MHD/SB

Numéro 18/03680

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 18/10/2018

Dossier : N° RG 15/02718

Nature affaire :

Demande d’indemnités ou de salaires

Affaire :

F Z

C/

SCP Y – G

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 18 Octobre 2018, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 21 Juin 2018, devant :

Madame X, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.

Madame X, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame THEATE, Présidente

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame X, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame F Z

Le Fatis

[…]

Non comparante, non représentée à l’audience, ayant comme conseil la SELARL SOULIE MAUVEZIN, avocats au barreau de TARBES

INTIMÉE :

SCP Y – G

[…]

[…]

Représentée par Maître CASADEBAIG de la SELARL CASADEBAIG & ASSOCIES, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 10 JUILLET 2015

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : 14/00172

FAITS ET PROCEDURE

La SCP Y ' G est une société civile professionnelle de vétérinaires exerçant sur deux sites géographiques distincts, à savoir TRIE SUR BAÏSE et CASTELNAU MAGNOAC.

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 juillet 2007, Madame Z a été embauchée par ladite SCP en qualité de vétérinaire.

Par avenant à son contrat de travail en date du 1^er juillet 2008, elle a été engagée en qualité de vétérinaire salariée, cadre confirmé A échelon 3.

Par courrier en date du 13 janvier 2012, elle a démissionné de ses fonctions et a sollicité une dispense de préavis.

Par décision du 21 février 2014, la Chambre régionale de discipline de l’Ordre des vétérinaires Midi-Pyrénées – saisie par la SCP Y-G et deux autres cabinets vétérinaires de la région de plusieurs manquements déontologiques qu’ils attribuaient au Docteur Z – a :

* dit que cette dernière avait manqué gravement aux devoirs de sa profession,

* prononcé à son égard la peine disciplinaire de la suspension d’exercer sa profession pour une durée de quatre mois dans le ressort de la chambre régionale.

Par lettre recommandée en date du 14 juin 2014, Madame Z a saisi le Conseil de l’Ordre des Vétérinaires des manquements qu’elle imputait à la SCP Y’G.

Par requête en date du 24 juin 2014, elle a saisi le Conseil de Prud’hommes de TARBES aux fins d’obtenir des rappels de salaires au titre de l’ancienneté à compter du 1^er janvier 2011, la prime d’ancienneté, la requalification des heures d’astreintes en heures de garde avec intérêts au taux légal à compter du 14 avril 2012, avec capitalisation des intérêts au terme d’un délai d’un an et renouvelable tous les ans outre des indemnités compensatrices liées à la clause de non-concurrence et les indemnités en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par jugement du 10 juillet 2015, le conseil des prud’hommes de Tarbes a :

* condamné la SCP H-G à payer à Madame Z les sommes suivantes :

—  447,80 € brut à titre de rappel de salaires ;

—  44,78 € au titre des congés payés sur rappel de salaire ;

—  3.638,25 € brut au titre de rappel d’ancienneté ;

—  363,82 € brut au titre des congés payés sur rappel d’ancienneté ;

* ordonné la remise des bulletins de salaire conformes au jugement,

* débouté Madame F Z de sa demande d’indemnité compensatrice de non- concurrence ;

* débouté Madame F Z de ses autres prétentions,

* jugé qu’il n’y avait pas lieu à application de la revalorisation au taux légal des sommes dues à Madame Z,

* jugé qu’il n’y avait pas lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile

* débouté la SCP Y-G de sa demande au titre de l’indemnité

compensatrice de clause de non concurrence

* débouté la SCP Y-G de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

* partagé les dépens.

Par lettre recommandée du 22 juillet 2015, reçue au greffe le 23 juillet, Madame Z a interjeté appel de cette décision.

La SCP Y G a formé un appel incident.

Par arrêt en date du 9 décembre 2016, le Conseil d’État a annulé la décision de la chambre supérieure de discipline de l’ordre national des vétérinaires du 10 juillet 2015 qui avait réformé sur appel de Madame Z la décision de la chambre régionale du 21 février 2014 et avait prononcé une

suspension temporaire du droit d’exercer la profession de vétérinaire sur tout le territoire national pendant quatre mois assortie du sursis pour une durée de trois mois et demi.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par conclusions en date du 21 novembre 2017, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, Madame Z demande à la Cour de :

* déclarer l’appel recevable et bien fondé,

* confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la SCP Y G à lui verser, sur le fondement des articles L.1221-1 du code du travail, 1134 (ancien) et 1147 (ancien) du code civil, les sommes suivantes :

—  447,80 € pour un rappel de salaires au titre de l’ancienneté,

—  44,78 € au titre des congés payés,

—  3.638,25 € pour un rappel de salaires au titre de la prime d’ancienneté,

—  363,82 € au titre des congés payés,

* infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a rejeté ses demandes sur la requalification des heures d’astreinte et le paiement de l’indemnité compensatrice liée à la clause de non-concurrence

En conséquence,

* condamner la SCP Y G à lui verser, sur le fondement des articles L.122l-1 du code du travail, 1134 (ancien) et 1147 (ancien) du code civil, les sommes suivantes :

—  25.555,63 € pour un rappel de salaires au titre de la requalification des heures

d’astreinte en heures de garde ; outre 2.555,56 € au titre des congés payés

—  8.467,20 € pour le paiement de l’indemnité compensatrice liée à la clause de non- concurrence, outre 846,72 € au titre des congés payés, et subsidiairement, si la Cour estimait que la clause est nulle en l’absence de contrepartie financière effective, 9.313,92 € à titre de dommages et intérêts

* dire que l’ensemb1e de ces sommes portera intérêts au taux légal à compter du 14 avril 2012, avec capitalisation des intérêts au terme d’un délai d’un an et renouvelable tous les ans,

* débouter la SCP Y G de l’ensemble de ses demandes,

* condamner la SCP Y G à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamner la SCP Y G aux entiers dépens.

Par conclusions en date 30 octobre 2017, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens, la SCP Y G demande à la Cour de :

Vu les articles L.1222-1 et L.3121-9 du Code du travail,

Vu la Convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés,

* réformer le jugement attaqué en ce qu’il :

— l’a condamnée à payer à Madame Z les sommes suivantes :

° 447,80 € brut à titre de rappel de salaires ;

° 44,78 € au titre des congés payés sur rappel de salaire ;

° 3.638,25 € brut au titre de rappel d’ancienneté ;

° 363,82 € brut au titre des congés payés sur rappel d’ancienneté ;

— l’a déboutée de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de clause de non concurrence et en application de l’article 700 du Code de procédure civile

* confirmer le jugement dont appel en ce qu’il :

— a débouté Madame F Z de sa demande d’indemnité compensatrice de non-concurrence ;

— a débouté Madame F Z de ses autres prétentions.

Y ajoutant,

* la recevoir en son appel incident ;

* dire et juger que Madame Z a violé la clause de non-concurrence.

En conséquence,

* condamner Madame Z au paiement de la somme de 20.700 € à titre d’indemnités pour non-respect de la clause de non concurrence ;

En tout état de cause,

* condamner Madame Z au paiement de la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

* condamner Madame Z aux entiers dépens.

SUR QUOI

I – SUR LE RAPPEL DE SALAIRES AU TITRE DE L’ANCIENNETE :

L’annexe 1 de la convention collective nationale des vétérinaires du 31 janvier 2006 définit l’échelon :

—  2 comme celui de 'cadre débutant’ devant bénéficier au ' diplômé, inscrit au tableau de l’Ordre ayant moins de deux ans d’expérience professionnelle de cadre'.

—  3 comme celui de 'cadre confirmé A’ devant bénéficier au ' diplômé, inscrit au tableau de l’Ordre ayant plus de 2 ans d’expérience professionnelle de cadre'.

—  4 comme celui de 'cadre confirmé B’ devant bénéficier au ' vétérinaire diplômé, inscrit au tableau de l’Ordre ayant plus de 4 ans d’expérience professionnelle de cadre'.

En l’espèce, Madame Z soutient qu’elle aurait dû bénéficier d’une rémunération supérieure à celle qu’elle a perçue au motif qu’elle avait plus de 4 années d’expérience professionnelle à la date du 1^er juillet 2009 et que de ce fait, avec la majoration du coefficient conventionnel applicable, elle peut prétendre à un rappel de salaire de 447,80 €.

Il résulte des pièces qu’elle verse aux débats (pièces 7, 16, 17, 18) et qui ne peuvent pas être sérieusement contestées que :

. du 13 septembre 2005 au 24 septembre 2005 et du 1 er décembre 2005 au 8 avril 2006,elle a travaillé en qualité d’assistante vétérinaire – à savoir qu’elle a assuré des tâches de secrétariat médical et d’aide soignant pour animaux – et non en qualité de vétérinaire,

. du 10 avril 2006 au 31 mai 2007, soit pendant 13 mois et 21 jours, elle a travaillé en qualité de vétérinaire, cadre débutant, ayant moins de deux ans d’ancienneté,

. du 2 juillet 2007 au 30 juin 2008, soit pendant 11 mois et 28 jours, elle a travaillé en qualité de vétérinaire, cadre débutant, ayant moins de deux ans d’ancienneté,

. à compter du 1^er juillet 2008 jusqu’au 13 avril 2012, elle a travaillé en qualité de vétérinaire cadre confirmé, échelon 3 de la convention collective.

Compte tenu de l’annexe 1 pré – citée, elle aurait dû obtenir l’échelon 4, en raison de son ancienneté dans l’échelon 3, cadre confirmé 3, à partir du 1^er juillet 2010. Or tel n’a pas été le cas.

Soutenir qu’elle n’est pas inscrite au tableau de l’Ordre est inopérant dans la mesure où les griefs qui ont été développés contre elle devant l’instance Ordinale ne sont pas relatifs à son inscription ou à un exercice illégal de la médecine vétérinaire et qu’en tout état de cause, elle produit un certificat d’inscription au tableau de l’Ordre en date du 16 décembre 2005 (pièce 28 ).

En conséquence, les bases de calcul et les salaires minimums garantis retenus par le conseil des prud’hommes ne faisant l’objet d’aucune critique, il convient de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la SCP Y G à verser à Madame Z un rappel de salaire pour les années 2011 et 2012 de 447, 80 € bruts outre les congés payés y afférents soit 44,78€.

Ces sommes, qui ont la nature de créances salariales, porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation – soit le 27 juin 2014 – en application de l’article 1231-6 du code civil et avec capitalisation des intérêts au terme d’un délai d’un an renouvelable tous les ans.

II – SUR LE RAPPEL DE SALAIRES AU TITRE DE LA PRIME D’ANCIENNETÉ

L’article 31 de la convention collective prévoit que :

«La prime d’ancienneté est calculée sur le salaire minimum conventionnel de l’intéressé, proportionnellement au nombre d’heures effectives, mais sans tenir compte des heures supplémentaires ; elle s’ajoute à la rémunération mensuelle et est versée aux salariés dans les conditions suivantes :

- à partir de 3 ans d’ancienneté, 5 % ;

- à partir de 5 ans d’ancienneté, 7 % ;

- à partir de 10 ans d’ancienneté, 10 % ;

- à partir de 15 ans d’ancienneté, 15 % ;

- à partir de 20 ans d’ancienneté, 20 %.

On entend par ancienneté le temps pendant lequel le salarié a été occupé d’une façon continue dans l’entreprise. Cette prime d’ancienneté, s’ajoutant au salaire de base, devra figurer à part sur le bulletin de salaire à compter de cette date. L 'ancienneté est calculée à compter de la date d’embauche dans 1'entreprise.

Conformément à l’article 5 définissant les avantages acquis, la prime d’ancienneté mise en place par la convention collective ne s’ajoutera pas au salaire si 1'employeur peut justifier que, précédemment à la convention collective, une revalorisation régulière et constante du salaire était appliquée à des conditions au moins égales à celles édictées par la convention collective pour le calcul de la prime d’ancienneté ».

En l’espèce, Madame Z soutient à bon droit qu’elle n’a jamais bénéficié de cette prime d’ancienneté, alors même que toutes les conditions d’octroi en étaient réunies, à savoir qu’aucune revalorisation du salaire n’avait eu lieu et que le salaire brut était de 3.450€ du début à la fin du contrat de travail.

Soutenir pour la SCP que les absences de la salariée justifieraient l’absence de versement de la prime d’ancienneté est totalement inopérant dès lors que ces 'absences', sont liées à la maladie, aux congés payés, à la maternité ou à un accident de travail de la salariée et que l’article 31 pré cité n’exclut pas ces périodes de congés du calcul du temps de travail justifiant le versement d’une prime d’ancienneté.

En conséquence, les bases de calcul retenues par le conseil des prud’hommes ne faisant l’objet d’aucune critique, il convient de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la SCP Y G à verser à Madame Z la somme de 3.638,25 € outre celle de 363,82 € au titre des congés payés.

Ces sommes, assimilées à des créances salariales, porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation – soit le 27 juin 2014 – en application de l’article 1231-6 du code civil.

III – SUR LE RAPPEL DE SALAIRE AU TITRE DE LA REQUALIFICATION DES HEURES D’ASTREINTE EN HEURES DE GARDE :

Selon l’article 28 de la CCN applicable :

' Pour répondre aux besoins des entreprises entrant dans le champ d’application de la présente convention collective et, notamment, répondre à la continuité du service, les vétérinaires salariés peuvent être appelés à assurer des gardes. La garde correspond à la période pendant laquelle le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail pour l’exécution d’un travail effectif. Le salarié sera rémunéré pendant la garde, pour ces heures de travail effectif au taux normal éventuellement majoré pour les heures supplémentaires. Les conditions de la rémunération de la garde de nuit, de dimanche et de jour férié sont précisées dans l’annexe II' .

Selon l’article 30 de la CCN :

' L’astreinte correspond à la période pendant laquelle le salarié est tenu de rester à son domicile ou à proximité pour répondre à un éventuel appel de 1'employeur ou des clients, tout en pouvant vaquer librement à ses occupations personnelles. Il en est de même de l’astreinte effectuée par le salarié dans le logement de fonction mis à sa disposition et annexé à la clinique ou au centre hospitalier vétérinaires. Le choix d’effectuer la période d’astreinte dans un logement de fonction mis à disposition par l’employeur relève du seul salarié. En contrepartie, le salarié percevra, par astreinte de nuit ou de jour, une indemnité forfaitaire calculée selon le barème défini dans l’annexe ll. Pour toute ou partie, 1'indemnité forfaitaire pourra être remplacée par l’allocation d’un avantage en nature tel que défini dans l’annexe II. En fin de mois, le bulletin de paie doit indiquer le nombre d’astreintes et la compensation correspondante. Toutefois, le temps passé en intervention, décompté à partir du départ du lieu d’astreinte jusqu’au retour en ce lieu, ne sera pas comptabilisé en astreinte, mais en temps de travail effectif rémunéré comme la garde. La programmation individuelle des services de garde et d’astreinte doit être portée à la connaissance de chaque salarié concerné au moins 1 mois à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve, dans ce dernier cas, que le salarié en soit averti au moins 1 jour franc à l’avance’ .

En l’espèce, Madame A soutient qu’en dépit des bulletins de paie qui ne visent que des astreintes dérangées et non dérangées, elle était en réalité de garde au cours de toutes ces périodes compte-tenu des exigences de son employeur qui, par courrier du 29 août 2009, avait refusé qu’elle effectue ses services de garde et d’astreinte depuis son domicile personnel à OZON, en raison de la distance trop importante séparant OZON de TRIE SUR BAISE ou CASTELNAU RIVIERE BASSE et qui par courrier du 20 octobre 2009. lui avait renouvelé son exigence, la conduisant à louer une caravane à MAZEROLLES.

Elle prétend que de ce fait, elle n’était plus libre de vaquer librement à ses occupations personnelles.

En conséquence, elle sollicite la requalification des heures d’astreintes en heure de garde à compter de septembre 2009 et un rappel de salaire à hauteur de 25.555,63 € outre 2.555,56 € au titre des congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 14 avril 2012, et capitalisation des intérêts au terme d’un délai d’un an et renouvelable tous les ans.

Cependant, l’employeur n’a jamais exigé que Madame Z demeure – lorsqu’elle était d’astreinte – sur l’un des deux lieux de travail Trie sur Baïse ou Castelnau Rivière Basse. Il lui a seulement rappelé que notamment les astreintes devaient être réalisées à partir d’un lieu inclus dans la zone de clientèle tout en lui laissant le choix de se fixer là où elle l’entendait.

De même, il ne lui a jamais imposé durant ses astreintes de se tenir constamment à sa disposition et ne lui a jamais interdit de vaquer à ses occupations personnelles.

Soutenir l’inverse revient à dénaturer les termes des courriers qui lui ont été envoyés et à la lecture desquels il est expressément renvoyé – pièces 12 et 13 salariée.

Ainsi, affirmer que les astreintes qu’elle réalisait à partir de la caravane qu’elle avait louée à MAZEROLLES doivent être assimilées à des gardes est tout à fait inopérant dans la mesure où d’une part, elle a choisi librement, de son propre chef, de s’installer à MAZEROLLES et non ailleurs dans le secteur, où elle n’était pas sur son lieu de travail qui était situé à environ 10 kilomètres de là pour Trie sur Baïse ou 50 kilomètres pour Castelnau Rivière Basse et où elle était maîtresse de son temps et de l’organisation de ses journées, conformément à la définition donnée par l’article L 3121 – 9 du code du travail de la période d’astreinte qui s’entend comme ' …. une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise… '

En conséquence, à défaut de tout autre élément pertinent, il convient de confirmer le jugement attaqué de ce chef.

IV – SUR LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE :

Il est constant que pour être valide, une clause de non-concurrence doit respecter un équilibre entre les intérêts de l’entreprise et le maintien du droit au travail du salarié. Elle doit être limitée dans le temps et l’espace et comporter une contrepartie financière versée par l’employeur au salarié. En l’absence de l’une de ces conditions, la clause de non-concurrence est entachée d’une nullité que seul le salarié peut invoquer et qui produit à son égard, les mêmes effets que si la clause n’avait jamais existé.

La charge de la preuve du non respect de la clause de non concurrence incombe à l’employeur.

En l’espèce, en application de l’article 65 de la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés :

' Compte tenu des dispositions de l’article R. 242-65 du code de déontologie vétérinaire, de la spécificité de l’emploi vétérinaire du salarié et de la nécessité de protection des intérêts de l’employeur ; le salarié s’interdit, en cas de rupture du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, d’exercer tant pour son compte que pour celui d’un tiers, des fonctions de vétérinaire praticien. Cette interdiction commencera à courir à la date de départ effectif du salarié et sera limitée dans le temps pour une période maximale de 24 mois. L’interdiction est limitée dans l’espace au secteur géographique suivant : – 25 kilomètres du lieu où le salarié a exercé sa profession pendant au moins 30 jours consécutifs ou non au cours des deux années qui précèdent ; – 3 kilomètres si le lieu d’exercice quitté se trouve dans une agglomération de plus de 100 000 habitants. Les distances se comptent par le chemin carrossable le plus court. En contrepartie du respect de cette obligation de non-concurrence, le salarié percevra, à compter de la rupture de son contrat de travail et de son départ effectif et pendant la durée de l’application de cette obligation, une indemnité mensuelle brute soumise à charges sociales d’un montant égal à 10 % du salaire moyen mensuel brut des 3 derniers mois précédant la rupture du contrat. Le non-respect de l’obligation de non-concurrence par le salarié entraînera la suspension immédiate et pour la durée de la violation du paiement de l’indemnité mensuelle de non-concurrence. L’employeur pourra libérer le salarié de l’interdiction de concurrence et se dégager du paiement de 1 'indemnité prévue en contrepartie, et ce à tout moment au cours de l’exécution du contrat de travail ou au moment de sa cessation. En cas de libération du salarié de son obligation de non-concurrence au moment de la cessation du contrat de travail, l’employeur s 'engage à notifier sa décision par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard dans un delai de 15jours calendaires suivant le dernier jour travaillé par le salarié ''.

La clause de non concurrence figurant à l’avenant au contrat de travail de Madame A qui reprend ces dispositions est ainsi rédigée :

'Compte tenu de la spécificité de l’emploi vétérinaire de la salariée et de la nécessité de la protection des intérêts de l’employeur M^me F Z s’interdit, en cas de rupture du contrat de travail, d’exercer, tant pour son compte que celui d’un tiers, des fonctions de vétérinaire praticien à moins de 25 km du cabinet. L’interdiction sera d’une durée de deux ans à compter de la rupture du contrat qui commencera à courir à la date de départ effectif du salarié.

En contrepartie du respect de cette obligation de non-concurrence, la salariée percevra à compter de la rupture de son contrat de travail et de son départ effectif et pendant la durée de l’application de cette obligation une indemnité mensuelle brute soumise à charges sociales d’un montant égal à 10 % de la rémunération forfaitaire brute mensuelle.

En cas de violation de cette interdiction, la salariée sera redevable d’une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de six mois de salaire sans préjudice du droit pour l’employeur de faire cesser ladite violation par tout moyen et de demander réparation de l’entier préjudice subi et ce, sans autre sommation que le simple constat d’un quelconque manquement.

Le non-respect de l’obligation de non-concurrence par la salariée entraînera la suspension immédiate et pour la durée de la violation du paiement de l’indemnité mensuelle de non-concurrence.'

Il en résulte que la clause de non – concurrence est valide puisqu’elle est limitée dans le temps – 2 ans
-, dans l’espace – 25 km – et prévoit une compensation financière.

Cela étant, les parties sont en désaccord quant au respect ou non de cette clause : Madame A soutient qu’elle l’a respectée et sollicite de ce chef une somme de 8.467,20 € au titre de l’indemnité outre celle de 846,72€ au titre des congés payés y afférents et la SCP Y G prétend qu’elle n’a pas respecté la distance fixée par le contrat – 25 km depuis le siège du cabinet de Trie – , qu’elle n’a donc pas droit à indemnités tout en restant, en revanche, redevable d’une somme de 20.700€ .

Les deux parties versent des constats d’huissier pour étayer leurs affirmations respectives, à la lecture desquels il est expressément renvoyé ( salariée : pièce 22 constat d’huissier et pièces 5 et 6 Google maps ; employeur : pièces 6 et 7 constats d’huissier ).

Or il résulte incontestablement des deux constats d’huissier que la SCP a fait établir, que le rayon de 25 kilomètres au-delà du lieu où la salariée a exercé sa profession pour le compte de son précédent employeur, n’a pas été respecté.

En effet, le premier procès-verbal de constat d’huissier établi le 3 septembre 2014 par Maître B a relevé que la distance séparant le cabinet de Madame Z de la clinique vétérinaire exploitée par la SCP Y ' G à TRIE SUR BAÏSE est de 24,5 kilomètres d’après le compteur kilométrique du véhicule (pièce n° 6), tout en précisant que le GPS indiquait quant à lui une distance de 24,7 kilomètres, le différentiel avec le compteur kilométrique du véhicule correspondant à une boucle de contournement pour arriver jusqu’au parking alors qu’il existe en réalité un accès direct depuis la route principale.

Le second procès-verbal de constat d’huissier que la société a fait établir le 2 mars 2015 – à la suite du constat d’huissier produit par la salariée, dressé par Maître C et mentionnant une distance de 25, 6 kilomètres – confirme la distance de 24,6 kilomètres.

Soutenir pour Madame Z que le premier constat a été réalisé à une date postérieure à la fin de la période de validité de la clause de non-concurrence (au 14 avril 2014) est inopérant dans la mesure où elle-même a fait établir celui qu’elle produit postérieurement à cette date et qu’en tout état de cause, elle ne démontre pas la réalité des travaux qui auraient été effectués entre la fin de l’obligation de respect de la clause de non concurrence et l’établissement du procès verbal, et qui auraient réduit la distance entre les deux points litigieux.

De même, prétendre que l’huissier instrumentaire n’a pas fait étalonner le compteur kilométrique de sa voiture est inopérant dans la mesure où elle ne démontre pas davantage que le compteur kilométrique de l’huissier qui a dressé le procès verbal qu’elle produit a été étalonné.

En outre, affirmer que pour réduire la distance parcourue, Maître B n’a pas hésité à enfreindre le code de la route en empruntant un passage réservé à l’accès au supermarché situé à gauche et en franchissant une ligne blanche alors qu’il aurait dû aller jusqu’au rond-point et revenir sur ses pas pour accéder à la clinique, ajoutant ainsi 600 m au parcours, est tout aussi inopérant dans la mesure où dans le second procès verbal, l’huissier interrogé sur cette question a très précisément décrit son itinéraire et versé des photographies de la signalisation au sol et de la possibilité de tourner à gauche sans franchir un ligne blanche.

Enfin, verser pour elle un procès verbal dressé le 2 février 2015 à son profit par Maître D qui relève qu’une distance de 25, 6 kilomètres sépare le cabinet vétérinaire de la

SCP du sien est tout aussi inutile dans la mesure où il ne précise pas clairement le parcours qu’il a emprunté pour aller du cabinet de la SCP à l’entrée de la commune de E, notant simplement en page 3 ' …par le chemin carrossable le plus court, nous arrivons sur la commune de E à proximité du cabinet vétérinaire …' sans indiquer clairement l’itinéraire qu’il a emprunté alors que les communes de TRIE SUR BAISE et de E peuvent être rejointes par divers chemins carrossables.

De surcroît, les deux cartes de Google maps qu’elle produit pour confirmer ses allégations qui démontrent que la distance serait soit de 26, 2 km soit de 28, 5 km sont également insuffisantes à confirmer ses dires dans la mesure où l’adresse précise de son cabinet médical n’y figure pas et que seule l’indication ' Avenue de Bagnères’ a été notée alors que l’avenue litigieuse peut être longue.

En conséquence, à défaut de tout autre élément, la preuve de son non – respect de la clause de non concurrence mise à sa charge est rapportée.

Il en résulte donc qu’elle doit être déboutée de sa demande de paiement de l’indemnité prévue au contrat.

***

Madame Z doit également être condamnée à verser des dommages intérêts à son employeur.

En effet, son contrat de travail prévoit qu’en cas de non-respect de la clause de non concurrence, elle sera redevable d’une indemnité forfaitaire égale à la rémunération de six mois de salaire qui constitue une clause pénale, susceptible d’être réduite si elle se révèle manifestement excessive.

Or la SCP réclame à ce titre la somme de 20.700€.

Cependant, cette clause pénale est manifestement excessive dans la mesure où la SCP ne démontre pas le préjudice qu’elle aurait subi résultant du non-respect de la clause et notamment elle n’établit pas que des clients auraient fui son cabinet pour suivre Madame Z dans celui qu’elle a créé à un peu moins de 25 kilomètres de là.

Ses efforts pour prouver que la salariée a ouvert son cabinet avant même d’avoir quitté son emploi de salariée en son sein sont vains dans la mesure où la seule pièce qu’elle verse – pièce 7 – indique que la société vétérinaire ANIVET a été créée le 23 janvier 2012, soit dix jours avant la démission de la salariée de son poste – lettre de démission du 13 janvier 2012 – sans démontrer pour autant que le cabinet – en tant que tel – a été ouvert et a fonctionné entre le 13 janvier 2012 et le 1 er mars 2012, date de son départ du cabinet de la SCP.

Aussi, compte tenu de ces éléments, le préjudice subi par la SCP sera entièrement réparé par l’octroi d’une somme de 2.000 € au paiement de laquelle Madame Z sera tenue.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

IV – SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :

Les dépens seront partagés par moitié entre les parties qui succombent partiellement dans leurs prétentions.

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Il n’est pas inéquitable de débouter les parties de leur demande respective formée en application de

l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe ;

CONFIRME le jugement prononcé par le conseil des prud’hommes de Tarbes le 10 juillet 2015 sauf en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à application de la revalorisation au taux légal des sommes dues à Madame F Z et en ce qu’il a débouté la SCP Y G de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de clause de non concurrence,

INFIRME de ces derniers chefs,

STATUANT À NOUVEAU,

DIT que les sommes accordées à Madame Z au titre des rappels de salaire, des rappels sur primes d’ancienneté outre les congés payés y afférents porteront intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2014 en application de l’article 1231-6 du code civil,

CONDAMNE Madame Z à verser à la SCP Y G la somme de 2.000 € au titre du non respect de la clause de non concurrence,

DIT que les intérêts dus au moins pour une année entière sur les sommes accordées à Madame Z produiront intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du Code Civil.

Y AJOUTANT,

DÉBOUTE les parties de leur demande respective fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les dépens seront partagés par moitié entre les parties.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,