COUR D’APPEL DE BORDEAUX

1ère CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 01 JUILLET 2025

N° RG 23/01179 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NE2Z

S.E.L.A.S. CERBALLIANCE AQUITAINE NORD (ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE EXALAB)

c/

[V] [F]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 26 janvier 2023 par le tribunal judiciaire de BORDEAUX (chambre : 1, RG : 20/03294) suivant déclaration d’appel du 09 mars 2023

APPELANTE :

S.E.L.A.S. CERBALLIANCE AQUITAINE NORD (ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE EXALAB), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

demeurant [Adresse 3]

Représentée par M^e Pierre FONROUGE de la SELARL KPDB INTER-BARREAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

Et assistée de M^e Jérémy FIERVILLE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

[V] [F]

né le [Date naissance 2] 1960 à [Localité 4] (40)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 1]

Représenté par M^e Suzie MAILLOT de la SELAS PWC SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, substituée par M^e Grégory TURCHET

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été examinée le 03 juin 2025 en audience publique, devant la cour composée de :

Paule POIREL, Présidente

Bérengère VALLEE, Conseiller

Emmanuel BREARD, Conseiller

Greffier lors des débats : Vincent BRUGERE

Le rapport oral de l’affaire a été fait à l’audience avant les plaidoiries.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

1. M. [F], désormais à la retraite, était associé, biologiste en exercice de la société Landes biologie médicale (ci-après dénommée LBM), société d’exercice libéral à responsabilité limitée exploitant également un laboratoire de biologie médicale présent sur quatre sites à [Localité 4] et ses environs.

Les sociétés LBM et Exalab, désormais dénommée Cerballiance Aquitaine Nord, se sont rapprochées en vue d’une fusion.

Le 31 mars 2015, un protocole d’accord est intervenu afin d’arrêter une méthode d’évaluation des parts sociales sur la base des situations comptables, et les représentants des sociétés se sont engagés à ne prendre aucune décision de gestion ayant des conséquences financières importantes ou pouvant entraîner une dépréciation.

La valeur de la société absorbée, LBM, était chiffrée à 7.981.000 euros, et celle de la société absorbante Exalab, désormais dénommée Cerballiance Aquitaine Nord, à 55.281.000 euros, ce qui a permis de déterminer le nombre de parts à créer au titre de l’augmentation du capital social pour 2.147.400 euros correspondant à la création de 2.386 parts sociales d’une valeur nominale de 900 euros réparties pour 607 parts chacun entre M. [F] et M. [O], outre 1 part chacun pour M. [E], M. [X], et la sas Pancaut.

Après clôture des comptes au 31 décembre 2014, les valeurs retenues ont été fixées à 7.455.056 euros pour la société LBM et 51.955.101 euros pour la société Exalab, correspondant à la création de 2.380 parts sociales, portant le nombre de parts sociales d’Exalab, désormais dénommée Cerballiance Aquitaine Nord, à 24.979 d’une valeur de 900 euros chacune.

Le 15 juin 2015, le commissaire de fusion, désigné par le tribunal de commerce de Bordeaux, a validé les valeurs du projet de fusion.

Le 30 juin 2015, le traité de fusion a été signé, avec des valeurs différentes de celles du projet, à savoir 7.455.056 euros (inchangée) pour la société absorbée, et 53.552.906 euros (supérieure) pour la société absorbante.

Au regard du montant supérieur de la valeur de la société Exalab, désormais dénommée Cerballiance Aquitaine Nord, M. [F], ne comprenant pas cette différence, sachant que la somme de 1.293.296 euros avait été versée dans la distribution des dividendes, a tenté de solutionner le litige à l’amiable, en vain.

2. Par exploit d’huissier, M. [F] a fait assigner la société Exalab, désormais dénommée Cerballiance Aquitaine Nord, devant le tribunal judiciaire de Bordeaux afin de voir réparer son préjudice.

3. Par jugement du 26 janvier 2023, le tribunal judiciaire a :

— déclaré M. [F] recevable et bien fondé en sa demande,

— condamné la société Cerballiance Aquitaine Nord à payer à M. [F] la somme de 289.634 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2020 (date de réception de mise en demeure), jusqu’au parfait règlement,

— condamné la société Cerballiance Aquitaine Nord au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision, nonobstant appel et sans caution par application des dispositions des articles 515 et suivants du code de procédure civile.

4. Par déclaration électronique en date du 9 mars 2023, la société Cerballiance Aquitaine Nord a interjeté appel du jugement du 26 janvier 2023 du tribunal judiciaire de Bordeaux, de tous les chefs du jugement.

5. La société Cerballiance Aquitaine Nord, par dernières conclusions notifiées par RPVA en date du 8 décembre 2023, demande à la cour d’appel de Bordeaux de :

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux du 26 janvier 2023 en ce qu’il a retenu la responsabilité contractuelle de la société Cerballiance Aquitaine Nord et condamné celle-ci à payer à M. [F] la somme de 289.634 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2020 jusqu’au parfait règlement,

Infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux du 26 janvier 2023 en ce qu’il a condamné la société Cerballiance Aquitaine Nord au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Statuant à nouveau :

— juger que Cerballiance Aquitaine Nord n’a pas manqué à ses obligations contractuelles au titre du protocole d’accord en date du 31 mars 2015,

— juger qu’en tout état de cause M. [F] n’a subi aucun préjudice,

— débouter M. [F] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire un manquement contractuel devait être retenu à l’encontre de Cerballiance Aquitaine Nord,

— constater l’absence de tout dommage causé à M. [F],

— Débouter M. [F] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause,

— Condamner M. [F] à verser à la société Cerballiance Aquitaine Nord la somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. [F] aux entiers dépens.

6. M. [F], par dernières conclusions portant appel incident notifiées par RPVA en date du 17 mai 2024, demande à la cour d’appel de Bordeaux de :

— au préalable, déclarer irrecevables et écarter des débats les attestations de M. [U], et de M. [X],

— débouter la société Cerballiance Aquitaine Nord de son appel principal et de ses demandes, fins et conclusions,

— déclarer M. [F] recevable et bien fondé en sa demande,

Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux du 26 janvier 2023 en ce qu’il a:

— déclaré M. [F] recevable et bien fondé en sa demande,

— retenu la responsabilité contractuelle de la société Cerballiance Aquitaine Nord,

Réformer le jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux du 26 janvier 2023 en ce qu’il a:

— limité la condamnation de la société Cerballiance Aquitaine Nord à payer à M. [F] la somme de 289.634 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2020 jusqu’au parfait règlement,

— limité la condamnation de la société Cerballiance Aquitaine Nord au paiement de la somme de 5.000 euros à M. [F] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

En conséquence, statuant à nouveau et y ajoutant :

— Condamner la société Cerballiance Aquitaine Nord à payer à M. [F] la somme totale de 409.252 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2020 jusqu’au parfait règlement,

— Condamner la société Cerballiance Aquitaine Nord à payer à M. [F] la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

7. L’affaire a été fixée à l’audience collégiale du 3 juin 2025.

8. L’instruction a été clôturée par une ordonnance du 20 mai 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

9. Le jugement déféré est entièrement remis en cause en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société Cerballiance Aquitaine Nord (anciennement Exalab) dans le préjudice financier subi par M. [V] [F] à l’occasion du projet de fusion entre la société Exalab, société absorbante, et la société Landes biologie médicale (LBM), société absorbée, dans laquelle M. [F] exerçait en qualité de biologiste associé, et en ce qu’il a condamné la première à payer à ce dernier une somme de 289.634 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant pour lui d’opérations occultes ne figurant pas au traité de fusion, outre intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2020, ce montant étant critiqué à titre subsidiaire par la société Cerballiance mais également, par voie d’appel incident, par M. [F] qui le juge insuffisant.

Sur la responsabilité de la société Exalab

10. Le tribunal a jugé à la fois recevable et bien fondée l’action indemnitaire engagée par M. [F]. Il a retenu pour ce faire que la signature le 30 juin 2015 par M. [F] du traité de fusion portant mention du montant du nouveau capital social de la société Cerballiance Aquitaine nord, comme sa participation aux différentes assemblées générales qui se sont tenues entre juin 2016 et juin 2019, postérieurement à la signature du traité de fusion et au cours desquelles celui-ci a approuvé les comptes, ne pouvaient constituer un obstacle à son action en responsabilité en ce qu’il n’en ressortait nullement que M. [F] avait pu prendre conscience des augmentations du capital d’Exalab et de la décision d’affecter aux associés historiques des dividendes majorés, non proportionnés au capital social et cumulatifs, résultant de décisions intervenues entre le protocole du 31 mars 2015 et le projet de fusion du 12 mai 2015 et, la signature du projet de fusion, le 30 juin 2015, n’étant nullement caractérisée une renonciation implicite dépourvue d’équivoque de la part de M. [F] à se prévaloir de l’éventuelle responsabilité de Cerballiance encourue à l’occasion de ces opérations.

11. Sur le fond, il a jugé que nonobstant les termes du protocole d’accord du 31 mars 2015 qui scellait les engagements respectifs des parties, les associés d’Exalab réunis en assemblée générale extraordinaire (AGE), le 23 juin 2015, avaient voté le principe d’un dividende majoré non proportionné au nombre de parts détenues au bénéfice de certains associés historiques d’Exalab ; qu’ils avaient décidé d’affecter, certes justement, au compte 'prime de fusion’ le compte 'provision sur impôts’ qui n’avait plus de raison d’être mais qu’ ensuite, ils avaient décidé d’une augmentation contestable du capital d’un montant de 9 129.996 euros par l’incorporation d’une somme prélevée sur le compte 'prime de fusion', portant le capital social à la somme de 29.469.096 euros (contre 20.339.100 euros au jour de la signature du protocole et du traité de fusion), et avec pour effet de porter la valeur nominale des parts de 900 à 1304 euros et de modifier l’équilibre des droits respectifs des parties.

12. Il a ajouté que par assemblée générale en date du 30 juin 2015, à quelques minutes de la signature du projet de cession, avait été votée une nouvelle augmentation de capital, portant celui-ci à la somme de 30.375.376 euros qui n’était pas mentionnée au traité et retenu de l’ensemble une volonté de dissimulation et un manquement de la société Cerballiance à ses obligations contractuelles engageant se responsabilité.

13. La société Cerballiance Aquitaine Nord conteste la décision qui a retenu qu’entre la signature du protocole d’accord le 31 mars 2015 et du projet de fusion le 12 mai 2015, d’une part, et, celle du traité de fusion, le 30 juin 2015, d’autre part, des opérations intercalaires seraient intervenues en fraude des droits des associés de LBM (les 23 et 30 juin 2015) ayant eu pour effet d’augmenter la valeur des parts détenues par les associés historiques d’Exalab (distributions de dividendes majorés, non proportionnés et augmentations de capital) et de rompre l’équilibre entre les associés, sans que les associés de la société absorbée n’en aient été avisés, ce qui selon elle serait démenti par la première page du traité de fusion signé le 30 juin 2015, mais également par l’approbation par M. [F] à l’occasion de toutes les assemblées générales postérieures à la fusion des distributions de dividendes majorés et prioritaires ainsi que par les attestations de plusieurs témoins, rappelant que les parties étaient alors assistées de leurs avocats respectifs et que ce projet de fusion a fait l’objet de longues négociations entre les avocats des parties couvertes par le secret professionnel.

Elle rappelle que ce dispositif bénéficiant aux associés historiques a permis aux associés biologistes, dont M. [F], de voir augmenter leur propre rémunération, le système mis en place au profit des associés historiques en étant la condition sine qua non, ce dont les associés de LBM étaient parfaitement informés et satisfaits, reprochant aux premiers juges d’avoir fait fi de l’économie globale du projet.

Elle observe que M. [F], qui est d’ailleurs le seul associé de LBM a avoir contesté l’opération de fusion, cinq ans après la signature du traité, est animé d’un esprit belliqueux totalement étranger aux opérations aujourd’hui contestées.

14. M. [F] demande la confirmation du jugement qui a retenu la responsabilité de la société Exalab et donc de la société Cerballiance Aquitaine Nord.

Sur ce :

14. Il sera liminairement observé que la cour n’est saisie d’aucune prétention formulée au dispositif des conclusions de M. [F] de voir écarter des débats comme irrecevables les pièces n° 11 et 12 de l’appelante constituées par les attestation de M. [W] [U] et de M. [J] [X], comme constituant des preuves faites à soi même.

15. En tout état de cause, la production même de ces attestations n’est entachée d’aucune irrégularité et il appartiendra le cas échéant à la cour d’en apprécier la valeur probante.

16. Il est constant que le protocole d’accord signé entre les parties le 31 mars 2025 et qui scellait les bases de leur rapprochement ainsi que la structure de l’opération projetée n’avait pas encore arrêté les valeurs dès lors que les comptes de l’exercice 2014 n’étaient pas encore clos, la valorisation provisoire ayant été réalisée sur la base de la situation comptable intermédiaire arrêtée au 30 septembre 2014, à actualiser après l’arrêt des comptes clos au 31 décembre 2024, par extrapolation.

17. Cependant, ainsi que le retenait justement le tribunal, il était également convenu au protocole que les représentants des sociétés LBM, SAS Pancaut, Exalab et Labexa s’engageaient à ne prendre aucune décision de gestion qui aurait des 'conséquences financières importantes’ pour l’une d’entre elles, sauf à obtenir l’accord préalable des autres parties.

18. S’agissant de la valorisation des entreprises prévue au protocole (page 11), la méthode d’évaluation des entreprises sur la base du chiffre d’affaires et de l’EBE prenait ainsi notamment en compte :

-22 599 parts composant le capital social de la société Exalab évaluées provisoirement aux dates sus rappelées à 55.281.000 euros représentant 2.446 parts sociales, tenant compte d’une rémunération brute annuelle par biologiste associé de 180 000 euros et de l’affectation du résultat bénéficiaire de l’exercice 2014.

—  14.504 parts composant le capital social de la société Landes biologie médicale évaluées provisoirement à la même date (30 septembre 2014 extrapolées au 31 décembre 2014) à 7.981.000 euros, soit environ 550 euros la part, tenant compte d’une rémunération brute annuelle par biologiste associé de 180 000 euros et de l’affectation du résultat bénéficiaire de l’exercice 2014.

Le rapport de parité société absorbée/société absorbante s’établissait ainsi à 0,14477148387.

19. Les parties convenaient également (page 12) que :

— lors de l’AG des actionnaires de LBM destinée à approuver les comptes sociaux clos au 31 décembre 2014, la décision de distribution des dividendes adoptée au titre de l’affectation du résultat bénéficiaire ne pourra avoir pour effet de ramener le montant des capitaux propres à un montant inférieur à 4.234.127 euros tel que retenu pour l’établissement de la valorisation provisoire de la société LBM,

— lors de l’AG des actionnaires de la société Exalab destinée à approuver les comptes sociaux clos au 31 décembre 2014, il sera proposé à la collectivité des associés d’Exalab la mise en distribution à titre de dividendes d’un montant de 1.397.747 euros.

20. Il doit être observé d’emblée que le protocole ne donne aucune définition de ce que seraient des 'conséquences financières importantes pour l’une d’entre elles’ et que, ainsi que l’observe justement la société Cerballiance, lors de la signature du projet de fusion le 12 mai 2015, la valorisation de la société absorbante était passée de 55.281.000 euros à 51.955.101 euros, ce qui a conduit à la modification du rapport d’échange de 2 380 parts de la société absorbante contre 10 046 parts de la société absorbée, soit un rapport de parité de 0,14349035718, que le commissaire à la fusion désigné par le tribunal de commerce de Bordeaux a jugé équitable et sur la base duquel il a donné son accord le 15 juin 2015.

21. Lors de la signature de ce projet de fusion, les parties sont ainsi convenues d’arrêter conventionnellement la valorisation des sociétés à 7.455.056 euros pour la société absorbée et 51.955.101 euros pour la société absorbante (page 19 de l’acte), modifiant ainsi les valeurs initialement convenues par extrapolation dans le cadre du protocole.

22. Il est pourtant reproché à la société Cerballiance d’avoir pris en assemblée générale extraordinaire (AGE) entre le 15 juin 2015, date de l’approbation du projet de fusion par le commissaire à la fusion et le 30 juin 2015, date de signature du projet de fusion, sans en avoir avisé ses partenaires, des décisions qui ont eu pour objet de modifier l’équilibre entre les associés, et notamment une décision d’affectation de dividendes majorés, non proportionnés et cumulatifs, au profit des associés historiques d’Exalab et des décisions d’augmentation du capital de la société Exalab, non prévues au projet du 12 mai 2015.

23. Le tribunal a justement relevé que le protocole d’accord prévoyait à ce propos que les signataires s’étaient notamment engagés en ces termes qu’ils 'ne voteront, ne déclareront, ne décideront, ne mettront en réserve ou ne paieront un quelconque dividende ou une quelconque augmentation de rémunération au profit des mandataires sociaux, à l’exception des distributions de dividendes envisagées ci dessus'.

24. Il convient en conséquence d’examiner les décisions prises lors des assemblées générales extraordinaires des 23 juin et 30 juin 2015 au regard des engagements qui étaient ceux des parties.

25. Lors de l’assemblée générale extraordinaire mixte de la société Exalab du 23 juin 2015, il a notamment été décidé en ces termes :

— l’affectation au profit des associés historiques d’Exalab d’un 'dividende majoré non proportionné au nombre de parts détenues et ne pouvant excéder 50 % du bénéfice distribuable dont le montant et la répartition entre les dits associés sont déterminés par l’AGO. Ce dividende majoré est cumulatif et pourra être prélevé sur le bénéfice distribuable des exercices ultérieurs si son paiement ne peut intervenir au cours de l’exercice en cause.'

26. Sans contester le fait que de tels dividendes n’étaient prévus ni au protocole, ni au projet de fusion, la société Cerballiance fait cependant valoir qu’ils étaient connus de M. [F] comme ayant fait l’objet de discussions entre les conseils respectifs des parties et qu’il s’agissait de compenser l’acceptation par certains des associés d’Exalab, dit historiques, d’abandonner une rémunération annuelle de 200 000 euros pour être ramenée à 180 000 euros, ce qui permettait de porter la rémunération de l’ensemble des associés biologistes à ce montant, ce dont a bénéficié directement M. [F] dont la rémunération passait de 165 000 euros à 180.000 euros, insistant sur le fait que sans cet accord, les associés historiques d’Exalab n’auraient jamais accepté une baisse de leur rémunération.

Elle en déduit la nécessaire connaissance qu’avaient les parties à l’acte de ces décisions, alors que l’ensemble des associés de la société Cerballiance Aquitaine Nord, dont M. [F], ont après la fusion, voté annuellement ces mises en distribution de dividendes majorés, ce qui leur a directement profité .

27. Force est cependant de constater avec le tribunal qu’alors que le protocole d’accord, comme le projet de fusion du 12 mai 2015, mentionnaient expressément que la valorisation des sociétés prenaient en compte une rémunération brute de 180 000 euros pour l’ensemble des associés et qu’il exigeait un accord écrit des parties pour toute modification, n’y était nullement mentionné un prétendu accord pour une distribution de dividendes majorés, non proportionnés et cumulatifs au profit des associés historiques d’Exalab, de sorte qu’il n’est pas établi que cet élément ait été convenu entre les parties, ce en violation des engagements pris dans le protocole d’accord qui demeuraient encore sur ce point la convention des parties, et ce quand bien même M. [F] et les associés des autres sociétés auraient connu la baisse de rémunération acceptée par les associés historiques d’Exalab qui leur a permis de bénéficier d’une hausse de leur rémunération, ce qui apparaît en effet avoir été négocié en amont et constituer le seul point d’accord des parties.

28. Il est soutenu par la société Cerballiance, comme étant déterminant de la 'nécessaire’ connaissance qu’en avait M. [F], que les associés historiques n’auraient jamais accepté une baisse de leur rémunération de 200 000 à 180 000 euros annuels s’ils n’avaient bénéficié de cette contrepartie, mais il ne s’agit que d’une affirmation non démontrée, n’étant pas établi qu’eu égard aux revendications qui étaient celles des biologistes de LBM de prétendre à une revenu équivalent à celui des associés historiques, ces derniers étaient en position de prétendre et d’imposer, dans le cadre du projet de fusion, le maintien de leur niveau de revenus, y compris par le biais des dividendes en litige.

29. En tout état de cause, la question n’est pas de savoir si les associés historiques d’Exalab 'n’auraient jamais accepté une baisse de leur rémunération sans cette 'contrepartie', ni si les associés de LBM ont bénéficié d’une augmentation de leur rémunération à cette occasion, mais si cette 'contrepartie’ a fait l’objet d’un accord entre les parties, alors qu’incontestablement les parties s’étaient entendues sur un nivellement des revenus de l’ensemble des associés biologistes à un montant annuel brut de 180 000 euros. Il n’est à ce sujet d’ailleurs pas indiqué par l’appelante pourquoi, si tel était l’accord global des parties, ces dividendes n’ont jamais été mentionnés aux différents actes et notamment au traité de fusion tel qu’il a été soumis à la signature des parties de 30 juin 2015, ni davantage d’ailleurs au commissaire à la fusion qui a donné son accord le 15 juin 2015 sur une toute autre base.

30. Or, cette connaissance d’une décision d’affectation de tels dividendes au moment de la signature du traité de fusion ne saurait résulter, ni de l’approbation des comptes dans le cadre des AGO de Cerballiance Aquitaine Nord postérieurement à la fusion, ni d’un courrier postérieur aux accords en litige, adressé le 20 janvier 2020 par la société Cerballiance à M. [F], en réponse aux griefs formulés par celui-ci dans le cadre du litige naissant entre les parties (pièce n°17 de l’appelante).

31. Elle ne saurait résulter non plus d’une attestation de M. [W] [U] avec lequel il apparaît que M. [F] est en litige et qui était notamment le président de la société Cerballiance Aquitaine Nord (anciennement Exalab) au moment de la signature des actes en litige et a suivi les premières années de procédure en qualité de représentant de l’appelante, en vertu du principe selon lequel, s’agissant de prouver un acte juridique, nul ne peut se constituer de preuve à soi même, la preuve de la connaissance par les parties à l’acte de l’étendue de leurs engagements respectifs ne constituant pas un simple fait juridique dont la preuve serait libre.

32. Quant à l’attestation de M. [J] [X], en sa qualité d’actuel associé biologiste de la société Cerballiance Aquitaine Nord, il n’est pas non plus un tiers vis à vis de l’appelante, de sorte qu’elle ne saurait suppléer les mentions des actes juridiques liant les parties. En toute hypothèse, celui-ci se garde bien d’attester que les associés de LBM avaient parfaite connaissance des décisions ayant voté l’augmentation de capital et la mise en distribution des dividendes en litige juste avant la signature du traité, quand bien même la question de 'l’augmentation de la rémunération des biologistes montois à hauteur de leurs confrères bordelais’ avait été discutée ce qui, rappelons-le, ne fait pas litige.

33. Pas davantage, le courrier électronique cité par l’appelante, émanant de M. [C] [M] (comptable) et adressé le 27 mars 2015 à M. [T], qui a servi d’intermédiaire entre les parties (pièce n° 13 de l’appelante) ne saurait avoir valeur probante de cette connaissance, alors qu’il ne contient nullement la mention suivante expressément reproduite par l’appelante dans ses conclusions : 'Exalab distribuera un total de 1.397.747 euros auxquels s’ajouteront des dividendes prioritaires pour un montant de 1.300.000 euros (Dividendes réservés aux associés qui verront leurs rémunérations baisser à 180 000 euros par an au 01/07/2015) dont il ne sera pas tenu compte pour la révision de la valorisation des titres, ces dividendes étant la contrepartie d’un (sic) baisse des rémunérations à compter du 01/07/2015 (à valider à l’A Gle)', le dit courrier n’abordant nullement cette question alors qu’il s’agit bien de la pièce visée par l’appelante (expéditeur, destinataire, date) et qu’elle est bien conforme à ce qui est mentionnée au bordereau de communication de pièces. En tout état de cause, M. [F] observe pertinemment qu’il ne résulte pas de cette pièce qu’il ait été destinataire, ou son conseil, de cet e-mail lequel était effectivement adressé à M. [W] [U] et M. [A] [T] et en information à M. [B] [P], Mme [Y] [H] et M. [C] [M].

34. Elle ne résulte pas plus de l’attestation de M.[T] qui confirme seulement que le projet a été instruit, que de nombreux échanges ont eu lieu et que chacun a été entendu, ce qui n’étant pas contesté n’apporte rien de plus aux débats, alors qu’au contraire M. [L] [E], ancien associé de LBM, atteste n’avoir pas eu connaissance lors des négociations des dividendes préciputaires et qu’une fois ces dividendes connus il a exprimé ses regrets auprès de ses collègues bordelais de n’en avoir pas été avisé (pièce n° 22 de l’intimé).

35. En définitive, s’il est attesté au dossier que durant toute la phase précontractuelle les parties ont régulièrement échangé sur le projet, ce qui ne fait aucun doute, il ne peut cependant en être retiré que la distribution de dividendes majorés, non proportionnés et cumulatifs au profit des associés historiques d’Exalab, avait été expressément abordée et entérinée.

36. Ainsi, si le protocole d’accord du 31 mars 2015 prévoyait de proposer à l’AGO de Cerballiance appelée à approuver les comptes clos au 31 décembre 2014, à la collectivité des associés de Cerballiance Aquitaine Nord la mise en distribution de dividendes pour un montant de 1.397.747 euros et lors de l’AGO de Cerballiance Nouvelle Aquitaine appelée à approuver les comptes sociaux, une mise en distribution de dividendes de 614 427 euros, en aucun cas il n’était prévu d’autoriser une distribution de dividendes majorés et non proportionnés et cumulatifs, pour un montant total réparti sur l’exercice 2014 de 2.691.043 euros, soit une différence de 1.293.296 euros par rapport à ce qui était prévu, cette opération n’ayant pas davantage été mentionnée au traité de fusion signé le 30 juin 2015, n’étant apparue qu’avec les statuts déposés postérieurement, le 7 septembre 2015.

37. En effet, le tribunal a pertinemment observé que si le traité de fusion mentionne expressément que lors de la réunion des associés d’Exalab du 23 juin 2015 la collectivité de ses associés à voté la mise en distribution à titre de dividendes pour un montant de 1.197.147 euros (effectivement inférieure de l’ordre de 200.000 euros à ce que était prévu par le protocole d’accord), en aucun cas cependant il n’y a été porté mention de la décision concernant ces dividendes majorés, non proportionnés et cumulatifs, pour un montant supplémentaire de 1.293.296 euros.

38. Or, une telle affectation non convenue entre les partie n’a effectivement pu se faire qu’au préjudice des autres associés.

39. Au vu de l’ensemble de ces éléments, le tribunal est approuvé d’avoir retenu le caractère dissimulé de la décision prise à l’occasion de l’AGO du 23 juin 2025, incontestablement contraire aux engagements contractuels laquelle a eu pour effet de modifier l’équilibre des droits respectifs des parties et de rompre l’égalité entre les associés.

40. Il a été également décidé lors de cette assemblée générale d’affecter sur le compte 'prime de fusion’ une provision sur impôts dont il n’est pas contesté qu’elle n’avait alors plus lieu d’être et dont le tribunal a justement retenu qu’elle n’était pas contestable.

Puis, il a été décidé d’une augmentation de capital de 9.129.996 euros par incorporation d’une somme prélevée sur le compte 'prime de fusion’ élevant ainsi la valeur nominale des actions d’Exalab de 900 à 1.304 euros. Or, le tribunal a justement observé, sans être utilement contesté sur ce point, que si la valorisation par intégration de la provision pour impôts assimilée à des capitaux propres, n’était pas en soi contestable, elle avait cependant déjà été prise en compte au titre des capitaux propres d’Exalab, de sorte que c’est cette seconde opération, en ce qu’elle emportait une augmentation contestable de capital pour 9.129.996 euros et une augmentation artificielle de la valeur nominale des parts sociales, que le tribunal a de manière pertinente jugée contraire aux engagements des parties pour n’avoir pas été soumise à leur accord.

41. Le tribunal a également justement retenu qu’il n’apparaissait pas davantage que l’augmentation de capital pour 906.280 euros correspondant à 695 parts supplémentaires décidée lors de l’assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2015 au profit de certains associés de Cerballiance (Troisième résolution page 7 pièce n° 19 de l’intimé) , intervenue quelques minutes avant la signature du traité de fusion, dont la société appelante soutient sans en rapporter la preuve qu’elle devait lui permettre la réalisation de l’acquisition des parts de LBM, ait été mentionnée de manière expresse à l’acte de fusion, cette modification n’apparaissant pour la première fois qu’avec le dépôt des statuts le 7 septembre 2015, de sorte qu’en définitive, la valorisation de la société Cerballiance à hauteur de 53.552.906 euros, comme résultant de ces décisions occultes, certes inférieure à celle retenue au protocole mais supérieure à la dernière valorisation communément arrêtée le 12 mai 2015, attestait une volonté de dissimulation de ces éléments aux autres associés au moment de la signature du traité de fusion, le 30 juin 2015.

42. Quant au fait que ces opérations 'dites intercalaires’ n’aient pas non plus été soumises au commissaire à la fusion, il s’agit d’un indice venant conforter le caractère occulte de ces décisions vis à vis des autres associés, davantage qu’il ne caractérise un non respect des obligations entre les parties.

43. Enfin, de la même manière, il ne peut être retiré de ce que postérieurement à la signature du traité de fusion, M. [F], à l’instar des autres associés de LBM, a approuvé l’ensemble des comptes et notamment les répartitions de dividendes majorés entre 2015 et 2018, qu’il en avait connaissance au moment de la signature du traité de fusion, le 30 juin 2015, étant observé que si la société Cerballiance invoque devant la cour la signature par M. [F] du traité de fusion portant mention du capital de la société et son approbation ultérieure des comptes, ce n’est que pour insister sur la connaissance qu’avait celui-ci de tous ces éléments au moment de la signature du traité de fusion et partant, sur l’accord des parties de ce chef, ne soulevant plus devant la cour le moyen tiré de la renonciation implicite à agir de M. [F], au demeurant écarté le tribunal, ce dont elle ne poursuit pas la réformation.

44. Dans ce contexte, le tribunal est approuvé d’avoir retenu que la mention à la première page du traité de fusion signé, le 30 juin 2015, du capital social de la société Cerballiance de 30.375.376 euros (tenant compte des augmentations décidées depuis la signature du projet de fusion) au lieu de 20.339.100 euros au protocole et au projet de fusion, au même titre que l’identité et les coordonnées des parties, ne constituait pas une information suffisante de ce que des décisions non prévues au protocole et au projet de fusion avaient été prises entre le 12 mai 2015 et le 30 juin 2015 lesquelles n’étaient pas mentionnées à l’acte, quand bien même les parties étaient alors assistées de leurs conseils.

45. Le jugement qui a en conséquence retenu que la société Exalab a commis des manquements à ses engagements contractuels, de nature à rompre l’égalité entre les associés et engager la responsabilité de la société Cerballiance Aquitaine Nord est en conséquence confirmé, demeurant cependant la question du préjudice qui en serait résulté pour M. [F].

Sur le préjudice

46. Il est reproché au tribunal d’avoir fixé le préjudice résultant pour M. [F] des fautes imputées à la société Cerballiance à la somme totale de 289.634 euros constituant son manque à gagner par référence à un rapport d’expertise privé du cabinet [K], dont les calculs étaient pourtant contestés par la production aux débats par l’appelante d’un rapport du cabinet d’expertise comptable FINEXSI, l’appelante persistant à contester en appel le bien fondé des calculs opérés par ce cabinet.

Sur ce :

47. Il est d’ores et déjà constant que l’évaluation à laquelle a procédé le tribunal sur la base du rapport d’expertise privé [K], librement soumis à la discussion des parties, ne pourra être confirmée en ce qu’il a procédé à un calcul sur la base d’un manque à gagner capitalisé jusqu’en 2026, date du départ prévu à la retraite de M. [F], ce alors qu’il est admis que M. [F] a d’ores et déjà pris sa retraite et cédé au 31 décembre 2021, soit antérieurement au jugement entrepris, les 3.203 parts qu’il détenait dans la société Cerballiance Nouvelle Aquitaine à la société Cerba Selafa pour un montant de 8.407.456 euros, de sorte qu’aucun manque à gagner au titre des droits d’associé de M. [F], ne saurait être retenu au delà du 31 décembre 2021.

48. Pour le calcul de ce manque à gagner, le tribunal a justement rappelé qu’il devait procéder d’une comparaison entre d’une part, le rapport d’échange calculé à partir de la valeur de chacune des sociétés sur la base de l’exercice clos au 31 décembre 2014, soit de 0,143349035718, la valeur de la société LBM étant de 7.455.056 euros et celle de la société Exalab de 51.955.101 euros (valeurs arrêtées par le projet de fusion du 12 mai 2015) et, d’autre part, les données résultant des augmentations de capital et des distributions de dividendes non prévues.

49. Ainsi, à considérer cette base de calcul adéquate, le manque à gagner pour M. [F] résultant de ces opérations intercalaires ne saurait dépasser selon ces mêmes calculs la somme de 170.389 euros au 31 décembre 2021.

50. Cependant, il est constant que, devenu associé de Cerballiance, M. [F], a effectivement bénéficié de ces dividendes majorés votés par les assemblées générales du 23 juin 2015 au 23 juin 2021, ainsi que l’observe justement l’appelante, de manière documentée par les calculs du rapport FINEXSI (annexe 8 du rapport) et dont le cabinet [K] ne tient pas compte, alors qu’ils sont une conséquence de ces opérations intercalaires favorable aux anciens associés de LBM.

51. Ainsi, les calculs auxquels a procédé le cabinet FINEXSI pour établir le différentiel de dividendes entre les associés historiques d’Exalab et M. [F] et qui n’est pas utilement contesté (cf tableau page 15 des conclusions), reprenant par comparaison les chiffres retenus par le cabinet [K], permettent de retenir non un manque à gagner de 170.389 euros, arrêté au 31 décembre 2021, mais de 86 297 euros qui constitue une conséquence financière importante pour M. [F] au sens du protocole d’accord, étant observé que, dans cette limite, les calculs du cabinet d’expertise privé [K] et associés sont corroborés par le rapport d’expertise privé Finexsi.

52. La société Cerballiance, produit un second rapport du cabinet FINEXSI, pour contester la décision du tribunal et fait valoir qu’en réalité il ne serait finalement résulté aucun préjudice pour M. [F] de ces décisions intercalaires.

53. Elle expose que la méthode de calcul retenue par ce cabinet consiste à comparer la situation 'réelle’ de M. [F] d’avec la situation 'contre-factuelle’ c’est-à-dire celle qui aurait été la sienne en l’absence de faute, ce dont il ressortirait qu’ en définitive M. [F] n’a subi aucun préjudice mais réalisé un gain de 5.258 euros, différence entre le gain manqué (86.297 euros) et le profit réalisé (86.297 euros).

54. Il résulte ainsi du rapport FINEXSI (page 12 et 13) que la démarche de calcul de la différence entre la situation réelle et contre-factuelle, repose sur l’idée qu’il y a lieu de 'compenser une inéquité’ résultant de ce que les associés historiques d’Exalab ont accepté une baisse de rémunération tandis qu’était accordée aux autres biologistes associés une hausse de rémunération qui a été prise en compte par la normalisation de l’EBE de LBM, mais qui ne l’a pas été au sein de Cerballiance Aquitaine Nord, augmentant en conséquence le résultat de la société fusionnée.

Ainsi, les experts de FINEXSI font valoir que 'l’incidence d’une baisse des rémunérations des biologistes associés de Cerballiance Aquitaine Nord a pour incidence une amélioration de l’excédent brut d’exploitation comme nous le montrons en annexe 5 et donc une sous évaluation et une baisse du poids relatif'.

Ces experts en déduisent que les opérations en litige, nécessaires à l’équilibre global de l’opération laquelle ne pouvait se faire sans contrepartie pour les associés historiques d’Exalab qui avaient accepté une baisse sensible de leur rémunération, n’étaient en définitive en rien préjudiciables aux associés de LBM et partant à M. [F].

55. Or, la cour a approuvé le tribunal d’avoir retenu que tel n’était pas l’accord des parties de sorte qu’il ne lui appartient dans le cadre du présent litige de redonner de l’équité aux opérations qui ne le seraient pas dès lors qu’elles constituent l’accord librement consenti entre les parties.

56. Ainsi, en aucun cas il ne saurait être tenu compte pour voir contester le principe même d’un préjudice pour M. [F] de l’augmentation de sa rémunération librement consentie, pour laquelle la cour a retenu qu’elle n’était nullement conditionnée à une contrepartie, le contrat faisant la loi des parties.

Seules, la situation de rémunération de l’ensemble des associés biologistes à un niveau égalitaire de 180 000 euros, les mises en distribution de dividendes et la valorisation des sociétés, telles que mentionnées dans les engagements précontractuels (protocole/projet de fusion) puis le traité, doivent constituer la base de comparaison du manque à gagner par référence à la situation résultant des actes litigieux intervenus entre le 15 et le 30 juin 2015, sans qu’il y ait lieu à un quelconque correctif.

57. Il s’agit donc uniquement de déterminer si les augmentations de capital et la mise en distribution au profit des associés historiques de dividendes majorés et non proportionnés non prévues au traité de fusion-absorption ont porté préjudice à M. [F] au regard des engagements contractuels.

58. L’appelante pointe également avec le rapport FINEXSI, une approximation du jugement en ce sens que les statuts de Cerballiance prévoyaient déjà des distributions de dividendes prioritaires.

59. Cependant, ainsi qu’il a été ci-avant retenu, la deuxième résolution de cette assemblée générale extraordinaire des associés d’Exalab du 23 juin 2015 qui rappelait le principe selon lequel chaque part donne droit dans l’actif social, dans le boni de liquidation et dans les bénéfices, à une part proportionnelle à la fraction du capital qu’elle représente ne prévoyait que deux exceptions à ce principe, d’une part, au profit de la société Labexa sous forme de dividendes prioritaires et cumulatifs et, d’autre part, au profit des associés nominativement désignés d’Exalab sous forme de dividendes majorés non proportionnés et cumulatifs, alors même que la seule affectation de dividendes prévue au protocole du 31 mars 2015, concernant Exalab, ne portait que sur un montant de 1.397.747 euros qui a effectivement été mis en distribution (à 200.000 euros près).

60. Pour le surplus, les conclusions du rapport d’expertise privé [K], soit dans la limite de la somme de 86.297 euros, n’apparaissent pas utilement contestées et se trouvent au contraire corroborées dans cette limite par les calculs du cabinet FINEXSI.

62. Enfin, M. [F] qui, ainsi que l’observe justement la société Cerballiance, n’a pas modifié ses demandes devant le premier juge où il sollicitait l’attribution d’un manque à gagner jusqu’en 2026, date estimée de son départ à la retraite, alors même qu’il avait d’ores et déjà pris sa retraite et revendu ses parts depuis près d’un an, ne saurait remettre en cause la décision des premiers juges qui ont pourtant fait droit à ses demandes, en sollicitant par voie d’appel incident l’indemnisation d’un manque à gagner lors de la cession de ses titres dont il n’établit pas la réalité. En effet, un tel préjudice ne procède que d’une simple affirmation du cabinet [K], reposant sur un 'calcul mathématique’ non précisé et sur lequel la cour ne peut exercer son pouvoir d’appréciation, alors qu’au moment de la revente de ses parts, le bénéfice de dividendes majorés constituait au contraire un élément de valorisation dont il ne peut être exclu que le prix de revente ait tenu compte, ce sur quoi M. [F] est taisant.

63. En réalité, le manque à gagner résultant pour M. [F] des opérations non prévues au protocole, augmentations de capital et affectations de dividendes majorés non proportionnés et cumulatifs au profit des associés historiques d’Exalab, tenant compte des éléments librement consentis entre les parties et des distributions de dividendes postérieures qui ont bénéficié à M. [F] entre 2015 et 2021, ressort à la somme de 86.297 euros qui sera allouée à M. [F], outre intérêts au taux légal à compter de la réception de la mise en demeure le 9 mars 2020.

64. Le jugement qui a alloué à M. [F] une somme de 289.634 euros de dommages et intérêts outre les intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2020 est en conséquence infirmé.

65. Au vu de l’issue du présent recours, le jugement est confirmé en ce qu’il a statué sur les dépens et frais irrépétibles de première instance, ceux d’appel étant toutefois, au regard du triomphe partiel de la société Cerballiance Aquitaine Nord, partagés par moitié entre les parties qui seront respectivement déboutées de leurs demandes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles de première instance et les dépens.

Statuant à nouveau du chef réformé et y ajoutant :

Condamne la société Cerballiance Aquitaine Nord à payer à M. [V] [F] la somme de 86.297 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2020 jusqu’à parfait paiement.

Rejette les demandes en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne les parties chacune pour moitié aux dépens du présent recours.

Le présent arrêt a été signé par Paule POREL, présidente, et par Vincent BRUGERE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,