COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 25 NOVEMBRE 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 23/02945 – N° Portalis DBVJ-V-B7H-NKAZ

Madame [M] [Y]

c/

S.A.R.L. TOLMAR COURTAGE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Mathieu GIBAUD de la SAS DELTA AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

M^e François PETIT de la SELAS FPF AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 12 mai 2023 (R.G. n°F20/00577) par le conseil de prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 09 juin 2023,

APPELANTE :

Madame [M] [Y]

née le 06 juin 1982 à [Localité 4]

de nationalité française, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Dorian AUBIN substituant M^e Mathieu GIBAUD de la SAS DELTA AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

S.A.R.L. TOLMAR COURTAGE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 498 010 909

représentée par M^e Nadia KATZ- HANTALI substituant M^e François PETIT de la SELAS FPF AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 octobre 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie TRONCHE, conseillère chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Marie-Paule Menu, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Greffière lors des débats : Evelyne Gombaud

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

1. Madame [M] [Y], née en 1982, a été engagée en qualité d’assistante de direction-comptable, aux termes d’un contrat à durée indéterminée à compter du 5 septembre 2016, par la société Tolmar Immobilier appartenant au groupe Tolmar, composé de plusieurs entités intervenant dans le secteur immobilier.

2. Par convention tripartite du 31 décembre 2018 conclue entre les sociétés Tolmar Immobilier, le groupe Tolmar Invest et Mme [Y], le contrat de travail de cette dernière a été transféré à la société à responsabilité limitée Groupe Tolmar Invest à compter du 1er janvier 2019, avec reprise de son ancienneté .

Le même jour, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée a été conclu entre la société Groupe Tolmar Invest et Mme [Y].

Ce contrat prévoyait :

— à compter du 1er janvier 2019 : l’exercice des fonctions de directrice administrative et financière, employée catégorie II-B, à temps partiel (31h30 hebdomadaires),

— à compter du 1er février 2019 : une promotion au poste de directrice administrative et financière, cadre, catégorie III-B.

La rémunération mensuelle brute était fixée à la somme de 3 558,03 euros pour un horaire forfaitaire de 136,50 heures, portée à la somme de 3 587,79 euros à compter du mois de février 2019, s’y ajoutant des commissions sur les dossiers 'Immobilier’ et les dossiers 'Courtage'.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des marchés financiers.

3. Par lettre datée du 15 octobre 2019, Mme [Y] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 25 octobre 2019.

Elle a ensuite été licenciée pour insuffisance professionnelle non fautive par lettre datée du 30 octobre 2019, avec dispense de préavis. Son contrat a pris fin le 3 janvier 2020.

A cette date, Mme [Y] justifiait d’une ancienneté de 3 ans et un mois et la société employait habituellement moins de 11 salariés.

4. Par requête du 22 mai 2020, Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant diverses indemnités.

Le 13 août 2020, la société Groupe Tolmar Invest est devenue la société à responsabilité limitée Tolmar Courtage.

Par jugement rendu le 12 mai 2023, le conseil de prud’hommes a :

— jugé que le licenciement de Mme [Y] était sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Groupe Tolmar Invest à verser à Mme [Y] les sommes de :

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

* 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Groupe Tolmar Invest à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de deux mois d’indemnités de chômage,

— condamné la société Groupe Tolmar Invest aux dépens,

— débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Groupe Tolmar Invest du surplus de ses demandes.

5. Par déclaration communiquée par voie électronique le 9 juin 2023, Mme [Y] a relevé appel de cette décision.

6. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 septembre 2025, Mme [Y] demande à la cour de :

— débouter la société Groupe Tolmar Invest de toutes ses prétentions,

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse et a débouté la société Groupe Tolmar Invest de ses demandes reconventionnelles,

L’infirmant sur le surplus et statuant à nouveau, de :

— condamner la société Groupe Tolmar Invest à lui verser les sommes de :

* 11'947,34 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 22'361 euros au titre de rappel de commissions,

* 4'386,03 euros au titre du rappel temps partiel/temps complet,

* 21'526,74 euros au titre du travail dissimulé,

* 5'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner la société Groupe Tolmar Invest à lui payer une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les dépens.

7. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 décembre 2023, la société Tolmar Courtage demande à la cour :

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [Y] de ses demandes au titre :

* des rappels de commissions,

* de la requalification de son temps partiel en temps complet,

* du travail dissimulé,

* de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement de Mme [Y] ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse,

— de débouter Mme [Y] de ses demandes afférentes à la rupture de son contrat,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Tolmar Courtage de ses demandes reconventionnelles,

Statuant à nouveau, de :

— condamner Mme [Y] à lui payer les sommes de :

* 3'968,03 euros en remboursement de frais non justifiés,

* 3'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Tolmar Courtage aux dépens de première instance et d’appel.

8. L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 septembre 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du 7 octobre 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes au titre du licenciement

Sur le bien-fondé du licenciement

9. La lettre de licenciement, notifiéé à Mme [Y], qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée:

« […]

Vous faites preuve de trop de retard dans l’exécution de votre travail et ne parvenez pas à gérer les missions importantes. Les demandes qui vous sont faites entraînent souvent retards et difficultés. Vous n’avez pas la capacité d’atteindre les objectifs fixés. Vous ne collaborez pas efficacement avec vos interlocuteurs.

Vous négligez notamment la comptabilité de l’entreprise, qui n’est pas saisie, aucune écriture n’étant établie depuis le 1er janvier 2019. Le cabinet comptable est contraint de vous solliciter et de vous relancer pour obtenir la transmission des pièces et documents indispensables au respect de nos obligations administratives et financières.

En mars 2019, vous avez remis à un salarié titulaire d’un contrat de professionnalisation, un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un reçu pour solde de tout compte, alors qu’il n’avait pas signé l’acte de rupture d’un commun accord que vous envisagiez. L’attestation Pôle emploi mentionne que le contrat a été rompu par une rupture anticipée par l’employeur. Depuis, le salarié a tiré parti de cette maladresse de votre part et a saisi le Conseil de Prud’hommes d’une demande de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat.

En ce qui concerne la prévoyance des salariés, vous ne remplissez pas vos missions. Des retards et des oublis sont à déplorer. Vous ne prévoyez pas d’affilier les salariés nouvellement embauchés, alors que c’est une obligation légale, et il en est de même des salariés sortants : les formalités, pourtant simples, sont accomplies avec retard, qu’il s’agisse des rapports avec l’organisme, comme du sort des salariés concernés.

Vous avez souscrit en 2018 un accès à un site de fournitures de bureau, pour un montant de 39.200 € (au titre du coût de l’accès). Il a fallu transmettre le dossier à un avocat pour désengager l’entreprise de cet engagement inopportun et très coûteux.

Votre action en matière de paie est déficiente, vous transmettez tardivement les éléments utiles au cabinet chargé d’établir les bulletins de paie, ce qui entraîne des retards.

Vous n’assurez pas une gestion correcte des règlements des factures aux fournisseurs de l’entreprise. Il arrive qu’il y ait des impayés, des retards, et cela se solde par un paiement en une seule fois, avec des montants importants, ce qui est néfaste à la trésorerie de l’entreprise.

Votre gestion du compte bancaire de l’entreprise à la banque Courtois est déficiente. Alors qu’il vous a été demandé de mettre en place le système VPASS permettant d’exécuter des virements externes, et malgré le passage du banquier à notre bureau pour vous aider à le faire, le système n’est toujours pas en place à ce jour, générant des demandes ponctuelles de notre part au banquier et des frais d’opération bancaires.

Ces exemples, dont la liste n’est pas limitative, se rapportent au fait que vous ne parvenez pas à accomplir les mesures appropriées et que malgré l’appui qui vous a été accordé, la situation ne s’améliore pas.

Tous les moyens utiles vous ont pourtant été fournis pour exercer vos fonctions et vous permettre de réagir. Malgré cette aide, vous ne parvenez pas à accomplir vos tâches de manière satisfaisante. Vous ne commettez pas de fautes dans l’exercice de vos fonctions, mais force est de constater que vous ne parvenez pas à les accomplir correctement, alors que vous percevez une rémunération en adéquation avec les tâches correspondantes.

Ces faits relèvent de votre vie professionnelle et se rattachent aux fonctions de Directrice administrative et financière que vous occupez dans notre entreprise. Ils constituent, compte tenu des fonctions que vous assumez, une insuffisance professionnelle non fautive.

Cette situation ne peut pas persister, dans la mesure où vous vous montrez dans l’incapacité d’assurer les fonctions qui vous ont été confiées. Au vu de ces insuffisances professionnelles non fautives, je prononce à votre égard le présent licenciement ['] ».

10. Au soutien de l’infirmation de la décision entreprise quant au quantum alloué, Mme [Y] fait valoir que son licenciement est infondé, exposant n’avoir jamais fait l’objet de reproches au cours de la relation contractuelle.

11. L’employeur affirme au contraire que la salariée a commis de nombreuses erreurs et a manqué de rigueur malgré ses encouragements.

Réponse de la cour

12. L’insuffisance professionnelle, qui se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié d’exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de direction, l’insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur.

Pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci. La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou à l’autre partie.

13. En l’espèce, l’employeur reproche à Mme [Y] les faits suivants :

— son retard important dans la gestion des dossiers et plus particulièrement dans le traitement de la comptabilité ainsi que ses erreurs,

— une mauvaise gestion du règlement des factures aux fournisseurs de l’entreprise,

— son incapacité à mettre en place un système VPASS permettant d’exécuter des virements externes, ayant engendré des frais bancaires,

— la non-atteinte des objectifs fixés en matière de gestion du compte bancaire de l’entreprise,

— la remise à un salarié des documents de fin de contrat alors qu’il n’avait pas encore signé la rupture de son contrat de professionnalisation,

— son incapacité à remplir sa mission concernant la garantie prévoyance des salariés,

— la souscription en 2018 d’un engagement auprès d’un site de fournitures de bureau, pour un montant de 39.200 euros, engagement qu’il considère inopportun et très coûteux.

— s’agissant du retard dans la gestion des dossiers, du traitement de la comptabilité, du réglement des factures et de ses erreurs

14. L’employeur produit :

— un échange de courriels des 30 janvier 2019 et 28 août 2019 aux termes desquels Mme [Y] demande à une salariée du cabinet comptable Sodarex d’établir des bulletins de salaire, laquelle lui répond le 28 août 2019 que le délai de transmission est de 48 heures mais lui indique qu’elle passe le même jour à son dossier, ce qui est insuffisant à établir les retards importants allégués ;

— un courriel que Mme [R], juriste en droit social du cabinet comptable, lui a adressé le 1er octobre 2019 en sollicitant notamment qu’un point soit refait sur les mutuelles et qu’elle contacte le GAN sur le dysfonctionnement rencontré ; il est indiqué que Mme [Y] n’a pas répondu mais aucun élément en ce sens n’est produit ; Mme [Y] soutient par ailleurs à juste titre que le caractère d’urgence que l’employeur souhaiterait donner à ce message ne ressort pas de son contenu ;

— un échange de courriels entre Mme [Y] et Mme [R] du 19 au 30 septembre 2019 au sujet de la mise en place de mandats de prélèvement SEPA au profit de la société Gan Assurances, Mme [R] lui conseillant de se rapprocher de cette société ; l’employeur ajoute que cette mise en place faisait partie des objectifs assignés à la salariée; la cour observe d’une part, que l’employeur ne justifie pas des objectifs fixés à Mme [Y] et, d’autre part, que l’échange produit ne saurait établir un quelconque retard de la salariée dans l’accomplissement de cette mission ;

— un courrier de la société chargée de la comptabilité en date du 15 septembre 2020, qui indique que lors de la venue du responsable d’agence le 8 novembre 2019, les enregistrements comptables cumulaient un retard de 10 mois ; ainsi que le fait valoir la salariée, ce document a été établi un an après son départ, sans qu’il soit corroboré par aucun élément probant, le cabinet comptable n’ayant pas jugé utile d’alerter la société sur cette difficulté au cours de la relation contractuelle ;

— la lettre de mission de la société d’expertise comptable en date du 17 juillet 2017, cependant insuffisante à rendre compte des misions dévolues à Mme [Y] ;

— un échange de courriel entre Mme [Y] et Mme [J], cette dernière lui demandant le 28 novembre 2019 le réglement d’une facture dont l’échéance est fixée au 30 novembre 2019 ; néanmoins à l’instar de la salariée, la cour observe qu’il n’est pas démontré un retard dans le réglement de cette facture ;

— un courriel du 23 octobre 2019 de la société Alto Informatique informant l’employeur de la nécessité de régulariser des factures avant de procéder à l’ouverture des accès Cifaweb, sans qu’il soit possible de déterminer un quelconque retard ;

— l’attestation de Mme [TT] affirmant que le paiement de ses factures intervenait systématiquement en retard malgré ses relances, cependant aucune de ces factures et relances n’est produite ;

— un courrier adressé par M. [YE] à un salarié le 26 février 2020 afin de lui demander le remboursement d’un trop perçu de frais à hauteur de 288,88 euros, l’employeur expliquant que Mme [Y] a réglé deux fois la somme de 288,88 euros à M. [C] [FH] le 9 avril 2019 ; cependant il ressort des pièces produites qu’un virement de 288,88 euros a été effectué en février 2019 au profit de M. [FH] et qu’il a bénéficié d’un second virement de 337,19 euros sans que la date ne soit précisée de sorte que ce reproche n’est pas établi ;

— un échange de courriels du 13 juin 2019 au 4 septembre 2019 concernant la gestion du dossier [A] [T] ; cependant, l’examen de ces échanges permet de constater que le dossier a d’abord été géré par Mme [E], salariée de la société, avant que des demandes ne soient adressées à Mme [Y] à partir du 26 juillet 2019, laquelle écrit le 19 août 2019 à Mme [NC], salariée de la société : 'on fait quoi STP', sans que cela ne témoigne d’erreurs commises par Mme [Y] ;

— un courriel que Mme [NC] a adressé à la salariée le 22 octobre 2019 : 'tu devais voir avec tes clts à quoi correspondait le prêt de 505,39 euros sur le compte joint mentionné sur la DDP, as-tu un retour '' sans que cet échange soit suffisant à justifié des erreurs reprochées à Mme [Y] ;

— un courriel de M. [UW] de novembre 2019 sollicitant un avoir sur les honoraires de courtage concernant la non-prise en compte d’une dépense dans le montage qui lui a été proposé, sans toutefois incriminer Mme [Y] ;

— un courriel de Mme [OG] du 14 janvier 2020 qui fait état d’erreurs de montage pour le dossier de M. [P] sans les imputer à Mme [Y] ;

— un courriel de M. [MA], chargé de clientèle de la Caisse d’Epargne, qui s’est plaint de la gestion du projet immobilier des consorts [VZ]-[AE] ; la salariée fait observer à juste titre qu’elle n’était pas seule à gérer ce projet puisqu’une majeure partie des emails échangés l’ont été avec Mme [E] de sorte que les difficultés ne peuvent lui être exclusivement imputées ;

— un courriel de Mme [YD] du 16 janvier 2020 adressé à Mme [NC] se plaignant de la sous-évaluation des frais de notaire pour son projet immobilier sans toutefois désigner Mme [Y].

15. Mme [Y], rétorque que tout au long de la relation contractuelle, l’employeur n’a cessé de louer son travail. Elle produit plusieurs SMS en ce sens :

— du 4 janvier 2019 : 'perfect-bravo-t’es la meilleure toi',

— du 22 janvier 2019 : "excellente argumentation sur les lots',

— du 7 février 2019 : 'je te remercie infiniment pour le travail que tu réalises auprès des partenaires, pour ta collaboration hyper active sur le développement du groupe, un seul mot, merci.',

— du 12 février 2019 : 'je te kiffe',

— le 25 avril : 'bon travail, je t’ai fait suivre le bilan',

— le 26 avril 2019 : "T parfaite'.

16. Elle produit également plusieurs attestations de clients et partenaires, satisfaits du travail réalisé par ses soins.

17. Mme [Y] évoque sa surcharge de travail qui l’a placée dans des conditions anormales d’exercice de son activité et indique en avoir avisé son employeur en produisant pour ce faire, un échange de SMS du mois de mars 2019 avec M. [YE], son supérieur hiérarchique ; elle lui écrit ainsi : 'pour l’instant rien ne tourne tout seul donc il faut que tu sois là et moi je peux pas toute seule tout porter’ ; il lui répond : 'tu te sens seule à tout porter '' ; en réponse elle lui écrit : 'il me tarde d’avoir quelqu’un pour administratif et compta parce que c’est lourd + tout ce qui se met en place c’est pas une question de vacances mais j’aimerai pouvoir lever le pied et pas bosser 6/7" ; plus tard son employeur lui écrit : 'on a reçu plein de candidatures pour le poste de secrétaire comptable, tu essayeras d’y jeter un oeil ' Histoire que tu exploses pas en plein vol'. Son employeur lui a d’ailleurs adressé le 11 mars 2019 plusieurs candidatures au poste de comptable, démontrant ainsi qu’il était parfaitement avisé de la surcharge alléguée et qu’il était disposé à prendre des mesures pour y rémédier sans qu’une suite n’y soit cependant donnée.

La salariée soutient avoir saisi la comptabilité jusqu’au mois de juin 2019 sans être contredite sur ce point par un quelconque élément probant.

18. Ce grief ne saurait dès lors être caractérisé.

— S’agissant de la remise à un salarié des documents de fin de contrat alors qu’il n’avait pas encore signé la rupture de son contrat de professionnalisation

19. L’employeur soutient que Mme [Y] a remis prématurément des documents de fin de contrat à un salarié en contrat de profesionnalisation alors que ce dernier n’avait pas encore signé l’acte de rupture envisagée de sorte qu’il a saisi le conseil de prud’hommes et que la société a été condamnée pour rupture abusive du contrat.

Il produit la décision de la juridiction prud’homale en date du 28 avril 2021 portant condamnation de la société ainsi qu’un sms de la salariée adressé le 18 mars 2019 au cabinet comptable ainsi rédigé : 'bonjour [W], … moi, j’ai passé de bonnes vacances mais le retour est violent donc comme c’est ma faute si on est là j’aurai bien aimé t’avoir au tel. Peux tu m’appeler pour faire le point sur ce dossier '.

Cependant et ainsi que le fait valoir la salariée qui conteste sa seule responsabilité dans la gestion de ce dossier, aucune fiche de poste n’est produite précisant qu’elle était en charge de la gestion des ressources humaines, laquelle était assurée de concert avec M. [YE], ainsi qu’il en résulte du mail que ce dernier a écrit à la société de comptabilité le 20 mars 2019 : 'nous allons préparer avec [M] [[Y]] et votre collaboration l’éventuelle fin des contrats de [C] [FH] et [IR] [I]. Effectivement, ils ne répondent pas aux missions qui leur sont confiées… je ne souhaite pas avoir de problématiques liées à d’éventuels prud’hommes. Je vous demande donc quelles sont les plus pertinentes solutions.'

20. Ce grief n’est pas en l’état établi.

— Concernant son incapacité à remplir sa mission concernant la garantie prévoyance des salariés

21. La société affirme que Mme [Y], en charge des démarches auprès de l’organisme de prévoyance Gan Assurances, n’a pas rempli correctement sa mission. Elle produit :

— un courrier de la société Gan le 23 mai 2019 l’informant que les demandes d’affiliation de certains salariés sont arrivées plusieurs mois après la signature des contrats de travail parfois même pour la portabilité de salariés,

— un bulletin d’affiliation établi le 27 février 2019 pour une entrée en fonction le 18 février 2019,

— un bulletin d’affilation établi le 18 mars 2019 pour une entrée en fonction le 13 février 2019,

— un courriel du 14 septembre 2020 de la société Gan adressé à M. [YE] l’informant n’avoir reçu aucune information quant aux sorties d’affiliation de deux salariés ni demande de portabilité ; la salariée soutient que cette mission incombait également au cabinet comptable, ce qui résulte effectivement des échanges de courriels du mois de février 2019 qu’elle produit.

22. Ce grief, en l’absence de toute fiche de poste, n’est pas établi.

— S’agissant de la souscription en 2018 d’un engagement auprès d’un site de fournitures de bureau

23. Ce grief ne saurait être retenu dans la mesure où le contrat de travail liant la salariée à la société est postérieur.

— Concernant la non-atteinte des objectifs fixés en matière de gestion du compte bancaire de l’entreprise

24. L’employeur indique que Mme [Y], chargée de la mise en place du système VPASS, ne s’en est pas occupée, générant des frais bancaires.

25. Outre le fait qu’il n’est pas démontré que cette installation faisait partie des objectifs assignés à la salariée, l’employeur ne produit aucun élément probant au soutien de son affirmation.

Ce grief n’est pas caractérisé.

26. Il résulte de l’ensemble des observations qui précèdent que la preuve de l’insuffisance professionnelle de Mme [Y] n’est pas rapportée.

C’est donc à juste titre que la décision entreprise a estimé que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse

27.Mme [Y] sollicite l’augmentation de la somme allouée par le jugement déféré.

28. La société s’y oppose en faisant valoir que sa demande est dispropotionnée dans la mesure où elle ne justifie pas d’un préjudice particulier pour avoir retrouvé un emploi dès octobre 2020 et avoir profité du relationnel acquis au cours de la relation contractuelle pour détourner un partenariat avec une banque.

Réponse de la cour

29. S’agissant de la somme allouée à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux termes des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, l’indemnité auquelle Mme [Y] peut prétendre, compte tenu de son ancienneté à la date du licenciement (trois années révolues) et de l’effectif de l’entreprise (inférieur à 11) est comprise entre un et quatre mois de salaire brut.

30. Mme [Y] ne justifie pas de sa situation à la suite de la rupture du contrat, évoquant une période de chômage.

31. Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [Y], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 10 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par confirmation de la décision déférée.

Sur la demande au titre du rappel de commissions

32. Visant son contrat de travail, Mme [Y] sollicite l’infirmation du jugement qui l’a déboutée de sa demande de rappel de commissions en soutenant que le principe du versement de ces commisions ne saurait être remis en cause compte tenu des justificatifs qu’elle produit.

Elle demande la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 22 361 euros décomposée comme suit : 9 459 euros au titre des commissions immobilières et 12 902 euros au titre des commissions de courtage.

33. En réplique, l’employeur sollicite la confirmation du jugement, faisant valoir que la salariée ne détaille pas ses demandes et se contente de produire des échanges de mails dans lesquels elle est en copie ce qui ne permet pas de démontrer qu’elle avait la gestion des dossiers correspondants.

Réponse de la cour

34. La rémunération de la salariée était composée pour partie de commissions ainsi précisées :

— commissions sur dossiers Immobilier, calculées au taux de 30 % de la commission immobilière HT net de rétrocession apporteur, pour une vente immobilière qui finalise une acquisition avec Tolmar Immobilier ; cette commission sera versée dans un délai d’un mois suivant l’encaissement de la commission promoteur.

L’assiette de calcul est déterminée comme suit :

commission immobilière HT – Rétrocession apporteur,

— commissions sur dossiers Courtage, calculées aux taux de 10% net du montant du CA effectivement perçu par l’employeur après rétrocession de l’apporteur.

35. Mme [Y] verse aux débats :

— les courriels des 25 et 28 octobre 2019, 19 novembre 2019 adressés à son employeur demandant le paiement de ses commissions et le courrier recommandé du 2 janvier 2020 réclamant les commissions impayées à hauteur de la somme de 4 991,42 euros (pièce 33 de la salariée) ;

— un tableau des commissions dues pour les dossiers :

* [SO] + [HO]: 961,44 euros,

* Nisset+ Praud+ [EE] : 845,49 euros,

* Bernadet+ Abbas+ [Z] : 878,21 euros,

* Gusai+ Bruel+ [Localité 3]+ Lapedra : 847,63 euros,

* Zareba+Haye+[SO] : 877,31 euros,

* [S]+Roty+[SP] : 1221,04 euros,

soit 5 631,12 euros ;

— un tableau intitulé, pour partie, 'suivi commissions montage bancaire (10% net du CA net)' pour des dossiers instruits de juillet 2018 à octobre 2019 avec une mention 'dossiers attente facturation Tolmar avec droits de suite’ et 'dossiers finalisés-facturés’ pour un montant de 12 302 euros et pour l’autre partie, intitulé 'suivi commissions ventes immobilières (30% de la commission immobilière HT net)' pour un montant de 9 459 euros, soit un montant total de 21 761 euros;

— un mail de M. [X] indiquant valider le financement en octobre 2019, sans autre précision quant à son montant, la salariée produisant uniquement une simulation de financement ;

— un mail de Mme [NC] au sujet du dossier [D]-[VZ] et une simulation de financement, la cour constatant que les échanges de courriels intéressent uniquement Mme [NC] ;

— pour le dossier [U], les échanges de mails concernent Mme [NC], Mme [Y] étant seulement destinataire d’une simulation de financement ;

— pour le dossier [DC], une simulation de financement ainsi que des échanges de mails intéressant Mme [NC] pour l’essentiel ;

— pour le dossier [ZH], un mandat ainsi que des échanges de mail indiquant que le dossier va être traité ;

— une simulation de financement pour les dossiers [PJ], [YD], [B] [V], [NE] et [O] ;

— une facture d’honoraires pour le dossier [MB] d’un montant de 900 euros ainsi que l’offre de prêt mais ces éléments sont insuffisants à démontrer que Mme [Y] a géré ce dossier ;

— une demande de prêt pour le dossier [EF] pour laquelle Mme [NC] demande à la salariée une simulation actualisée ;

— un mandat pour le dossier [T] [L] et des échanges de courriels avec Mme [NC] ;

— un mandat pour les dossiers [G] [RM], [UW], [XB], [P] et [AW] ;

— une facture d’honoraires de 2 000 euros pour le dossier [H], mais les mails annexés permettent de constater que c’est Mme [NC] qui a géré ce dossier, Mme [F] étant à chaque fois en copie ;

— une demande de prêt pour le dossier [N] [FI] et le dossier [K] ;

— un courriel de décembre 2018 indiquant un montant d’honoraires demandé à hauteur de 1 800 euros sans autre précision ;

— une facture d’honoraires pour le dossier [TS] d’un montant de 1 000 euros, facture envoyée par Mme [NC], aucun autre document n’étant produit permettant de déterminer qui est à l’origine du prêt souscrit ;

— une facture d’honoraires de 2 000 euros adressée à M. [JU] sans qu’aucun autre document ne permette de déterminer qui a géré ce dossier ;

— une facture d’honoraires de 5 000 euros puis un avoir de 2 000 euros adressés à M. [GK] ainsi qu’un mandat qui n’est signé par aucune des parties de sorte qu’il n’est pas possible de déterminer qui est à l’origine de ce dossier et qui l’a mené à son terme ;

— une facture d’honoraires adressée à Mme [GL] d’un montant de 1 500 euros et l’offre de prêt obtenue par cette dernière mais ces éléments ne permettent pas de déterminer si Mme [Y] en est à l’origine ;

— deux factures d’honoraires pour le dossier [SP] d’un montant de 3 791,68 euros et 4 000 euros sans autre précision quant au gestionnaire du dossier ;

— la facture d’honoraires de M. [S], sans autre précision quant au gestionnaire du dossier ;

— une facture d’honoraires pour le dossier [KX], sans aucune précision quant à son gestionnaire.

36. Outre le fait que le montant des demandes de Mme [Y] aux termes de ses écritures est différent de celui réclamé en janvier 2020 à son employeur et de ceux figurant dans ses tableaux pièces 34 et 37, il résulte de l’ensemble des éléments ci-dessus examinés que Mme [Y] ne justifie pas des demandes de rappels de commissions sollicitées.

La décision entreprise sera dès lors confirmée.

Sur la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet

37. Au soutien de sa demande de requalification, Mme [Y] affirme que la durée légale du travail a été dépassée à plusieurs reprises en précisant qu’en février 2019, elle a travaillé 41h30, 49h, 44h, 45h et 39 h entre la semaine 6 et la semaine 10. Elle invoque également l’absence, dans son contrat de travail, de mentions relatives à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, selon que la durée fixée est hebdomadaire ou mensuelle, l’obligeant à se tenir à la disposition permanente de l’employeur. Elle indique que l’employeur ne justifiait pas de l’affichage et de la communication des plannings mensuels ni des outils de contrôle du temps de travail.

38. L’employeur conteste ses demandes en soutenant que la salariée n’a réalisé aucune heure complémentaire et qu’elle aménageait ses horaires de travail à sa guise, travaillant également pour un autre employeur.

Réponse de la cour

39. Selon les dispositions de l’article L. 3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile et les salariés relevant d’un accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat .

Selon l’article L. 3123-9 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.

La non-conformité du contrat de travail à temps partiel aux dispositions susvisées peut entraîner sa requalification en temps complet.

En outre, dans le cas d’un contrat de travail à temps partiel, l’article L. 3123-6 du code du travail prévoit la possibilité pour l’employeur de faire effectuer au salarié, au delà de sa durée de travail contractuelle, des heures complémentaires. Le contrat doit mentionner le nombre maximal d’heures pouvant être effectuées à ce titre.

Selon l’article L. 3123-28, sauf convention ou accord d’entreprise ou, à défaut, de convention ou accord de branche, le nombre d’heures complémentaires effectuées au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut en principe pas être supérieur au dixième de la durée du travail prévue au contrat.

Cependant, il est de jurisprudence constante que la seule exécution d’heures complémentaires, au delà de la limite du dixième autorisé n’entraîne pas la requalification du contrat en temps complet. Il appartient au salarié de rapporter la preuve qu’il a travaillé à temps plein.

En revanche, en cas d’atteinte ou de dépassement de la durée légale du travail, le contrat de travail à temps partiel est automatiquement requalifié en temps complet et ce, à compter de la première irrégularité.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié ne relevant pas d’un horaire collectif de travail de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées

40. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures complémentaires ou supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

41. En l’espèce, les parties ont signé un contrat à durée indéterminée à temps partiel le 31 décembre 2018 pour une durée de 31 heures 30 hebdomadaires.

Il y est précisé que la répartition des horaires de travail est effectuée comme suit :

— lundi : 7 heures,

— mardi : 7 heures,

— mercredi : 3 heures 30,

— jeudi : 7 heures,

— vendredi : 7 heures,

selon un planning mensuel affiché dans les locaux de l’entreprise et communiqué à la salariée par écrit, deux semaines au moins avant sa date d’effet.

Il est également prévu que dans le cadre de ses fonctions, la salariée pourra être amenée à travailler le samedi.

42. La salariée indique avoir travaillé en février 2019, 41h30, 49h, 44h, 45h et 39 h entre la semaine 6 et la semaine 10.

A l’appui de sa demande de requalification, Mme [Y] produit :

— un document recensant les mercredis travaillés : avec la mention suivante : 'travaillé 0,5" et les mercredis non travaillés sur la période comprise entre 2017 et octobre 2019 ; cependant aucune information n’y figure quant à l’amplitude horaire ; ce document comporte en outre des annotations relatives à des récupérations sur d’autres périodes ;

—  2 courriels que l’employeur lui a adressés un samedi et un courriel un dimanche sur sa boîte mail professionnelle sans qu’il soit rapporté la preuve que la salariée y a répondu ;

— des échanges de SMS qui ne sont pas datés,

43. La salariée qui affirme avoir travaillé plus de 31h30 hebdomadaires et prétend avoir travaillé certains mercredis au-delà des horaires prévus, ne précise pas le nombre d’heures accomplies ou les horaires effectués ces jours-là.

En présence de ces seules pièces et d’une simple affirmation d’un travail effectué au-delà des horaires hebdomadaires prévus au contrat, la salariée ne présente pas d’éléments suffisamment précis quant aux heures qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement.

Elle n’établit pas non plus avoir atteint ou dépassé la durée légale de travail, même ponctuellement.

'4 En conséquence, la demande en rappel de salaire fondée sur une requalification en contrat de travail à temps complet doit par conséquent être rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

45. Pour solliciter l’allocation d’une indemnité à ce titre, Mme [Y] expose que le travail dissimulé et l’intention de dissimulation se déduisent non seulement des messages qu’elle a adressés à son employeur pour se plaindre de la surcharge de travail, mais également de ses agendas démontrant qu’elle effectuait plus qu’un temps partiel ; la cour observe cependant que ces agendas ne sont pas produits.

Mme [Y] ajoute que les notes de frais qu’elle produit correspondaient en réalité à des commissions déguisées par l’employeur pour se soustraire au paiement des cotisations sociales.

46.En réplique la société considère que fait défaut l’élément intentionnel.

Réponse de la cour

47. Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle, ce qui suppose qu’il soit établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

48. En l’espèce, le caractère intentionnel de l’infraction de travail dissimulé ne peut se déduire d’agendas qui ne sont pas produits et de notes de frais dans la mesure où l’examen attentif de celles-ci et du tableau établi par la salariée relatif aux commissions qu’elle sollicite et dont elle a été déboutée plus avant, ne permet pas de retenir qu’il s’agirait de commissions dissimulées.

49. En conséquence et par voie de confirmation de la décision entreprise, la demande de Mme [Y] à ce titre sera rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

50. Pour se voir allouer la somme de 5 000 euros à ce titre, Mme [Y] fait valoir que l’employeur lui a brusquement retiré, avant la décision de la licencier, plusieurs de ses prérogatives, dont sa participation à des réunions, son accès à de nombreuses bases de données et a distribué partie de ses dossiers à d’autres collaborateurs.

51. L’employeur objecte que cette demande est totalement infondée.

Réponse de la cour

52. Selon l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi par chacune des parties.

Il appartient à celui qui se prévaut d’un manquement de l’autre partie à cette obligation d’en rapporter la preuve.

53. En l’espèce, la salariée ne produit aucun élément de nature à étayer son affirmation. En outre elle ne justifie ni même ne précise le préjudice dont elle sollicite réparation.

54. Elle sera en conséquence déboutée de ce chef de demande.

Sur la demande de l’employeur au titre du remboursement de note de frais

55. L’employeur sollicite l’infirmation de la décision entreprise qui a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la salariée à lui rembourser la somme de 3 968,03 euros au titre de notes de frais injustifiées.

56. En réplique, Mme [Y] expose que la société n’a jamais contesté ses notes de frais et que cette demande est opportuniste.

Réponse de la cour

57. Pour voir prospérer sa demande, l’employeur soutient que Mme [Y] a établi des notes de frais pour des mercredis pendant lesquels elle indique, dans ses écritures, ne pas avoir travaillé. Il ajoute que le chéque d’un montant de 953,03 euros que Mme [Y] a établi à son bénéfice n’est justifié par aucune note de frais au regard des pièces 42 à 49 qu’il produit.

58. La cour observe que l’employeur n’a jamais interrogé Mme [Y] à ce sujet pendant la relation contractuelle alors qu’il a pu solliciter de M. [FH] le remboursement d’un trop perçu de note de frais à hauteur de la somme de 288,88 euros. En outre, il s’abstient de produire l’intégralité des notes de frais attribuées à la salariée de sorte que sa demande, infondée, ne peut qu’être rejetée.

59. La décision entreprise sera donc confirmée de ce chef.

Sur les autres demandes

60. La société, partie perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à Mme [Y] la somme complémentaire de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la société Tolmar Courtage à verser à Mme [Y] la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel,

Condamne la société Tolmar Courtage aux dépens de la procédure d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par Evelyne Gombaud, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Evelyne Gombaud Sylvie Hylaire