COUR D’APPEL DE BORDEAUX DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 26 JANVIER 2017 (Rédacteur : Madame Marie-Jeanne LAVERGNE-CONTAL, Présidente)

N° de rôle : 16/05813

XXX

Société NEPTEAM

c/

XXX

SA UNION DES BANQUES ARABES ET FRANÇAISES

Société TADHAMON INTERNATIONAL ISLAMIC BANK

Société SOCIETE COOPERATIVE AND AGRICULTURAL CREDIT BANK

Nature de la décision : AU FOND

Jonction des dossiers n° de RG 16/4496 au dossier n° 16/5813

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 07 juin 2016 (R.G. 2016R00518) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 23 septembre 2016

APPELANTES :

XXX prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité au siège social

XXX

Représentée par M^e Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assisté de M^e Béatrice FAVAREL-VEIDIG, avocat au barreau de MARSEILLE

Société NEPTEAM prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité au siège social sise XXX

Représentée par M^e Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX et assisté de M^e Béatrice FAVAREL-VEIDIG, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉES :

XXX

XXX – XXX

Représentée par M^e Lucie TEYNIE, avocat au barreau de BORDEAUX

SA UNION DES BANQUES ARABES ET FRANÇAISES prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité au siège social

XXX

Représentée par M^e Emanuela GRIESSER, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de M^e Valérie MAYER avocat au barreau de Bordeaux

Société TADHAMON INTERNATIONAL ISLAMIC BANK société de droit yéménite, prise en la personne de son repré

sentant légal domicilié en cette qualité au siège social

XXX – XXX

non comparante, non représentée

Société SOCIETE COOPERATIVE AND AGRICULTURAL CREDIT BANK société de droit yéménite prise en la personne de son représ

entant légal domicilié en cette qualité au siège

XXX

non comparante, non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 912 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 novembre 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Michèle SERRES-HUMBERT, Conseiller et Madame Marie-Jeanne LAVERGNE-CONTAL, Présidente chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie Jeanne LAVERGNE-CONTAL, Présidente,

Madame Michèle SERRES-HUMBERT, Conseiller, Monsieur François BOUYX, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Annie BLAZEVIC

ARRÊT :

— par défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 11 décembre 2010, la société Couach, chantier naval français spécialisé dans la construction de Yachts de luxe et de patrouilleurs militaires et filiale de la société Nepteam, a conclu avec l’Autorité des gardes côtes Yéménites (YCGA) un contrat relatif à la construction, la vente et la livraison de deux patrouilleurs au port d’Aden ainsi que la formation des équipes yéménites sur place moyennant le prix de 4.150.000 €.

Ce contrat était assorti de plusieurs garanties à savoir, notamment trois contre-garanties de restitution d’acompte d’un montant respectif de 993.820,50 €, de 795.056,40 € et de 993.820,50 € émises par la société Deutsche Bank.

En amont de ces garanties existaient trois garanties de restitution d’acompte à première demande de la société Tadhamon International Islamic Banque au profit de la YCGA et une garantie de bonne fin d’un montant de 641.175 €.

Compte tenu de la situation politique au Yémen, la société COUACH n’a pu obtenir de la part de YCGA le paiement du solde du prix.

Craignant de voir appeler les garanties bancaires, la société Couach a fait assigner devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Bordeaux, par acte du 18 novembre 2015, les sociétés Deutsch Bank, Tadhamon International Islamic Bank, l’Union de banques Arabes et Françaises et la Coopérative Agricultural Crédit Bank pour voir :

— constater que la situation de guerre civile au Yémen est constitutive de force majeure

— constater que la société Couach est dans l’impossibilité d’exécuter le contrat

— faire défense à toute banque appelée en qualité de garante ou de contre-garante de procéder au versement des garanties de restitution d’acompte ou de la garantie de bonne fin.

Par ordonnance en date du 23 février 2016, le président du tribunal de commerce de Bordeaux statuant en référé a admis sa compétence territoriale mais a rejeté les demandes de la société Couach et de la société Nepteam, intervenante volontaire, constatant qu’il n’était démontré ni l’urgence ni l’existence d’un dommage imminent alors qu’aucun trouble illicite n’étant établi.

Par acte du 23 mars 2016, la société Couach et la société Nepteam faisant valoir la survenance d’un élément nouveau déterminant pour la solution du litige à savoir l’interdiction définitive du renouvellement de la licence individuelle d’exportation des deux patrouilleurs à destination du Yémen, a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux la société Deutsch BankAktiengesellschaft, la société Tadhamon International Islamic Bank, la société Union de Banques Arabes et Françaises et la société Coopérative and Agricultural Crédit Bank pour voir :

— dire que le refus de nouvellement de la licence d’exportation en date du 4 mars 2016 constitue un élément d’appréciation indispensable à la décision à intervenir, qui faisait défaut dans le cadre de la précédente instance,

— constater, en conséquence, que ce refus de renouvellement définitif s’analyse

comme une circonstance nouvelle au sens des dispositifs de l’article 488 du Code de Procédure Civile,

— les déclarer, en conséquence, recevables et bien fondées, au vu de cette circonstance nouvelle, à voir modifier l’ordonnance de référé rendue en date du 23 février 2016,

— constater que la poursuite de l’exécution du contrat commercial conclu entre

COUACH et les garde-côtes yéménites en date du 11 décembre 2010, est désormais impossible et ce, de manière définitive, totale et absolue,

— dire et juger que sa poursuite engendrerait un trouble illicite aggravé par une

mise en danger de la vie d’autrui,

— modifier en conséquence comme suit les termes de l’ordonnance de référé du

23 février 2016,

— constater, que désormais tout appel des garanties serait manifestement abusif,

d’autant que les banques contre garantes ne sont plus tenues de leurs engagements à l’égard des banques yéménites de 1^er rang, conformément à l’article 2321 du Code Civil,

— constater, qu’en l’état de l’impossibilité absolue de maintenir le lien contractuel avec les garde-côtes yéménites (Yémen Coast Guard), les banques yéménites de 1^er rang, conformément à l’article 2321 du Code Civil,

— faire défense à toute banque, appelée en qualité de garante ou contre-garante,

de procéder au versement :

' des garanties de restitution d’acompte n°14/142/ILGAIA, n°13/1569/ILGAIA et toute autre garantie contre-garanties par la Deutsche Bank sous les numéros 842BGDl4000013, Y et X, d’un montant total de 2.782.697,40 €

' de la garantie de bonne fin n°B000768 d’un montant de 641.175,00 €, tout paiement étant nécessairement illicite au regard de la décision de la DGI/DGA du 8 mars 2016

et de faire défense à toutes nouvelles demandes de prorogation ou de paiement qui émanerait de l’un des défendeurs,

— renvoyer pour le surplus la société DEUTSCHE BANK et l’UBAF à se mieux pourvoir,

— en cas de résistance et d’opposition à l’initiative des défenderesses à la présente procédure, lui allouer une indemnité au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, au regard des nombreux frais supportés par elles pour qu’il soit fait droit à leurs demandes,

— les condamner, au paiement d’une somme de 25.000 € chacun au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Par ordonnance en date du 7 juin 2016, le Président du Tribunal de grande instance de Bordeaux a :

— constaté la non comparution de la société Tadhamon International Islamic Bank, société de droit yéménite, et de la société Coopérative and Agricultural Crédit Bank, société de droit yéménite,

— déclaré irrecevables les demandes de la société Chantier Naval Couach et de la société Nepteam,

— condamné la société Chantier Naval Couach à payer :

— à la société Union des Banques arabes et françaises la somme de 2.000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— à la société Deutsche Bank Aktiengesellschaft la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamné la société Chantier Naval Couach et la société Nepteam aux dépens.

LA COUR

Vu la déclaration d’appel de la société Couach et de la société Nepteam en date du 7 juillet 2016 ;

Vu l’assignation à jour fixe délivrée le 3 août 2016 par la société Couach et la société Nepteam à la société Deutsche Bank, à la société Union des Banques arabes et françaises, à la société Tadhamon International Islamic Bank et à la Coopérative and Agricultural Crédit Bank ;

Vu les conclusions de la société Couach et de la société Nepteam en date du 14 novembre 2016 aux termes desquelles elles demandent à la cour de :

sur la recevabilité de l’appel ,

— dire que le refus d’exportation au Yémen en date du 7 mars 2016 constitue une circonstance nouvelle au sens de l’article 488 du code de procédure civile modifiant la situation juridique et factuelle entre les parties et de dire en conséquence recevable leur appel vu cette circonstance nouvelle

sur l’absence de droit du bénéficiaire d’appeler les Garanties et contre-garanties au titre du contrat de base:

— constater que 1'obligation de livraison au Yémen tombe sous le coup de ce refus définitif de licence d’exportation, au regard du pays de destination et de la qualité du client en tant que 'service étatique du Yémen'.

— constater qu’une livraison hors du Yémen est une obligation absente du contrat de base, non couverte par les garanties et contre-garanties bancaires et de toute façon prohibée en raison du 'pays client';

— dire que depuis le 7 mars 2016, tout appel des garanties et contre- garanties serait manifestement abusif, dès lors que la prétention du Bénéficiaire des Garanties ne trouve plus de fondement dans le Contrat de base.

— constater que les banques contre-garantes ne sont plus tenues en cas d’abus ou de fraude manifeste en application de l’article 2321 du Code civil ;

sur la défense de paiement faite aux Banques :

1/ S’agissant de la garantie de bonne exécution émise par l’UBAF:

— constater l’existence d’un dommage imminent résultant de l’injonction faite à la société Couach de payer en date du 7 mars 2016, dont seule une prorogation renouvelée trois fois sous la contrainte a empêché la réalisation ;

— constater que l’UBAF fait la preuve de sa collusion frauduleuse avec la Coopérative Agricultural Crédit Bank et le Bénéficiaire par la production de sa pièce n°11bis validant mainlevée de cette garantie après une livraison des navires hors du YÉMEN ;

— en conséquence, faire défense à l’UBAF de faire droit à tout appel de sa contre-garantie, en application de l’article 2321 du Code civil.

— condamner conjointement l’UBAF avec la Coopérative Agricultural Crédit Bank en raison de leur collusion frauduleuse avec le Bénéficiaire yéménite, à une somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts

2/ Sur la contre-garantie de restitution d’acomptes versés à la société Tadhamon International Islamic Bank et la société DEUTSCHE BANK :

— constater la connaissance par la Deutsche Bank de l’absence de droit du Bénéficiaire d’actionner la garantie et la contre garantie de restitution d’acomptes

— constater que son engagement de restitution d’acomptes comporte une clause de date d’échéance à la livraison effective des patrouilleurs au Yémen ;

— constater que même si cette garantie n’a pas encore été appelée, elle fait peser sur la société Nepteam un engagement perpétuel constitutif d’un dommage imminent car devant se perpétuer dans le temps.

— en conséquence, déclarer manifestement abusif tout appel des garanties et contre- garanties de restitution d’acomptes, conformément à 1'article 2321 al. 2 du Code civil,

— si par extraordinaire, la cour admettait l’absence de dommage imminent au titre de cette garantie et contre garantie de restitution d’acomptes, il conviendrait, subsidiairement d’en ordonner le sursis à exécution jusqu’au 31 décembre 2017, date butoir de remboursement des acomptes fixée par le Protocole d’ accord en cours de signature entre l’Ambassade du Yémen et la société COUACH ; Vu les conclusions de la société Deutsch Bank en date du 21 novembre 2016 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— débouter la société COUACH et la société NEPTEAM de l’ensemble de leurs demandes,

— en conséquence, confirmer l’ordonnance de référé prononcée par le Président du Tribunal de commerce de Bordeaux en ce qu’elle a déclaré irrecevables les demandes de la société COUACH et de la société NEPTEAM,

— en toute hypothèse, condamner la société COUACH et la société NEPTEAM à verser chacune entre ses mains une somme de 20 000 € par application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société COUACH et la société NEPTEAM aux entiers dépens.

Vu les conclusions de l’Union de Banques arabes et françaises en date du 18 novembre 2016 dans lesquelles elle demande à la cour de :

— dire les demandes de la société Couach et de la société Nepteam irrecevables et mal fondées, la circonstance nouvelle invoquée étant insusceptible de justifier une modification de l’ordonnance de référé du 23 février 2016

— confirmer l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions

— y ajoutant, condamner la société Couach à lui verser la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance en modification ;

Vu l’assignation délivrée à parquet le 12 août 2016 par la société Chantier Naval Couach et par la société Nepteam à la société Coopérative and Agricultural Crédit Bank laquelle n’a pas constitué avocat ;

Vu l’assignation délivrée à parquet le 12 août 2016 par la société Chantier Naval Couach et par la société Nepteam à la société Tadhamon International Islamic Bank laquelle n’a pas constitué avocat ;

SUR CE

Dans le cadre d’une bonne administration de la justice, il y a lieu d’ordonner la jonction des procédures inscrites au Répertoire Général de la Cour sous les n°16/4496 et 16/5813.

En vertu de l’article 488 du code de procédure civile si l’ordonnance de référé n’a pas au principal autorité de chose jugée, elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles. En cela il est admis qu’une autorité de chose jugée au provisoire est conférée à l’ordonnance de référé.

Cependant ne peut constituer une circonstance nouvelle des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation.

En l’espèce, le Président du tribunal de commerce de Bordeaux a, par une ordonnance rendue en référé en date du 23 février 2016, rejeté les demandes de la société Couach visant à faire constater qu’elle était dans l’impossibilité d’exécuter le contrat du 11 décembre 2010 et à faire défense à toute banque appelée en qualité de garante ou de contre-garante de procéder au versement des garanties de restitution d’acompte ou autre contre garantie ainsi que de la garantie de bonne fin comme appels abusifs et versements illicites en droit français et contraire à l’ordre public international et ce au motif que la société Couach ne démontrait ni l’urgence ni l’existence d’un dommage imminent.

La société Couach et la société Nepteam font valoir que depuis cette ordonnance de référé qui constatait notamment qu’aucun refus de livraison émanant de la DGA n’était produit, un refus officiel de la DGA de lui délivrer la licence d’exportation des patrouilleurs leur a été signifié le 4 mars 2016 ce qui constitue une circonstance nouvelle au sens de l’article 488 du code de procédure civile justifiant sa demande de modification de l’ordonnance de référé du 23 février 2016.

Il convient de relever que lors de la première assignation en date du 23 novembre 2015, la société Couach était titulaire d’une licence d’exportation en date du 10 décembre 2012 valable 3 ans et expirant donc le 9 décembre 2015.

Il n’est pas sérieusement contesté qu’à cette date, la société Couach n’avait pas sollicité un renouvellement de cette licence auprès de la Direction Générale de l’Armement- Direction Générale des Douanes et Droits Indirects.

En conséquence, la société Couach n’ignorait pas qu’à compter du 9 décembre 2015, elle ne détiendrait plus de licence d’exportation valide pour le Yémen.

Il ressort de la chronologie des pièces produites et compte tenu du fait que la société Couach n’a pas cru devoir verser aux débats les documents permettant de vérifier la date exacte à laquelle elle a effectivement déposer sa demande de licence, que cette dernière n’a sollicité une nouvelle licence auprès des services compétents que postérieurement à l’ordonnance de référé du 23 février 2016.

Dans ces conditions, le refus de licence qui lui a été notifié le 4 mars 2016 ne peut constituer une circonstance nouvelle au sens de l’article 488 du code de procédure civile qui seule permettrait de rapporter l’ordonnance de référé du 23 février 2016 dont la société Couach n’a pas interjeté appel.

En conséquence, il y a lieu de débouter la société Couach et la société Nepteam de leur demande en réformation de l’ordonnance de référé du 23 février 2016.

PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des dossiers 16/4496 au dossier 16/5813

Confirme l’ordonnance de référé du 7 juin 2016.

Y ajoutant,

Condamnons la société Couach et la société Nepteam à verser à l’Union des Banques Arabes et Françaises la somme de 2.000 € et à la société Deutsche Bank Aktiengesellschaft la somme de 2.000 € chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Couach et la société Nepteam aux dépens d’instance et d’appel.

L’arrêt a été signé par Marie-Jeanne LAVERGNE-CONTAL, Présidente et par Annie Blazevic, greffier auquel elle a remis la minute signée de la décision. Le Greffier La Présidente