigeants de la Sa Vix Technology .

Cette société est elle-même actionnaire à hauteur de 99,75% de la Sas 3S, dont la présidence est assurée par la Sarl Asprogsys, qui ne détient pourtant que 0.25% du capital.

Par une convention, dont la copie produite n’est pas signée mais dont les parties ne contestent pas l’application, il a été convenu que la Sa 3S mettait à disposition de la Sarl Aprogsys les 'services et moyens nécessaires pour répondre aux attentes Erg (devenu la Sa Vix Technology) en matière de gestion de projet, de tests , de contrôle qualité, de réparation et d’installation' .

Il était par ailleurs prévu que 'Aprogsys portera la prise de commande et la facturation de 3S contre une rémunération égale à 5% du chiffre d’affaires'.

Enfin les représentants d’Aprogsys s’engageaient à garder strictement confidentielles les relations entre les deux sociétés.

L’employeur fait valoir pour caractériser la faute grave que :

— de manière évidente le salarié était en conflit d’intérêt dès lors qu’en tant qu’acheteur de prestations pour le compte de la Sa Vix Technology il était également personnellement intéressé à la vente de ces mêmes prestations,

— l’intention de M. Y Z de rendre son intervention occulte est évidente compte-tenu du montage complexe opéré, alors qu’il savait pertinemment qu’il n’aurait pu obtenir l’accord des dirigeants de Vix en occupant à la fois un rôle d’acheteur en sa qualité au sein de Vix et un rôle de vendeur en sa qualité d’associé Poly Finances détentrice du capital de la société 3S,

— le montage était préjudiciable à la Sa Vix Technology dès lors que les commissions prélevées par la société Asprogys sur les factures émises par 3S, étaient supportées sans contrepartie et sans autre justification que celle du montage litigieux,

M. Y Z indique quant à lui essentiellement que :

— la Sa Vix Technology avait besoin des services de la Sarl Aprogys et de la Sas 3S pour tester les logiciels car elle ne disposait pas de fournisseurs capables d’effectuer sur place cette prestation et ainsi que de chefs de projets et assistants chefs de projet et qu’elle a même intégré nombre de salariés de la Sas 3S, qu’elle a ensuite recrutés directement,

— dans les dossiers liant la Sa Vix Technology à la Sarl Aprogsys il intervenait pour le compte de la société Vix, dans l’intérêt exclusif de cette dernière et n’est jamais intervenu pour le compte des deux sociétés,

— il n’émettait pas des bons de commande pour la sous-traitance, mais ne faisait que confirmer, au moment du paiement que le montant sollicité par le sous-traitant était conforme au bon de commande et à la prestation réalisée,

— les activités de sous-traitance entre les trois sociétés ont perduré au moins jusqu’en 2016, soit après qu’ait cédé sa participation, aux mêmes conditions.

En ce qui concerne la mise en place des relations entre la Sas 3S et la Sarl Aprogsys, le courrier du gérant de cette dernière en date du 29 mai 2015 précise que 'dans le cadre de notre activité de prestataire, vos responsables nous ont contactés en 2005, afin de nous proposer que certaines prestations à réaliser par la société Aprogsys soient sous-traitées à la société 3S.

Ainsi, pour ces prestations de services, qui se différentiaient quelque peu du cadre habituel de nos prestations (prestations de technicien/chef de projet alors que nos prestations sont plus celles d’ingénieurs de développement), le schéma proposé consistait à ce que ces opérations soient réalisées par la société 3S.

Cette dernière nous facturait ses prestations que nous refacturions à l’euro près , à la société Vix Erg.

Trimestriellement, nous facturions à la société 3S une commission de 5% du chiffre d’affaires sous-traité.

Nous vous confirmons enfin que, comme il nous serait difficile aujourd’hui de ne pas répondre de manière favorable à votre courrier du 22 mai, il nous était difficile de ne pas répondre favorablement à la situation de vos responsables quant à la mise en place de telles modalités d’intervention.

Nous rappellerons en effet qu’à cette époque (2005), la société Vix Erg représentait la totalité de notre chiffre d’affaires'.

Le gérant de la Sarl Aprogsys a par ailleurs été entendu par le conseil de prud’hommes le 12 octobre 2016, et a en particulier été interrogé sur la clause de confidentialité, en précisant qu’elle avait été insérée 'pour que les noms n’apparaissent pas'.

Après analyse des différentes pièces du dossier, le premier juge a retenu, l’existence d’une faute au motif que M. Y Z ne pouvait méconnaître que le salarié ayant la capacité de peser sur le prix ou les modalités d’exécution du contrat est en conflit d’intérêts lorsque lui-même a des intérêts chez le cocontractant, que disposant du pouvoir de choisir un cocontractant de l’employeur pour exécuter une prestation il est en conflit d’intérêts s’il effectue ce choix directement ou indirectement après d’une entreprise dans laquelle il a des intérêts et qu’enfin l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail implique que le salarié informe son employeur de ce conflit d’intérêt.

L’appelant fait valoir, compte-tenu de sa place dans la hiérarchie de la société et malgré sa position de cadre dirigeant, il ne disposait pas des pouvoirs qui lui ont été attribués par le premier juge.

Or les bons de commande font apparaître que M. Y Z apposait son visa lors des commandes auprès de la société Aprogsys et lors des facturations des travaux, pour des prestations dont il n’est pas contesté qu’elles étaient sous-traitées à la Sas 3S.

En attestant notamment de la réalité des prestations réalisées par la Sarl Aprogys, il permettait ainsi le paiement de prestations, dont le montant était pour certaines d’entre elles intégralement reversées à la Sarl 3S, dans laquelle il était directement intéressé par la biais de la participation à hauteur de 99,75% de la Sa Polyfinance.*

Le fait que la Sa Vix Technology ait eu besoin des services de la Sarl Aprogys et de la Sas 3S, au même titre que d’autre sous-traitants ne dispensait par ailleurs pas le salarié d’informer l’employeur des intérêts qu’il détenait de manière indirecte dans la Sas 3S, ce dont il ne justifie pas.

Enfin, le fait que les relations contractuelles se soient poursuivies après la cession de ses actions par M. Y Z, même si elles l’ont été aux mêmes conditions ainsi que le confirme le gérant de la Sarl Aprogsys lors de son audition, ne fait pas disparaître le conflit d’intérêt qui a perduré pendant près de huit ans.

Dans ces conditions, le premier juge a à juste titre retenu l’existence d’une violation de l’obligation de loyauté qui s’imposait au salarié.

Il doit toutefois être constaté que la relation de travail a duré près de 23 ans durant lesquels l’employeur ne justifie pas du moindre reproche à l’égard de M. Y Z.

Par ailleurs, à la date du licenciement, M. Y Z n’était plus associé de la Sa Polyfinances et ce depuis 2013. Si la cession des actions ne fait pas disparaître la cause du licenciement, elle ne justifiait toutefois plus la rupture immédiate du contrat de travail, qui était en mesure de se poursuivre durant le délai de préavis.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’une faute grave, et non d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il sera en conséquence fait droit aux demandes relatives à l’indemnité de préavis, à l’indemnité de licenciement et au paiement des salaires relatifs à la mise à pied conservatoire, qui s’ils sont contestés dans leur principe ne le sont pas dans leur montant.

La somme de 2500€ sera en outre allouée à M. Y Z au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la demande formée au même titre par la Sa Vix Technology étant rejetée.

La Sa Vix Technology sera enfin condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

DIT que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave,

CONDAMNE la Sa Vix Technology à payer à M. Y Z les sommes suivantes :

—  43'480,74€ brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents à hauteur de 4348,07€ bruts,

—  3864,95€ brut au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre 386,49€ au titre des congés payés afférents,

—  95'657,61€ net au titre de l’indemnité de licenciement,

—  2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la Sa Vix Technology aux dépens de première instance et d’appel.

Ledit arrêt arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe le dix huit mai deux mille dix huit et signé par M^me Christine K-DORSCH, Présidente de la Chambre Sociale, et M^me Gaëlle BIOT, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,