COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 11 SEPTEMBRE 2014

(Rédacteur : Madame Edith O’YL, Présidente)

N° de rôle : 12/00681

XXX

c/

La SAS L.T. – AQUA +

Nature de la décision : SUR RENVOI DE CASSATION

Grosse délivrée le :

aux avocats

jugement rendu le 28 février 2008 par le Tribunal de Commerce d’ANGOULEME (rôle n° 2006 X 00748 suivant de déclaration de saisine en date du 6 février 2012, suite à un arrêt rendu le 4 octobre 2011 (pourvoi n° D 10-24.009 – arrêt n° 937 F-D par la Chambre Commerciale, Financière et Economique de la Cour de Cassation cassant l’arrêt de la Cour d’Appel de BORDEAUX (Deuxième Chambre Civile) du 15 juin 2010 (08/01970)

APPELANTE :

XXX, société Anonyme de droit de l’Etat de SAN A, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social, sis Strada Ascrittizi 7 – 47891 FALCIANO – REPUBLIQUE DE SAN A

représentée par Maître Michel PUYBARAUD de la SCP Michel PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Clovis BEUDARD Maître Jean-Marie MOIROUX, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

La SAS L.T. – AQUA + prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX

représentée par Maître Luc BOYREAU de la SCP Luc BOYREAU, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître LANG, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 mars 2014 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Edith O’YL, Présidente,

Monsieur Jean-François BANCAL, Conseiller,

Monsieur Thierry RAMONATXO, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

— Vu le jugement du tribunal de commerce d’ANGOULEME en date du 28 février 2008 qui a :

.débouté la SA TITANBAGNO de ses demandes

.fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SA LT AQUA + à hauteur de 1500 €;

— Vu la déclaration d’appel de la SA TITANBAGNO représentée par son liquidateur amiable en date du 2 avril 2008

— Vu l’arrêt de la présente cour en date du 15 juin 2010 , rectifié par arrêts du 7 décembre 2010 et du 22 février 2011 , qui a :

.réformé ce jugement

.dit que la SA LT AQUA + est convaincue de concurrence déloyale à l’égard de la société TITANBAGNO

.fait interdiction à la SA LT AQUA + de poursuivre la commercialisation sous quelque dénomination que ce soit des modèles décrits par le constat de maitre RAINALD PARKER sous les références AD80SC, FD80SP , C , PB1VS sous astreinte de 600 € par infraction constatée

.s’est réservé le contentieux de la liquidation de l’astreinte

.condamné la SAS LT AQUA + à payer à la SA TITANBAGNO une somme de 50 000 € à titre de provision

.ordonné une expertise confiée à monsieur E avec mission de déterminer le préjudice subi par la SA TITANBAGNO

— Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 4 octobre 2011 cassant et annulant cet arrêt dans toutes ses dispositions et renvoyant la cause et les parties devant la présente cour autrement composée

— Vu la déclaration de saisine effectuée par la SA TITANBAGNO le 6 février 2012

— vu ses conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 25 mars 2013 par lesquelles elle demande à la cour de :

.infirmer le jugement du tribunal de commerce d’ANGOULEME en date du 28 février 2008

.juger qu’en faisant fabriquer et en commercialisant des copies serviles des produits G ZA281B184 , G N , G L et I J créant un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle , la société LT AQUA + a commis des actes de concurrence déloyale

.condamner la SAS LT AQUA + à lui payer la somme de 2 013 000€ de dommages et intérêts en réparation de son préjudice

.interdire à la SAS LT AQUA + la commercialisation servile de ces quatre modèles sous astreinte de 2000 € par infraction constatée

.la débouter de ses demandes

.la condamner au paiement d’une somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu les conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 18 octobre 2013 par la SA LT AQUA + qui demande à la cour de :

.déclarer l’appel de la SA TITANBAGNO irrecevable et en tout état de cause mal fondé

.confirmer le jugement du tribunal de commerce d’ANGOULEME

.condamner la SA TITANBAGNO à lui restituer la somme de 50 000€ avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt de la cour de cassation

.la condamner au paiement de la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts outre 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Vu l’ordonnance de clôture en date du 18 février 2014

* * *

*sur les actes de concurrence déloyale

la SA TITANBAGNO actuellement en liquidation amiable dont le siège social est à SAN A, qui avait notamment pour activité la conception, la fabrication et la commercialisation de cabines de douche et d’hydromassage , de portes de douche et de pare douches avait confié du 1^er mars 1996 au 31 décembre 2003 selon deux contrats d’agent commercial à la société LALARDERIE TRADING devenue la SA LT AQUA + , la distribution de ses produits en FRANCE auprès de magasins portant les enseignes BRICO DEPOT , MONSIEUR Y , F, D , Z et ses filiales, et X ;

Par une transaction en date du 16 décembre 2003, non versée aux débats , il a été mis fin à ce contrat d’agent commercial ; les parties divergent sur les faits qui les ont conduites à se séparer et le contenu de ce protocole;

XXX ayant appris que la SA LT AQUA + commercialiserait à moindre prix des copies serviles de certains de ses produits créant une confusion dans l’esprit du public a fait dresser un constat le 31 août 2006 ;

Ce constat assorti de photographies très explicites met en évidence des similitudes entre quatre produits fabriqués et/ou commercialisés par chacune de ces deux sociétés ;

Ainsi :

'pour les panneaux droits pour cabine d’angle , à savoir le modèle TITANBAGNO G ZA281BI84 et le modèle AQUA + « AD 80SC » :

— les profilés verticaux et les profilés horizontaux sont légèrement arrondis du côté extérieur et portent en leur centre du côté extérieur deux rainures

— les vitrages sont sérigraphiés en leur centre ,

— la forme et la conception du profilé formant la poignée de chaque vitrage coulissant :

— les accessoires d’angle en plastique hauts et bas comportent deux rainures

— >pour les panneaux arrondis pour cabines d’angle , à savoir le modèle TITANBAGNO G ZS790BI84 et le modèle AQUA+ « C » :

— les deux profilés verticaux et les deux profilés arrondis en quart de cercle sont très légèrement arrondis du côté extérieur et comportent en leur centre du côté extérieur deux rainures

— le profilé vertical formant poignée comporte un système d’étanchéité par bande magnétique

— les panneaux vitrés sont sérigraphiés en leur centre , le motif étant identique à celui décorant les panneaux des modèles G ZA281BI84 et AD80SC

— >pour les portes pivotantes pour accès de face (modèle TITANBAGNO G H et modèle AQUA + FD 80SP)

— les profilés verticaux et les profilés horizontaux ont légèrement arrondis du côté extérieur et comportent en leur centre du côté extérieur deux rainures

— le profilé vertical formant poignée comporte un système d’étanchéité par bande magnétique

— le vitrage est sérigraphié en son centre , le motif étant identique aux modèles précédents

— >pour les pare-douches pivotant (modèle TITAN BANO I MB974BI84 et modèle AQUA+ PB1VS)

— le profilé vertical comporte du côté extérieur deux rainures

— le système de relevage du vitrage

— la sérigraphie du vitrage est identique aux modèles précédents ;

Certes considérée séparément chacune des caractéristiques des produits de la société TITANBAGNO est banale comme en témoignent les catalogues versés aux débats , qu’il s’agisse de la présence de deux rainures sur le côté extérieur des profilés , de la forme de ces profilés , des poignées et des accessoires d’angle , et de la sérigraphie ornant les panneaux vitrés faite de bandes parallèles dont l’épaisseur va croissant/décroissant ;

Mais la reprise systématique et dans le détail par la SA AQUA + , qui avait une parfaite connaissance des produits de la société TITANBAGNO qu’elle a distribués pendant plusieurs années , de toutes ces caractéristiques qui cumulées assurent un rôle d’identification de ces produits démontre qu’elle a imité volontairement et servilement les produits de son ancienne mandante et , partant , établit son comportement déloyal ;

L’impression d’ensemble dégagée par ces produits, qui au surplus sont de même taille et de même couleur , est qu’ils sont semblables ; cette imitation est à l’évidence de nature à entrainer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur moyen voire de personnes particulièrement avisées; il est en effet établi qu’un vendeur d’un magasin de l’enseigne B a cru au mois de février 2006 être en présence d’ un produit de la société TITANBAGNO alors qu’il s’agissait d’un produit de la société AQUA+ (AR 90SC) , puisqu’il a réclamé non pas à celle-ci mais à la société TITANBAGNO une pièce manquante ;

Le fait que la SA TITANBAGNO n’ait pas protégé ses modèles est sans effet sur les actes de concurrence déloyale commis à son encontre par son ancien agent commercial ;

Par ailleurs elle justifie par la production des fiches techniques de chacun de ces produits et des factures qu’elle a émises de leur antériorité sur ceux commercialisés par l’intimée ;

En conséquence la SA AQUA s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale en copiant servilement des produits de la SA TITANBAGNO , cette imitation étant de nature à entrainer un risque de confusion dans l’esprit du public ;

*sur le préjudice

XXX demande d’une part la condamnation de la SA AQUA LT + à lui payer la somme de 2 013 000€ de dommages et intérêts , 1930000€ au titre du chiffre d’affaires perdu , 50 000 € au titre des investissements et 30 000 € au titre de l’atteinte à l’image et à la réputation et d’autre part qu’il lui soit fait interdiction sous astreinte de commercialiser les copies serviles des quatre produits en cause ; elle fait valoir que ces copies serviles ont été à l’origine de gains manqués notamment en termes de contrats de distribution et s’appuie sur le rapport de monsieur E , expert judiciaire , mettant en évidence la corrélation entre la chute de son chiffre d’affaires réalisé avec ces quatre produits et l’augmentation proportionnelle de celui réalisé par l’appelante avec la copie servile de ceux ci ; elle fait aussi état de l’atteinte qui a été portée à ses investissements tant intellectuels que financiers ainsi qu’ à son image et à sa réputation ;

La SA AQUA LT + réplique pour l’essentiel que la baisse du chiffre d’affaires de l’intimée ne résulte pas des actes de concurrence déloyale qui lui sont reprochés mais des déférencements successifs dont elle a été l’objet compte tenu de son incapacité à s’adapter aux nouvelles exigences du marché ; elle souligne qu’il n’existe pas de corrélation entre l’évolution de leurs chiffres d’affaires respectifs et que la la SA TITANBAGNO ne justifie ni de pertes de contrats ou de clientèle en lien de causalité avec les faits reprochés ;

Si tout acte de concurrence déloyale implique l’existence d’un préjudice constitué par le trouble commercial qui en résulte nécessairement , il appartient cependant à la SA TITANBAGNO d’établir son étendue ;

Les éléments suivants résultent du rapport d’expertise judiciaire :

Le chiffre d’affaires réalisé par la SA TITANBAGNO sur les quatre articles litigieux a été le suivant :

2002

2003

2004

2005

2006

2007

529 305,00 €

759 779,00 €

877 241,00 €

1 073 450,00 €

855 375,00 €

102 510,00 €

L’expert précise que la SA TITANBAGNO a cessé de produire les quatre articles litigieux à la fin du mois de février 2007 ;

Il évalue ainsi que suit les taux de marge brute réalisé sur ces produits :

2002

2003

2004

2005

2006

2007

46,63%

45,87%

42,74%

36,37%

35,03%

25,51%

Le chiffre d’affaires réalisé par la SA AQUA LT + avec les copies serviles de ces mêmes produits s’établit ainsi :

2004

2005

2006

2007

2008

2009

4 311,00 €

224 424,00 €

348 032,00 €

354 447,00 €

524 925,00 €

476 378,00 €

Le chiffre d’affaires réalisé par la SA AQUA LT+ s’élève au total pour ces six exercices à 1 932 368,44 € ; c’est cette somme que réclame la SA TITANBAGNO en réparation de son préjudice financier ;

Or il est évident que son préjudice ne saurait s’établir au montant du chiffre d’affaires réalisé par la SA AQUA + ni même à la baisse du chiffre d’affaires qu’elle a subie , celle-ci pouvant avoir d’autres causes que la concurrence déloyale commise par l’appelante ;

Il ne peut non plus être ignoré que les produits de la SA TITANBAGNO objets de la concurrence déloyale sont des produits issus de la gamme basse de sa production et partant soumis à une forte concurrence , à la volatilité de la clientèle et aux exigences des circuits de distribution ; la certitude de gains manqués du seul fait des actes commis par l’appelante n’est donc pas acquise ;

par ailleurs la SA TITANBAGNO qui a cessé e commercialiser les quatre articles litigieux à compter de la fin du mois de février 2007 ne démontre pas que c’est en raison du comportement déloyal de la SA AQUA + ; en effet si par LRAR du 11 août 2008 la société B a informé la SA TITAN BAGNO de la cessation de la distribution de ses produits c’est au motif que sa gamme de produits n’était plus en adéquation avec son cahier des charges ;

Enfin rien ne démontre que la liquidation amiable dont est l’objet cette société soit liée aux actes de concurrence déloyales commis par la SA AQUA+, aucune pièce n’établissant d’ailleurs la date à laquelle a été décidée cette liquidation amiable ;

S’il est patent que la SA TITANBAGNO a subi un trouble commercial, celui-ci ne peut être évalué ni à hauteur du chiffre d’affaires réalisé par l’intimée ni aux gains manqués mais à une somme de 50 000 € seule de nature à réparer ce trouble commercial ; faute d’atteinte à l’image ou à la réputation il n’y a pas lieu à dommages et intérêts de ce chef ;

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SA TITANBAGNO à hauteur de 5000 €;

PAR CES MOTIFS ,

La Cour statuant publiquement par arrêt contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe ,

— infirme le jugement déféré

— dit que la SA AQUA + a commis des actes de concurrence déloyale au détriment de la SA TITANBAGNO

— la condamne à payer à la SA TITANBAGNO une somme de 50 000 € en réparation de son trouble commercial

— fait interdiction à la SA AQUA LT + sous astreinte de 500 € par infraction constatée de commercialiser des copies serviles des produits G ZA281BI84, G H, G ZS790BI84 et I MB974BI84

— condamne la SA AQUA LT + à payer à la SA TITANBAGNO la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— la condamne aux dépens y compris ceux de première instance qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Edith O’YL, présidente et par Hervé Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.