COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 JANVIER 2026

PRUD’HOMMES

N° RG 22/04517 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-M5EB

[5] ([16])

c/

Monsieur [U] [R]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

M^e Philippe LECONTE de la SELARL KPDB INTER-BARREAUX, avocat au barreau de PARIS

M^e Katell LE BORGNE, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 septembre 2022 (R.G. n°F 20/01188) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 03 octobre 2022,

APPELANTE :

[4] ([16]) Association régie par la loi du 1er juillet 1901, prise en la personne de son représentant légal ou statutaire demeurant en cette qualité audit siège [Adresse 2]

représentée par M^e Philippe LECONTE de la SELARL KPDB INTER-BARREAUX, avocat au barreau de PARIS et M^e Denis DEUR, avocat au barreau de GRASSE

INTIMÉ :

Monsieur [U] [R]

né le 18 Octobre 1953 à [Localité 13] (06)

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Jean-philippe POUSSET de la SCP LAVALETTE AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de CHARENTE et M^e Katell LE BORGNE, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 novembre 2025 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène DIXIMIER, présidente et Monsieur Jean ROVINSKI, magistrat honoraire chargé d’instruire l’affaire,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Hélène Diximier, présidente

Madame Valérie Collet, conseillère

Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire

Greffière lors des débats : Evelyne Gombaud

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSE DU LITIGE

FAITS ET PROCEDURE

1.Engagé le 2 novembre 1987 par la [9]

( [10]) devenue [8], M. [R] a rejoint le 1er juillet 2012 la direction générale de l’association [15], par contrat de travail à durée indéterminée du 14 mai 2012, en qualité de directeur des ressources humaines, catégorie cadre classe 8, niveau D, pour un forfait annuel brut de 165 000€, soit 11 600€ bruts mensuels.Par courrier du 2 novembre 2015, M. [R] a confirmé son souhait de partir en retraite progressive à compter du 1er mars 2016 et jusqu’au 31 décembre 2019, au taux de 42,29%, dans le cadre du dispositif d’accompagnement de sortie des effectifs, par la combinaison de l’utilisation de son CET et de ses droits à retraite progressifs. Un avenant au contrat de travail a été signé le 7 janvier 2016 prenant effet le 1er mars 2016 et jusqu’au 31 décembre 2019, modifiant le contrat de la façon suivante :

.durée de son temps de travail limitée à 57,71% d’un temps plein

.temps de travail réparti sur une semaine de 20,20 heures à raison de trois jours par semaine (mardi, mercredi et jeudi)

.possibilité de modification de la répartition du temps de travail chaque année civile

.rémunération égale à 57,71% de son salaire à temps plein sur la base de sa rémunération perçue au cours des douze derniers mois précédant son départ. Par courrier du 18 mars 2019, l’association [15] a informé M. [R] qu’elle envisageait de procéder à sa mise en retraite. Convoqué à un entetien fixée au 29 avril 2019, M. [R] a confirmé sa décision de quitter les effectifs de l’association [15] et sa mise en retraite lui a été notifiée par courrier du 19 juin 2019 avec un départ fixé au 31 décembre suivant. Le courrier de notification a informé M. [R] d’un virement bancaire effectué le 24 décembre 2019 d’un montant de 162 348,49€ à titre d’indemnité de mise à la retraite que l’intéressé a contesté par courriel du 9 janvier 2020, réitérée par courriers des 12 février 2020 et 2 mars suivant, en ce qu’il n’était pas pris en compte dans l’assiette de son calcul la prime exceptionnelle de

90 000€ perçue en janvier 2016 et la valeur de son véhicule de fonction (16828€) racheté à l’euro symbolique en février 2016, cette dernière valeur non prise en compte dans le calcul de la rémunération pendant la période CET.

2. Par requête déposée le 5 août 2020, M. [R] a saisi la juridiction prud’homale pour obtenir la condamnation de l’association [15] à lui payer les sommes suivantes :

.55 557,27€ bruts à titre de rappel de rémunération

.92 586,73€ bruts à titre d’indemnité de mise à la retraite

.3 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 9 septembre 2022, le conseil des prud’hommes de [Localité 6] :

— a condamné l’association [15] à payer à M. [R] :

.la somme de 55 557,27€ bruts à titre de rappel de rémunérations pendant la période CET

.la somme de 62 219,22€ bruts à titre de rappel sur l’indemnité de mise à la retraite

.la somme de 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’association [15] a fait appel de ce jugement.

Après instruction clôturée le 14 février 2025, l’affaire a été fixée pour être plaidée à l’audience du 11 mars 2025.

Par arrêt du 6 mai 2025, il a été fait injonction aux parties de rencontrer le médiateur désigné.

La médiation n’a pas abouti et l’affaire a été rappelée à l’audience du 18 novembre 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

PRETENTIONS

3. Dans ses dernières conclusions n°3 adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 janvier 2024, l’Association [16] demande à la cour de :

— infirmer la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Bordeaux le 9 septembre 2022 en ce qu’elle a :

* condamné l’Association [16] à verser à M. [R] la somme de 55 557,27 euros bruts à titre de rappel de rémunération pendant la période CET,

* condamné l’Association [16] à verser à M. [R] la somme de 62 219,22 euros bruts à titre de rappel sur l’indemnité de mise à la retraite,

* condamné l’Association [16] à verser à M. [R] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté l’Association [16] de ses demandes,

— débouter M. [R] de toutes ses demandes, fins et prétentions qu’elles soient principales ou subsidiaires,

Ainsi,

— débouter M. [R] de sa demande principale de condamnation de l’Association [16] à lui verser la somme de 55 557,27 euros bruts à titre de rappel de rémunération pendant la période CET,

— débouter M. [R] de sa demande principale de condamnation de l’Association [16] à lui verser la somme de 62 219,22 euros bruts à titre de rappel sur l’indemnité de mise à la retraite,

— débouter M. [R] de sa demande subsidiaire de condamnation de l’Association [16] à lui verser la somme de 28 919,59 euros bruts à titre de rappel de rémunération pendant la période CET,

— débouter M. [R] de sa demande subsidiaire de condamnation de l’Association [16] à lui verser la somme de 49 598,97 euros bruts à titre de rappel d’indemnité de mise à la retraite,

— condamner M. [R] à verser à l’Association [16] la somme de 10 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens.

4. Par conclusions du 21 mars 2024, M. [R] demande :

à titre principal :

— la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et, y ajoutant :

— la condamnation de l’association [15] à lui fournir, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les bulletins de paie modifiés pour la période de juin 2017 à décembre 2019

— la condamnation de l’association [15] aux dépens et à lui payer la somme de 4 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

à titre subsidiaire, en cas d’infirmation du jugement :

— la condamnation de l’association [15] à lui payer les sommes suivantes :

.28 919,59€ bruts à titre de rappel de rémunération pendant le CET

.49 598,97€ bruts à titre de rappel d’indemnité de mise à la retraite

— la confirmation de la décision déférée en toutes ses autres dispositions, savoir en ce qu’elle a:

.condamné l’association [15] à lui payer la somme de 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

.débouté les parties et notamment l’association [15] de toutes les autres demandes

et y ajoutant :

— la condamnation de l’association [15] à lui fournir, sous astreinte de 50€ par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les bulletins de paie modifiés pour la période de juin 2017 à décembre 2019

— la condamnation de l’association [15] aux dépens d’appel et à lui payer la somme de 4500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rappel de rémunération pendant la période CET

Exposé des moyens

5. L’association [15] explique :

— que selon M. [R], une erreur aurait été commise dans l’assiette de calcul de sa rémunération, puisqu’il n’aurait pas été intégré l’avantage en espèces lié au rachat pour l’euro symbolique de son véhicule de fonction, alors qu’il résulterait de l’examen des trois accords d’entreprise CET que l’assiette de calcul de cette rémunération est basée sur l’intégralité de la rémunération brute des 12 mois précédents, incluant dès lors les primes et avantages en nature

— qu’il résulte de l’accord sur le compte épargne temps (CET) signé le 6 juillet 1995 (article 5) que 'l’indemnité versée au salarié après le départ en Congé Epargne Temps est maintenue à hauteur de l’intégralité de la rémunération brute perçues pendant les 12 derniers mois précédant le départ, rapporté à une activité à taux plein pour les salariés ayant opté pour un travail à temps partiel.', ce dont il résulte que l’indemnité est maintenue à hauteur de l’intégralité de la rémunération brute, dans ses éléments fixes et variables (primes, avantages en nature et compléments de salaire), à l’instar du calcul de l’indemnité légale de licenciement, mais qu’il convient de déduire les gratifications bénévoles attribuées à l’occasion d’un événement particulier dont le montant et les bénéficiaires sont déterminées de manière discrétionnaire par l’employeur (Cass soc 14 octobre 2009 n°0745587) et les sommes correspondant à des remboursements de frais, puisqu’elles n’ont pas le caractère de salaire (Cass soc 31 janvier 2006 n°0444771)

— que dans le calcul de l’indemnisation de M. [R] pendant sa période CET, il a été pris en compte son salaire de base et différentes primes, avantages en nature au titre du logement et du véhicule et, de façon exceptionnelle, afin de lui permettre de percevoir pendant cette période environ 88% de son salaire habituel net mensuel antérieur, une prime exceptionnelle de 90 000€

— que l’avantage en espèce valorisé à 16 828€ au titre du rachat du véhicule de fonction n’a pas été pris en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité sur la période du CET, dès lors que le véhicule de fonction de M. [R], évalué à la somme de 16 828€, lui a été cédé pour l’euro symbolique, en sorte qu’il s’agit bien d’un avantage exceptionnel, discrétionnaire, individuel et unique ne pouvant pas être considéré comme un élément de rémunération

— que le courriel de M. [T] du 2 mars 2015 est sans portée probante tandis qu’il est normal que l’avantage en nature 'voiture’ valorisé à 158,91€ apparaisse sur le bulletin de paie du salarié de février 2016 comme sur les bulletins de paie précédents

— que la cession pour l’euro symbolique du véhicule de fonction ne relève pas du régime de l’avantage en nature puisqu’il s’agit d’un avantage exceptionnel, discrétionnaire pour l’employeur, individuel et unique, la thèse de M. [R] lui permettant d’obtenir un double avantage (un véhicule d’une valeur de 16 828€ pour l’euro symbolique et une augmentation significative de sa rémunération)

— qu’un avantage en espèces est constitué lorsque le bien appartient au salarié, s’agissant alors d’un salaire soumis à cotisation à hauteur de la valeur marchande du bien, en sorte que l’opération coûte au salarié le montant des cotisations sociales, contributions et impôts sur le revenu

— que le montant de la valeur du véhicule cédé à M. [R] doit être soumis à cotisations, contributions et impôts, ce que constate le bulletin de paie du mois de février 2016, en sorte que l’URSSAF et la [12] n’ont pas été lésées

— qu’il a été utilisé sur le bulletin de paie la rubrique informatique dédiée aux avantages en nature 'véhicules’ car l’avantage en espèces n’est pas spécifiquement programmé dans l’outil paie (note interne technique de l’association [15] et bulletin de paie de février 2016 annoté).

6. M. [R] explique :

— qu’il résulte de l’examen des trois accords d’entreprise CET que l’assiette de calcul de la rémunération durant la période CET est basée sur l’intégralité de la rémunération brute des douze mois précédents, incluant dès lors les primes et avantages en nature

— que l’association employeur prétend que le rachat du véhicule de fonction constituerait une avantage en espèce n’entrant pas dans la base de calcul de la rémunération sur la période CET, s’agissant d’un avantage excceptionnel, discrétionnaire, individuel et unique et non d’un élément de rémunération

— que la base de calcul de l’indemnité de licenciement est différente de celle de la rémunération pendant la période de CET, comme il résulte des termes de l’accord sur le compte épargne temps du 6 juillet 1995 (article 5) qui prévoit que l’indemnité versée au salarié après le départ en congé épargne temps est maintenue à hauteur de l’intégralité de la rémunération brute pendant les douze derniers mois précédents le départ, rapportée à une activité à taux plein pour les salariés ayant opté pour un travail à temps partiel

— que les jurisprudences invoquées par l’association [15] qui ont trait à l’indemnité de licenciement sont donc sans portée, ce que confirme son courriel du 2 mars 2015, en sorte qu’il n’y a pas lieu de faire de distinction entre les éléments de rémunération selon leur caractère exceptionnel ou non

— qu’au surplus, il y a lieu de prendre en compte les avantages en espèces dans le calcul du montant de l’indemnité de licenciement selon la jurisprudence (CA [Localité 17] de la Réunion 30 août 2016 N°RG1610583)

— que la société [15] ne peut pas inclure la prime exceptionnelle de 90 000€ dans le montant de la rémunération pour le calcul de l’indemnité CET et refuser de prendre en compte la valeur du véhicule de fonction (courriel de M. [T] du 18 mai 2016) qui constitue un avantage en nature (attestation de l’association employeur du 18 mai 2016 et bulletin de salaire du mois de février 2016)

— qu’il doit en être de même à supposer qu’il s’agisse d’un avantage en espèces (CA [Localité 17] de la Réunion 9 juillet 2018 n°RG16/01583)

— qu’il existe un usage dans l’entreprise, ce dont il se déduit que la base de calcul de la rémunération durant la période CET doit être fixée à la somme de 302 473,03€ sur les 12 mois précédents de mars 2015 à février 2016, soit 25 206,08€ par mois et 14 546,43€ au titre de son activité à temps partiel de 57,71% donnant lieu à un rappel de rémunération dans la limite de la prescription de 55 557,27€ bruts.

M. [R] fait valoir à titre subsidiaire, si le jugement devait être infirmé :

— qu’en excluant la prime correspondant à la vente du véhicule dans la base de calcul de la rémunération durant la période CET, le calcul aurait dû être :

302 473,03 – 16 828 /12 = 23 803,75€ ce qui donne lieu à un rappel de rémunération de 28919,59€ bruts.

Réponse de la cour

7. L’association [15] verse aux débats :

— ses statuts tels que modifiés par les AGE des 10 octobre 1994, 9 juin 2004, 22 juin 2011 et 13 juin 2012,

— le contrat de travail de M. [R] à durée indéterminée à temps complet du 14 mai 2012 en qualité de directeur des ressources humaines de l’association [15], prévoyant une rémunération calculée sur la base d’un forfait brut annuel de 165 000€, soit un salaire théorique brut mensuel de 11 600€, révisable chaque année sur proposition du directeur général et complété, dans le cadre de l’accord ARTT, d’un versement de 8 000€, une fois par an, somme soumise aux charges sociales et fiscales, son article 6 disposant par ailleurs : 'Avantage en nature: Monsieur [R] conservera le bénéfice de sa voiture de fonction. Ainsi que la prise en charge du loyer de l’appartement de fonction qu’il occupe à [Localité 14].'

— la lettre de M. [R] adressée le 2 novembre 2015 à son employeur contenant sa demande de partir en retraite progressive à compter du 1er mars 2016 jusqu’au 31 décembre 2019 au taux de 42,29%, date à laquelle il exprimait son accord pour être mis à la retraite, le complément 'activité’ (57,71%) pouvant être financé par l’épargne temps de ses CET successifs suivant le décompte établi par la [11]

— l’avenant au contrat de travail du salarié à effet du 1er mars 2016 et jusqu’au 31 décembre 2019 emportant les modalités suivantes :

.durée du temps de travail 57,71% d’un temps plein, effectué sur une semaine de 20h20 à raison de trois jours par semaine (mardi,mercredi et jeudi), la répartition du temps de travail modifiable d’un commun accord chaque année civile

.rémunération égale à 57,71% du salaire à temps plein, sur la base de la rémunération perçue au cours des douze derniers mois précédant le départ du salarié ( 189 314€ en 2015)

— la lettre de convocation à un entretien informel en vue d’une mise à la retraite de M. [R] du 18 mars 2019 devant se tenir le 29 avril 2019 au siège de la Direction régionale Sud-Ouest à [Localité 6] et la notification par lettre du 19 juin 2019 au salarié de sa mise en retraite sur son acceptation, à l’effet d’un délai de préavis de six mois à compter du 1er juillet 2019, avec la mention suivante : 'Au 31 décembre 2019, nous vous verserons, outre les salaires auxquels vous aurez droit, l’indemnité de mise à la retraite prévue par les dispositions conventionnelles.'

— la lettre du directeur de la gestion administrative et technique des resssources humaines (M. [T]) du 30 décembre 2019 au salarié, rédigé dans les termes suivants : 'Je vous prie de bien vouloir trouver, sous ce pli, les documents vous concernant :

.reçu pour solde de tout compte en deux exemplaires dont un est à me retourner signé avec la mention manuscrite 'reçu pour solde de tout compte'

.bulletin de salaire

.certificat de travail

.décompte de l’indemnité de mise à la retraite

.copie de l’attestation des dernières rémunérations servant au calcul de la pension retraite, dont l’original a été transmis directement au responsable d’activité Retraite du Centre de gestion des prestations

.bulletin d’adhésion [3]

.un virement bancaire correspondant au solde de tout compte effectué en date du 24 décembre 2019 pour un montant de 162 348,49€.'

— le bulletin de paie du mois de décembre 2019 faisant apparaître un net à payer de 162 348,49€

— le reçu pour solde de tout compte et le tableau de calcul de l’indemnité de mise à la retraite (164 634,78€) calculée sur la base des douze derniers mois rémunérés à 100% (mars 2015 à février 2016)

— le bulletin de paie du salarié du mois de janvier 2016 portant la mention de la primes exceptionnelle de 90 000€ et le bulletin de paie du mois de février 2016 comportant la ligne CESSION VEHICULE 16 828€

— le certificat de travail du 30 décembre 2019 récapitulant la carrière de M. [R] du 2 novembre 1987 au 29 février 2016, suivie de la période de suspension de contrat pour consommation du CET du 1er mars 2016 au 31 décembre 2019

— le courriel de M. [R] du 9 janvier 2020 dans lequel le salarié conteste l’absence d’intégration dans le calcul de l’indemnité de départ en retraite des primes perçues (bulletins de paie de janvier et février 2016), invoquant les précédents de deux anciens cadres Messieurs [G] et [Z] et de l’avantage en nature lié à la vente de son véhicule de fonction à l’euro symbolique et la réponse de l’association employeur (M. [T]) du 21 janvier 2020 dans les termes suivants : 'Nous avons réexaminé ton solde de tout compte qui nous semble conforme aux règles sociales et fiscales en vigueur. Ton indemnité brute de départ de 164 634,78 euros s’inscrit dans le cadre d’une mise à la retraite par l’employeur qui ouvre droit à l’indemnité légale de licenciement (code du travail art.L.1237-7). Le détail de calcul qui t’a été communiqué prend en compte, comme le prévoient les textes, les rémunérations perçues au cours des douze derniers mois précédant le début de ton CET (mars 2015 à février 2016) à l’exception de toute gratification et avantage en nature exceptionnels dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires, et qui sont attribués à l’occasion d’un événement unique. La demande d’intégration de la prime exceptionnelle et de l’avantage en nature cession voiture par [N] [P] ne visait que le calcul du forfait mensuel CET afin de maintenir un niveau de rémunération, durant le CET, équivalent à 88% de ton précédent salaire annuel, pour un CET avec un taux de consommation de 57,71%, dans l’optique d’un mécanisme de retraite progressive.'

— la lettre RAR du salarié du 12 février 2020 dans laquelle il confirme en ces termes sa contestation : 'la base de référence (pour le calcul de l’indemnité de mise à la retraite) ne prend pas en compte 2 gratifications que m’a octroyées [16] sous forme, l’une de prime exceptionnelle de 90 000€ (janvier 2016) et l’autre du rachat à l’euro symbolique de mon véhicule de fonction pour 16 828€ (février 2016), qui font pourtant bien parties de ma rémunération sur la période de référence pour le calcul de l’IRT… Je me vois dans l’obligation de formaliser ma demande pour que soient réintégrées dans ma rémunération, comme le prévoient les textes conventionnels, toutes les rémunérations inclues dans mes appoitements des douze mois précédant mon départ en CET, y compris ces deux gratifications. En effet, les textes conventionnels ne prévoient qu’une seule exclusion, à savoir celle-à juste titre-de la prise en compte de frais remboursés.' et la réponse de l’association employeur du 21 février 2020 en ces termes : 'Ces deux montants (la prime exceptionnelle de 90 000€ versée en janvier 2016 et l’avantage en nature de 16 828€ correspondant à la différence entre la valeur du véhicule et le montant auquel il vous a été cédé par [16] en février 2016), qui traitaient votre situation individuelle, ne sont pas conventionnels, ni issus d’un accord collectif. Ils ne peuvent donc être intégrés dans l’assiette de votre indemnité de rupture versée en décembre 2019. Par mail du 21 juillet 2015 et alors que vous étiez directeur des ressources humaines, le directeur général, [N] [P], a bien indiqué que la prime exceptionnelle avait pour seule conséquence d’être intégrée au calcul du forfait rémunérant votre compte épargne temps consommé à 57,14% du 1er mars 2016 au 31 décembre 2019. Ainsi, le taux de remplacement durant la consommation de votre compte épargne temps vous assurait environ 88% de votre salaire conventionnel précédant le début de consommation de ce compte épargne temps.Concernant les deux cas que vous évoquez, où une prime exceptionnelle a été intégrée aux salaires de référence de l’indemnité de rupture, il s’agit également de situations particulières où nous avions adapté le calcul selon vos instructions de l’époque. Il ne s’agit pas du cas général des collaborateurs quittant [15]. Je confirme ainsi le bien-fondé du calcul de votre indemnité de mise à la retraite, le montant le plus favorable du calcul conventionnel habituel et du calcul légal vous ayant été appliqué, soit 164 634,78€ bruts.'

— la lettre du salarié non datée dans laquelle ce dernier conteste la rémunération versée pendant les 48 mois de son CET selon les textes conventionnels applicables et celle du 2 mars 2020 dans laquelle il réaffirme ses réclamations

— la lettre de mise en demeure de l’avocat de M. [R] du 1er juin 2020 sur les deux points en litige (assiette de calcul de la rémunération pendant le CET basée sur l’intégralité de la rémunération brute des 12 mois précédents incluant les primes et avantages en nature – recalcul de l’indemnité de mise à la retraite en tenant compte de l’usage en vigueur dans l’entreprise appliqué à deux autres cadres de l’entreprise) et la réponse de l’association employeur du 10 août 2020 faisant valoir :

.s’agissant du calcul de l’indemnité versée pendant la période CET, que l’avantage en espèces correspondant à la différence de valeur du véhicule de fonction et le prix de sa cession constitue non une prime mais un avantage en espèces exceptionnel et unique n’ayant pas vocation à être inclus dans l’assiette de son calcul, que si le directeur général de l’époque avait donné son accord pour que la prime exceptionnelle de 90 000€ versée en janvier 2016 à M. [R] soit intégrée dans l’assiette de calcul de son forfait CET, cette dérogation exceptionnelle avait pour finalité de lui permettre de percevoir, pendant sa période de CET, environ 88% de son salaire net habituel mensuel antérieur (et ce alors même que son CET était pris à 57,71%)

.s’agissant du calcul de l’indemnité de mise à la retraite et de la non-prise en compte de la prime de 90 000€ accordée en janvier 2016 et de l’avantage en espèces précité de 16 828€ en février 2016, que 'l’indemnité de mise à la retraite correspond à l’indemnité légale de licenciement (plus avantageuse en pratique que le montant ressortant de l’indemnité de départ à la retraite visée à l’article 18 du Protocole de raccordement), que la jurisprudence, s’agissant de l’indemnité légale de licenciement, a précisé qu’une gratification bénévole dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique n’a pas le caractère de salaire au sens des dispositions applicables en matière d’indemnités de rupture… et ne doit pas être prise en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture (Cass soc 14 octobre 2009 n°0745587). Selon cette jurisprudence, la prime exceptionnelle de 90 000 euros n’avait pas à être incluse, de même que l’avantage en espèces de 16 828 euros évoqués au point 1 du présent courrier. Au surplus, il n’y a aucune autorisation exceptionnelle de la Direction générale visant à déroger à cette règle. Si, comme l’indique Monsieur [R], deux salariés ont pu bénéficier de l’intégration d’une prime exceptionnelle dans le calcul de leur indemnité de mise à la retraite, ces deux seules dérogations ne sauraient constituer une règle ou un usage (qui nécessite un caractère de constance, de généralité et de fixité). Comme l’indiquait Monsieur [T] à Monsieur [R] dans son courrier du 21 février 2020, la décision d’inclure ces primes avait été prise à l’époque sur instructions de Monsieur [R] qui, en sa qualité de Directeur des ressources humaines de [16], avait géré ces cas. Néanmoins, le principe n’a jamais été appliqué ensuite. Seules les primes dites 'régulières’ sont prises en considération dans l’assiette de calcul de l’indemnité de mise à la retraite. Au-delà, il apparaît utile de relever que les deux indemnités concernées prises en compte à l’époque n’étaient aucunement comparables en termes de montant aux éléments de rémunération que souhaite intégrer Monsieur [R].'

— l’accord sur le compte épargne temps du 6 juillet 1995 dont l’article 5 – Indemnisation dispose:

'L’indemnité versée au salarié après le départ en congé épargne-temps est maintenue à hauteur de l’intégralité de la rémunération brute perçue pendant les douze derniers mois précédant le départ, rapportée à une activité à taux plein pour les salariés ayant opté pour un travail à temps partiel… Cette indemnité présente le caractère d’un salaire et est soumise à ce titre au versement des cotisations sociales et fiscales dans les mêmes conditions qu’un salaire d’activité.'

— le courriel adressé au salarié par M. [T] le 2 mars 2015, sur son interrogation, rédigé comme suit : 'Je te transmets la dernière note de référence relative aux assiettes des différentes primes. Pour le calcul du forfait mensuel CET, on prend bien en compte 1/12ème de l’ensemble des rémunérations (toutes primes comprises) touchées les 12 mois précédents le départ en CET. Les 249 jours par an ne servent qu’à déterminer la date de début du CET par rapport à l’épargne constituée en jours. Pour la base de l’IRT suivant le CET, on retient bien la base des mêmes 12 derniers mois de rémnération acualisés selon la variation de la valeur du point à la date de départ à la retraite.'

— l’attestation du 18 mai 2016 de M. [T], directeur de la gestion administrative et technique des ressources humaines de l’association employeur selon laquelle M. [R] a perçu avec ses salaires de janvier et février 2016 un montant brut de 106 828€ 'dans le cadre d’une mise à la retraite qui interviendra le 1er janvier 2020 et avant son départ en retraite progressive le 1er mars 2016, avec la mention suivante : 'Ce montant se décompose ainsi :

— une prime exceptionnelle brute d’un montant de 90 000€

— Suite au rachat de son véhicule de fonction pour I€ un avantage en nature brut de 16 828€

taux de charges sociales déductibles à la charge du salarié : 10,21%

Montant net imposable des indemnités et avantages perçus 95 920,86€'

— la note émanant de l’association employeur sur le régime juridique et fiscal des avantages en espèce et en nature

— le courriel de M. [P], directeur général, à M. [T] (et cf. M. [A]) du 21 juillet 2015 libellé ainsi : 'La sortie des effectifs 'actifs’ est à prévoir pour fin février 2016, [U] ([R]) utilisera son CET, voire en combinant avec ses droits à retraite progressive pour faire la jonction avec la liquidation de ses droits à retraite à taux plein. Je vous laisse le soin de voir avec lui les modalités précises pour traiter cette période au plan administratif. Les points essentiels que j’ai traités avec lui sont :

.versement d’une prime exceptionnelle avec la paie de janvier 2016 de 90 000€

.prise en charge de ses frais de déménagement

.rachat de sa voiture pour un euro symbolique.

Je vous remercie de m’informer d’éventuelles difficultés quant à l’application du contenu de ce mail.'

— le courriel de M. [T] adressé au salarié le 16 juillet 2015 en ces termes : 'pour faire suite à notre point de gestion, je te confirme de garder inchangée la méthode de calcul valorisant tant les jours CET que le calcul de l’IRT en prenant les sommes gagnées dans les 12 derniers mois de présence (y compris primes). C’est sous cet angle qu’ont été étudiés les cas de [J] [G], [S] [Z]. Et a priori, il en sera de même pour les suivants.'

— le protocole de raccordement [15] à la convention collective nationale de travail du personnel des institutions de retraite complémentaire du 9 décembre 1993 dont il convient d’extraire l’article 18 Départ à la retraite (qui se substitue à l’article 17 de la CCN de 1993) rédigé comme suit :'L’indemnité de licenciement n’est pas due en cas de départ à la retraite… Le calcul de l’indemnité de départ à la retraite est effectué sur la base du douzième des appointements annuels, à l’exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais. Pour le salarié dont l’emploi à plein temps a été réduit dans le cadre d’une convention de préretraite progressive, ainsi que dans le cadre de la retraite progressive, les appointements annuels pris en considération pour le calcul de l’indemnité de départ à la retraite sont reconstitués pour correspondre à ceux qu’il aurait perçus pour un même travail à plein temps.

— le tableau comparatif des primes versées aux différentes dates sur les années 2007 à 2020 et le tableau qui aurait été joint à l’email de M. [T] du 2 mars 2015 faisant apparaître les rubriques sur le logiciel de calcul des paies.

Le contrat de travail de M. [R] à durée indéterminée à temps complet du 14 mai 2012 en qualité de directeur des ressources humaines de l’association [15], prévoyait en son article 6 : 'Avantage en nature : Monsieur [R] conservera le bénéfice de sa voiture de fonction. Ainsi que la prise en charge du loyer de l’appartement de fonction qu’il occupe à [Localité 14].', en sorte que le salarié se voyait reconnaître un avantage en nature consistant en l’attribution et l’usage d’un véhicule de fonction, cette clause contractuelle ne pouvant être interprétée en revanche comme prévoyant l’attribution du véhicule de fonction en propriété au salarié au cours de l’exécution de son contrat de travail ou au jour de sa rupture.

L’article 5 'Indemnisation de l’accord sur le compte épargne temps’ du 6 juillet 1995 dispose:'L’indemnité versée au salarié après le départ en congé épargne-temps est maintenue à hauteur de l’intégralité de la rémunération brute perçue pendant les douze derniers mois précédant le départ, rapportée à une activité à taux plein pour les salariés ayant opté pour un travail à temps partiel… Cette indemnité présente le caractère d’un salaire et est soumise à ce titre au versement des cotisations sociales et fiscales dans les mêmes conditions qu’un salaire d’activité.'

Le protocole de raccordement [15] à la convention collective nationale de travail du personnel des institutions de retraite complémentaire du 9 décembre 1993 dont il convient d’extraire l’article 18 Départ à la retraite (qui se substitue à l’article 17 de la CCN de 1993) est rédigé comme suit :'L’indemnité de licenciement n’est pas due en cas de départ à la retraite… Le calcul de l’indemnité de départ à la retraite est effectué sur la base du douzième des appointements annuels, à l’exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais. Pour le salarié dont l’emploi à plein temps a été réduit dans le cadre d’une convention de préretraite progressive, ainsi que dans le cadre de la retraite progressive, les appointements annuels pris en considération pour le calcul de l’indemnité de départ à la retraite sont reconstitués pour correspondre à ceux qu’il aurait perçus pour un même travail à plein temps.'

Il résulte de la lecture combinée de ces textes que l’indemnisation pendant le CET, comme l’indemnité de licenciement, doit être calculée sur la base des appointements bruts reconstitués qui auraient été perçus par le salarié pendant la période concernée, lesquels comprennent les éléments de salaire tels que définis par la jurisprudence, fixes et variables, primes, avantages en nature et compléments de salaire, sans intégrer les gratifications bénévoles dont l’employeur fixe discrétionnairement le montant et que le salarié bénéficiaire reçoit de manière exceptionnelle, individuelle et unique. En l’espèce, la cession à titre gratuit à M. [R] de son véhicule de fonction résulte des termes du courriel de M. [P], directeur général de l’association [16], envoyé à M. [T] (et cf. M. [A]) le 21 juillet 2015 libellé ainsi : 'La sortie des effectifs 'actifs’ est à prévoir pour fin février 2016, [U] ([R]) utilisera son CET, voire en combinant avec ses droits à retraite progressive pour faire la jonction avec la liquidation de ses droits à retraite à taux plein. Je vous laisse le soin de voir avec lui les modalités précises pour traiter cette période au plan administratif. Les points essentiels que j’ai traités avec lui sont:

.versement d’une prime exceptionnelle avec la paie de janvier 2016 de 90 000€

.prise en charge de ses frais de déménagement

.rachat de sa voiture pour un euro symbolique.

Je vous remercie de m’informer d’éventuelles difficultés quant à l’application du contenu de ce mail.'

Il en résulte que :

— L’abandon en propriété à titre gratuit à M. [R] de son véhicule de fonction constitue une gratification unique et exceptionnelle résultant de l’accord intervenu entre les parties, qui ne saurait constituer un élément de salaire au sens des textes précités et entrer ainsi dans l’assiette de calcul de l’indemnité CET.

— Il n’y a pas lieu en conséquence d’intégrer la valeur de cession du véhicule pour sa valeur résiduelle dans le calcul de la rémunération CET, comme le réclame M. [R], lequel ne saurait invoquer :

* de première part, l’intégration de la prime exceptionnelle de 90 000€ qui lui a été attribuée au mois de janvier 2016 dans le calcul de la rémunération pendant la période CET, alors qu’il s’agissait, conformément à l’accord des parties à la suite de la négociation, d’effectuer le calcul du forfait mensuel CET en intégrant ladite prime exceptionnelle afin de garantir au salarié un niveau de rémunération, durant le CET, équivalent à 88% de son précédent salaire annuel, pour un CET avec un taux de consommation de 57,71%, dans le cadre d’un mécanisme de retraite progressive,

* de seconde part, la comptabilisation de la somme de 16 828€ comme un avantage en nature brut, tel qu’il est écrit dans l’attestation de l’association [15] du 18 mai 2016 et qui apparaît sur le bulletin de salaire de M. [R] du mois de février 2016, s’agissant seulement pour l’association [15] de faire apparaître l’avantage exceptionnel valorisé soumis à cotisation à hauteur de la valeur marchande du bien dont l’assiette fiscale et sociale est égal à la valeur du véhicule pour le calcul des contributions et impôts individuels afférents.

S’agissant du recalcul opéré par M. [R] à titre subsidiaire de l’indemnité CET, si M. [R] justifie l’exactitude de son calcul soit : base mensuelle à taux plein de 285 645,03€ (rémunération brute des 12 mois précédents) / 12 = 23 803,75€, soit une rémunération brute au titre de l’activité partielle du salarié de 57,71% de 13 737,14€ et non de 12 804,26€, il ne s’explique pas sur les sommes déduites par l’association [15] au titre de divers avantages en nature qui lui auraient été réglés et qu’il conteste, s’agissant notamment du paiement de la taxe d’habitation de son logement de fonction.

La cour n’est en conséquence pas en mesure de se prononcer sur le bien-fondé de sa réclamation, précision donnée que le conseil des prud’hommes ne s’est pas expliqué dans sa décision l’ayant amené à faire droit à la demande en paiement d’un 'rappel de rémunération de 55 557,27€ bruts dans la limite de la prescription de 31 mois'.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement et de débouter M. [R] de sa demande principale de condamnation de l’Association [15] à lui payer la somme de 55 557,27 euros bruts à titre de rappel de rémunération pendant la période CET et de sa demande subsidiaire à lui payer celle de 28 919,59 euros bruts du même chef.

Sur le calcul de l’indemnité de mise à la retraite

Exposé des moyens

8. L’association [15] fait valoir :

— que M. [R] réclame la prise en compte dans l’assiette de calcul de son indemnité de mise à la retraite, tout à la fois :

.la prime de 90 000€ accordée au mois de janvier 2016

.l’avantage en espèces de 16 828€ consenti au mois de février 2016, en vertu d’un usage et d’un engagement unilatéral de l’employeur

— que M. [R] réclame au subsidiaire l’application du protocole [7] de raccordement du 9 décembre 1993

— que ledit protocole à la CCN du travail du personnel des institutions de retraites complémentaires prévoit en son article 18 que : 'le calcul de l’indemnité de départ à la retraite est effectuée sur la base du 12ème des appointements annuels, à l’exception des sommes versées à titre de remboursement de frais. Pour le salarié dont l’emploi à plein temps a été réduit dans le cadre d’une convention de préretraite progressive ainsi que dans le cadre de la retraite progressive, les appointements annuels pris en considération pour le calcul de l’indemnité de départ à la retraite sont reconstitués pour correspondre à ceux qu’il aurait perçus pour un même travail à plein temps.'

— que ce même article dispose que l’indemnité comporte 'une part fixe égale à 2 mois d’appointements et une part variable calculée en fonction de la durée d’ancienneté, sur la base de 7/30ème de mois par année d’ancienneté. Son montant total ne peut excéder 9 mois d’appointements.'

— que les dispositions conventionnelles sont moins favorables que les dispositions légales en matière d’indemnité légale de licenciement, dont il convient dès lors de déterminer l’assiette de calcul

— que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, en application de l’article [J] 1234-4 du code du travail :

.soit la moyenne mensuelle des 12 dermiers mois précédant le licenciement

.soit le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versés au salarié pendant cette période, ne doit être prise en compte qu’au prorata temporis

— que s’il convient de prendre en compte l’ensemble des éléments de rémunération, fixes ou variables, les primes, avantages en nature et compléments de salaire, il convient en revanche de déduire les gratifications bénévoles attribuées à l’occasion d’un événement particulier dont le montant et les bénéficiaires sont déterminés de manière discrétionnaire par l’employeur (Cass soc 14 octobre 2009 n°0745587) ainsi que les sommes correspondant à des remboursements de frais qui n’ont pas le caractère de salaire (Cass soc 31 janvier 2006 n°04440571) et les plus values réalisées par le salarié lors de la levée de ses stocks options ainsi que les sommes à lui versées au titre de la participation de l’intéressément

— que les sommes correspondant au rachat des droits capitalisés dans le CET sont également exclues de la base de calcul de l’indemnité légale de licenciement, l’administration considérant que la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat instituée par la loi n°2018-1213 du 24 décembre 2018 ne doit pas être prise en compte en raison de sa nature non récurrente ( Instruction n°DSS 5B- 2019- 29 -6 février 2019) tandis que sont prises en compte les gratifications constantes, fixes et générales ayant par conséquent un caractère obligatoire

— que le bulletin de salaire de janvier 2016 fait état d’une prime exceptionnelle de 90 000€ et celui du mois de février 2016 d’une cession du véhicule de fonction d’un montant de 16 828€, s’agissant de deux avantages de nature exceptionnelle négociés au moment du départ de M. [R] (courriel confidentiel du 21 juillet 2015 du directeur général M. [P] à M. [T], directeur de la gestion administrative et technique des RH)

— que M. [R] affirme à tort qu’il existerait un usage d’entreprise et un engagement unilatéral de l’employeur, à défaut qu’il conviendrait d’appliquer le protocole [7] de raccordement du 18 avril 2008

— que l’existence d’un usage suppose la constante, la généralité et la fixité de la pratique permettant d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers les salariés, tandis que M. [R] se borne à invoquer deux cas concernant deux cadres (Messieurs [G] et [Z]) dont la prime exceptionnelle aurait été intégrée dans le calcul de l’indemnité de mise à la retraite, alors qu’il s’agit de deux cas exceptionnels

— que le montant de la prime versée à M. [R] est d’un montant exceptionnel

— que le courriel du 21 juillet 2015 ne concernait que la problématique de la période CET, en sorte que son auteur ne pouvait pas imaginer que M. [R] s’en prévaudrait, s’agissant au surplus d’un raccourci non exhaustif puisqu’il était joint un tableau précis qui ne prévoyait aucune rubrique au titre d’une prime exceptionnelle individuelle et aucun avantage en espèce concernant la reprise du véhicule de fonction pour un euro

— que s’agissant de la prétendue application du protocole [7] de raccordement du 18 avril 2008, se substituant pour certains articles à la convention collective nationale de travail du personnel des institutions de retraites complémentaires du 9 décembre 1993, il ne peut pas être fait application d’une jurisprudence rendu pour un cas particulier -l’indemnité de licenciement- à un cas différent-l’indemnité de départ à la retraite.

9. M. [R] rétorque :

— qu’il y a lieu de faire application du protocole de raccordement [15] à la CCN de travail du personnel des institutions de retraite complémentaire du 9 décembre 1993 et plus particulièrment de son article 18 que l’association employeur écarte au prétexte qu’il est moins favorable compte tenu de la règle de l’indemnité de mise à la retraite au regard du droit commun

— qu’en réalité, lorsqu’une indemnité conventionnelle est prévue, l’intéressé bénéficie de l’indemnité la plus favorable entre l’indemnité conventionnelle et l’indemnité légale (Cass soc 15 octobre 1969 n°6840570) , la comparaison s’effectuant globalement et la disposition la plus favorable s’appliquant dans son intégralité même si l’une de ses composantes est moins avantageuse que celle prévue par la loi (Cass soc 29 janvier 1997 n°9445309)

— que la Cour de cassation a décidé que si la convention collective prévoit que l’indemnité de licenciement est calculée sur la base de la rémunération totale servant de référence, à la seule exclusion des gratifications exceptionnelles, il n’y a pas lieu d’exclure de l’assiette de calcul de la participation l’intéressement et l’abondement

( Cass soc 11 mars 2015 n°1413036)

— qu’il y a lieu en conséquence de rechercher, par une appréciation globale avantage par avantage, le régime d’indemnité de retraite le plus favorable au salarié (Cass soc 13 juillet 2017 n°1529124), ce dont il résulte que pour le salarié dont l’emploi à plein temps a été réduit dans le cadre d’une convention de préretraite progressive ainsi que dans le cadre de la retraite progressive, les appointements annuels pris en considération pour le calcul de l’indemnité de départ à la retraite doivent être reconstitués pour correspondre à ceux qu’il aurait perçus pour un même travail à temps plein

— que l’assiette de l’indemnité de mise à la retraite doit donc selon le protocole être basée sur les 12 derniers mois en CET, qui doit être ramenée à 100% au lieu des 57,71% du CET, soit la somme de 302 473,03€ comprenant les appointements annuels, à l’exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais

— que l’indemnité de mise à la retraite est donc :

25 206,08 x 2 + 7/30 x 25 206,08 x 32 = 238 616,96€ soit 226 854€ puisque l’indemnité de mise à la retraite ne peut pas excéder 9 mois de salaire

— que le rappel d’indemnité qui lui est dû est donc : 226 854 – 164 634,78 = 62 219,22€

— que l’usage dans l’entreprise résulte du calcul de l’indemnité de mise à la retraite tel qu’effectué pour deux salariés cadres, précision donnée que l’usage n’a pas à être accordé à tout le personnel mais peut être attribué à une catégorie de ce dernier, que le courriel du 2 février 2015 (pièce n°21) permet de conclure à la fixité et à la constance de l’usage dont il entend se prévaloir

— qu’à tout le moins, il s’agit d’un engagement unilatéral de l’employeur (Cass soc 8 juillet 2010 n°0940947 et 3 février 2010 n°0844476), ce qui résulte des correspondances échangées entre les parties

— qu’à titre subsidiaire, en cas d’infirmation du jugement, si la somme correspondant au rachat du véhicule devait être exclue de l’assiette de la période CET, il conviendrait alors de retenir la somme de 302 473,03 – 16 828 = 285 645,03€ et une indemnité de mise à la retraite de 225342,17€, soit 214233,75€ in fine, puisque l’indemnité ne peut pas excéder 9 mois de salaire et une somme lui restant due de 214 233,75 – 164 634,78 = 49 598,97€.

Réponse de la cour

10. M. [R] réclame la prise en compte dans l’assiette de calcul de son indemnité de mise à la retraite, tout à la fois :

.de la prime de 90 000€ accordée au mois de janvier 2016

.de l’avantage en espèces de 16 828€ consenti au mois de février 2016, en vertu d’un usage et d’un engagement unilatéral de l’employeur

— au subsidiaire, l’application du protocole [7] de raccordement du 9 décembre 1993.

L’article 18 Départ à la retraite (qui se substitue à l’article 17 de la CCN de 1993) du protocole de raccordement [15] à la convention collective nationale de travail du personnel des institutions de retraite complémentaire du 9 décembre 1993 est rédigé comme suit:'L’indemnité de licenciement n’est pas due en cas de départ à la retraite… Le calcul de l’indemnité de départ à la retraite est effectué sur la base du douzième des appointements annuels, à l’exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais. Pour le salarié dont l’emploi à plein temps a été réduit dans le cadre d’une convention de préretraite progressive, ainsi que dans le cadre de la retraite progressive, les appointements annuels pris en considération pour le calcul de l’indemnité de départ à la retraite sont reconstitués pour correspondre à ceux qu’il aurait perçus pour un même travail à plein temps.'

L’indemnité comporte 'une part fixe égale à 2 mois d’appointements et une part variable calculée en fonction de la durée d’ancienneté, sur la base de 7/30ème de mois par année d’ancienneté. Son montant total ne peut excéder 9 mois d’appointements.'

Comme il a été dit précédemment, il résulte de ce texte que l’indemnité de départ en retraite, comme l’indemnité de licenciement, doit être calculée sur la base des appointements bruts reconstitués qui auraient été perçus par le salarié pendant la période concernée, lesquels comprennent les éléments de salaire tels que définis par la jurisprudence, fixes et variables, primes, avantages en nature et compléments de salaire, sans intégrer les gratifications bénévoles dont l’employeur fixe discrétionnairement le montant et que le salarié bénéficiaire reçoit de manière exceptionnelle, individuelle et unique. Il n’y a pas lieu en conséquence d’intégrer dans le calcul la prime exceptionnelle de 90 000€ accordée en janvier 2016 et celle de 16 828€ consenti au mois de février 2016 au titre de l’abandon de la propriété du véhicule de fonction au salarié, s’agissant de deux avantages de nature exceptionnelle négociés au moment du départ de M. [R] (courriel confidentiel du 21 juillet 2015 du directeur général M. [P] à M. [T], directeur de la gestion administrative et technique des RH) ne présentant pas le caractère de constante, de fixité et de généralité dont résulterait leur caractère obligatoire. C’est donc la somme de 195 645,03€ qui doit être retenue au titre des appointements annuels perçus par M. [R] soit le calcul suivant :

195 645,03 / 12 = 16 303,75€ mensuels de salaire

indemnité de mise à la retraite : 16 303,75 x 2 + 7/30ème x 16 303,75 x 32 = 154 342,16€, ce dont il se déduit, M. [R] ayant perçu la somme de 164 634,78€ (tableau n°7 des pièces versées aux débats par le salarié) et s’agissant de la recherche, par une appréciation globale, avantage par avantage, du régime d’indemnité de retraite le plus favorable à M. [R], nécessitant la comparaison du montant calculé de la dite indemnité en application des règles conventionnelles et des règles légales, qu les dispositions conventionnelles sont moins favorables que les dispositions légales, fondées sur la formule la plus avantageuse pour le salarié, en application de l’article [J] 1234-4 du code du travail. M. [R] ne peut pas valablement invoquer sucessivement, pour réclamer l’intégration de la prime de 90 000€ dans l’assiette de calcul de son indemnité de mise à la retraite :

— le courriel de l’association [15] du 2 mars 2015

— le courriel du 12 janvier 2016, dès lors que :

.le premier adressé au salarié par M. [T] le 2 mars 2015, sur son interrogation est rédigé comme suit : 'Je te transmets la dernière note de référence relative aux assiettes des différentes primes. Pour le calcul du forfait mensuel CET, on prend bien en compte 1/12ème de l’ensemble des rémunérations (toutes primes comprises) touchées les 12 mois précédents le départ en CET. Les 249 jours par an ne servent qu’à déterminer la date de début du CET par rapport à l’épargne constituée en jours. Pour la base de l’IRT suivant le CET, on retient bien la base des mêmes 12 derniers mois de rémunération actualisés selon la variation de la valeur du point à la date de départ à la retraite.', en sorte qu’il se limite au rappel des règles de calcul de l’indemnité de retraite progressive sur la base des 12 derniers mois de rémunération actualisés selon la valeur du point à la date de départ du salarié, sans prévoir la prise en compte de la prime exceptionnelle de 90 000€ dans le calcul, la mention 'toutes primes comprises’ devant être comprise comme faisant référence aux primes fixes et variables comprises dans les éléments de salaire tels que définis par la jurisprudence, sans qu’il ait été convenu entre les parties l’intégration de cette gratification bénévole dont l’employeur a fixé discrétionnairement le montant et que le salarié a reçue de manière exceptionnelle, individuelle et unique.

.le second adressé à M. [P] par M. [T] le 12 janvier 2016, rédigé comme suit : 'Afin de clarifier au mieux, je vous communique le calcul du forfait CET tel que [U] m’a présenté votre accord : Avec ce calcul, intégrant la prime exceptionnelle de janvier 2016, le forfait CET pour un 100% ressort à 271 825 / 12 = 22 652 euros. [U] prenant son CET sur une période longue, au taux de 51,71%, percevrait dont un forfait de 13 072 euros / mois sur 12 mois soit 156864 euros brut par an (le CET est payé par un forfait identique sur 12 mois, il n’y a plus de calcul de prime de vacances et prime de 13ème mois). Sa rémunération théorique en 2015 est de 12 798 x 14 mois = 179 172 euros. [U] percevrait donc l’équivalent d’environ 88% de son salaire précédent pour un CET de consommation de 57,71%.' ayant donné lieu à la réponse de M. [P] en ces termes : 'Merci à nouveau pour ce mail qui lève toute ambiguïté sur les conséquences de ma décision d’une prime exceptionnelle en 01/16. Je vous confirme mon accord sur ces modalités de départ pour [U] [R].', ce dont il se déduit l’accord des parties sur l’intégration de la prime exceptionnelle dans le calcul de la rémunération CET mais nullement dans celui de l’indemnité de mise à la retraite.

M. [R] affirme à tort par ailleurs qu’il existerait un usage d’entreprise ou un engagement unilatéral de l’employeur et, à défaut qu’il conviendrait d’appliquer le protocole [7] de raccordement du 18 avril 2008. L’existence d’un usage suppose la constance, la généralité et la fixité de la pratique permettant d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers les salariés concernés, tandis que M. [R] se borne à invoquer deux précédents concernant deux cadres (Messieurs [G] et [Z]) dont la prime exceptionnelle aurait été intégrée dans le calcul de l’indemnité de mise à la retraite sur instruction de M. [R] lui-même en sa qualité de directeur RH, alors qu’il s’agit de deux cas exceptionnels dont on ne peut déduire l’existence de l’avantage prétendu, faute de constance, de généralité et de fixité, les primes exceptionnelles dont s’agit étant fixées discrétionnairement par l’association [15] intuitu personae dans leur existence et leur montant ( ce que révèle le courriel de M. [R] du 2 février 2015 adressé à M. [P] pour la fixation de l’indemnité de retraite de M. [G] dans lequel il suggère un montant de prime exceptionnelle sur le mois de juillet 2015) à des salariés cadres, appréciée de manière individuelle et discrétionnaire, sans précision de la catégorie d’appartenance des cadres concernés au sein de l’organisme. Par ailleurs, rien ne permet de fonder l’engagement unilatéral de l’association [15] prétendu à l’analyse des pièces précitées, l’intention de celle-ci étant au contraire clairement rappelée dans les courriels adressés au salarié le 21 janvier 2020 par M. [T] et dans la réponse qu’elle a donné le 10 août 2020 aux réclamations du salarié, tandis que le courriel de M. [T] adressé à M. [R] le 16 juillet 2015 (pièce n°31 de l’association [15]) est ambigu en ce qu’il se limite à préciser que pour le calcul de la rémunération CET et de l’IRT, sont prises en compte les sommes gagnées dans les 12 derniers mois de présence (y compris primes) et que 'c’est sous cet angle qu’ont été étudiés les cas de [J] [G], [S] [Z]. Et a priori, il en sera de même pour les suivants.', ce qui ne permet pas de se convaincre de l’engagement de l’association employeur à l’égard de M. [R] de prendre en compte la prime exceptionnelle dans l’assiette de calcul de son indemnité de départ en retraite. Il y a lieu en conséquence d’infirmer la décision du conseil des prud’hommes et de rejeter les demandes de M. [R] au titre du rappel de droit sur son indemnité de mise à la retraite.

Sur les demandes accessoires

11.L’association [15] demande la condamnation de M. [R] aux dépens d’appel et à lui payer la somme de 10 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [R] demande la condamnation de l’association [15] aux dépens d’appel, outre à lui payer la somme de 4 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

12. M. [R] doit être condamné aux dépens et à payer à la société [15] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement rendue par le conseil de prud’hommes de Bordeaux en son entier et, statuant à nouveau sur le tout :

Déboute M. [R] de ses demandes tant principales que subsidiaires

Condamne M. [R] aux dépens et à payer à l’association [15] la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par Evelyne Gombaud, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Evelyne Gombaud Marie-Hélène Diximier