SA/DD

COPIE OFFICIEUSE

COPIE EXÉCUTOIRE

M^e Franck LAVOUE

SCP X, LEAL

LE : 10 NOVEMBRE 2016

avis au Ministère Public

LE : 10 NOVEMBRE 2016

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 10 NOVEMBRE 2016

N° – Pages

Numéro d’Inscription au Répertoire
Général

: 16/00096

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de CHÂTEAUROUX en date du 06 Janvier 2016

PARTIES EN CAUSE

:

I – M. Y Z

né le XXX à XXX)

XXX

XXX

Représenté et plaidant par M^e Franck LAVOUE, avocat au barreau de CHÂTEAUROUX

timbre dématérialisé n° 1265 1733 6484 7682

APPELANT

suivant déclaration du 19/01/2016

INCIDEMMENT INTIMÉ

II – SCP PONROY ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS
PROTERMA,

agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié XXX :

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e A X de la SCP
X, LEAL, avocat au barreau de

CHÂTEAUROUX

timbre dématérialisé n° 1265 1830 1688 5741

INTIMÉE

INCIDEMMENT APPELANTE

10 NOVEMBRE 2016

N° /2

COMPOSITION DE LA COUR

:

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2016 en audience publique, la Cour étant composée de :

M. DECOMBLE Premier
Président,

entendu en son rapport

M. FOULQUIER Président de
Chambre

M^me MERLET Conseiller

***************

GREFFIER LORS DES DÉBATS

: M^me GUILLERAULT

***************

Le dossier a été communiqué au Ministère
Public le 28 septembre 2016, date à laquelle il y a apposé son visa

et fait connaître son avis par mention au dossier, ce dont les parties ont été avisées par RPVA le même jour

***************

ARRÊT

:

CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure

civile.

***************

La SAS PROTERMA à Gargilesse (Indre) qui appartenait à son associé unique M. Y
Z avait pour

objet social la commercialisation et la pose d’appareils de chauffage, climatisation, ventilation, alarme et

protections électroniques.

Le 2 janvier 2010, M. Z distribuait des dividendes exceptionnels pour

400 000 .

L e 1 5 j u i n 2 0 1 0 , M . T h i e r r y R O G E R c é d a i t s e s 1 5 0 0 0 p a r t s s o c i a l e s à l a
S A R L A I D I F I C E

PARTICIPATIONS pour le prix provisoirement fixé à 50 000 , l’évaluation définitive devant intervenir sur

expertise.

Le 30 juin 2010, M. Z démissionnait de ses fonctions de gérant de la SAS
PROTERMA.

Le 25 novembre 2010, sur requête de la SARL AIDIFICE
PARTICIPATIONS, le Président du Tribunal de

Commerce de Tours désignait M. B, expert comptable, en qualité d’ expert pour établir les comptes

annuels de la SAS PROTERMA au 30 juin 2010. Celui-ci déposait un rapport le 12 mai 2011.

Le 16 juin 2011, le Président du Tribunal de Commerce de
Tours, saisi par M. Z en référé d’une

contestation de l’ordonnance du 25 novembre 2010, le déboutait de ses demandes.

Par arrêt du 16 février 2012, la Cour d’appel d’Orléans, infirmait l’ordonnance de référé du 11 juin 2011 et

rétractait la décision du 25 novembre 2010 désignant M. B au motif que cette désignation n’avait pas

respecté le principe du contradictoire.

**********************

Le 10 novembre 2010, le Tribunal de commerce de
Châteauroux plaçait la SARL AIDIFICE

PARTICIPATIONS en redressement judiciaire.

Le 24 novembre 2010, ce redressement judiciaire était converti en liquidation judiciaire et
Maître

BRO-RODDE était désigné en qualité de mandataire liquidateur judiciaire.

Par jugement du 16 février 2011, le Tribunal de commerce reportait la date de cessation des paiements de la

SARL AIDIFICE PARTICIPATIONS au 15 avril 2010.

Le 16 mars 2011, le Tribunal de commerce prononçait la confusion des patrimoines entre la SARL
AIDIFICE

PARTICIPATIONS et la SAS PROTERMA.

*********************

Le 24 octobre 2012, le mandataire liquidateur judiciaire saisit le Tribunal de commerce d’une demande de

sanction contre M. Z en qualité de dirigeant.

Par jugement du 2 C 2014, le
Tribunal de commerce désigne avant dire droit un expert en la personne de

M. D C.

Dans son rapport l’expert C estime qu’au 30 juin 2010, jour de la démission de M. Z de son

mandat de gérant, la situation de la SAS PROTERMA était :

Actif : 625 142,12

=> 377 329,61 d’immobilisations + 247 812,51 d’actif circulant

Passif : 625 142,12

Au vu de ce rapport d’expertise, le mandataire liquidateur judiciaire demande au Tribunal de commerce, en

application de l’article L 651-2 du code de commerce de condamner M. Z à payer, au titre du

comblement de l’insuffisance d’actif de la SAS PROTERMA, la somme de 272 713, 15 , outre celle de 3 000

en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 6 janvier 2016, le Tribunal de commerce de
Châteauroux condamne M. Z à payer la

somme de 50 000 au mandataire liquidateur judiciaire au titre du comblement de l’insuffisance d’actif de la

SAS PROTERMA, et celle de 2 000 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Y Z relève appel contre ce jugement.

Par conclusions du 1^er C 2016, il demande à la cour de :

— déclarer irrecevable l’appel incident du mandataire liquidateur judiciaire contre le jugement du 2 C 2014,

— réformer le jugement et de débouter le mandataire liquidateur judiciaire,

— le condamner à lui payer la somme de 5 000 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCP PONROY mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la SAS PROTERMA, par conclusions

du 2 mai 2016 :

a) relève appel incident contre le jugement du 2
C 2014 qui a écarté le rapport LECOMTE (pour en tirer

les conclusions utiles à sa démonstration….),

b) demande la confirmation du jugement du 6 janvier 2016 et la condamnation de M. Z à lui payer la

somme de 3 000 en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Procureur Général, par conclusions du 28 septembre 2016, estime que le jugement déféré doit être

confirmé.

Il fait observer que :

— la démonstration de l’insuffisance d’actif est acquise depuis le jugement du 24 novembre 2010 qui prononce

la liquidation judiciaire devenu définitif, peu importe les expertises.

— la faute la plus grave reprochée à M. Z consiste dans la distribution de dividendes pour 400 000 le 2

janvier 2010 alors que la situation comptable 2009/2010 révélait une baisse importante du chiffre d’affaires.

DÉCISION

1) Sur l’appel incident du mandataire liquidateur judiciaire contre le jugement du 2 C 2014

Il résulte des articles 544 et 545 du code de procédure civile précise que seul le dispositif d’une décision est

pris en considération pour l’exercice d’un appel d’une part, et que d’autre part, un jugement qui ordonne une

mesure d’instruction sans trancher une partie du principal, ne peut faire l’objet d’un appel indépendamment du

jugement sur le fond.

En l’espèce, l’appel formé par la SCP PONROY, es qualités, tend à voir réformer le jugement du 2
C

2014. Or, force est de constater que si ce jugement est bien rendu avant dire droit, le dispositif ne fait aucune

allusion au rapport d’expertise de M. B qui est intervenu en vertu d’une désignation annulée par la

cour d’appel d’Orléans.

Dans ces conditions, si l’appel incident formé contre le jugement du 2 C 2014 est régulier en la forme

puisqu’il intervient avec l’appel qui examine le litige sur le fond, il n’a cependant pas d’objet, le dispositif de

cette décision avant dire droit se limitant à désigner M. D C, expert, avec la mission d''établir

les comptes annuels de la SAS PROTERMA au 30 juin 2010".

Cet appel incident sera donc rejeté.

2) Sur l’appel principal formé par M. Z

L’article L651-2 du code du commerce prévoit que :
'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale

fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette

insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par

tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (…)'.

A) Sur l’insuffisance d’actif

Seule la gestion du dirigeant social, antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, peut

donner lieu à l’action en comblement de passif.

En l’espèce, le Tribunal de Commerce de Châteauroux a placé la SAS PROTERMA en redressement

judiciaire par jugement du 10 novembre 2010, la recherche de l’existence de l’insuffisance de l’actif à la date

du 28 juin 2010 date de la cessation des fonctions de M. Z en qualité de dirigeant de la
SAS

PROTERMA, est donc régulière.

L’incidence du jugement du 16 février 2011 qui reporte au 15 avril 2010 la date de cessation des paiements

initialement fixée au 9 novembre 2010, est significative de la réalité d’une situation financière compromise de

cette entreprise dès avant la cessation des fonctions de son dirigeant.

Il ressort des conclusions de l’expert judiciaire C que le résultat d’exploitation négatif (- 152 032 )

établi par l’expert comptable AUBIN TERRASSIER pour la
SAS PROTERMA au 30 juin 2010 n’est pas

remis en cause et que le résultat déficitaire de – 131 224,42 qui a été retenu initialement doit être porté à -

158 177,33 après correction.

Par ailleurs, si l’examen du bilan 'Passif’ au 31 décembre 2009 ne mentionnait aucune somme au titre des

'provisions pour risques', la somme de 88 602 est portée au 30 juin 2010.

Il résulte des éléments débattus que les litiges ou situations contentieuses dont les risques sont ainsi

provisionnés pour 88 602 sont essentiellement constitués par :

— des condamnations de la SAS PROTERMA en matière prud’homale prononcées par le Conseil des

Prud’hommes de Châteauroux avant le 28 juin 2010 (jugement BEAUJEAN le 16 juin 2010, jugement
PEREZ

le 7 juin 2010, jugement GIRARDEAU le 16 juin 2010) et l’ affaire KOVATCHITCH en cours devant le

Conseil des Prud’hommes de Niort (jugement le 13 octobre 2010),

— des situations contentieuses avec des clients portées en justice.

Dès lors, la provision pour risques qui n’apparaît en comptabilité qu’au 30 juin 2010, préexistait

nécessairement eu égard à la durée des procédures judiciaires en cours.

Parallèlement, le montant de 469 838,49 qui figure au titre de l’Actif 'instruments de trésorerie’ au bilan du

31 décembre 2009 n’existe plus le 30 juin 2010, vérifiant ainsi la distribution, le 2 janvier 2010, de ce montant

à lui même par M. Z, associé unique de la SAS PROTERMA à cette date.

Il résulte de ces constatations que le bilan de la SAS
PROTERMA au jour de la démission de M. Z, le

28 juin 2010, révèle l’existence d’une opération d’écriture comptable destinée à dissimuler une insuffisance

d’actif manifeste puisque les 'provisions pour risques’ ne sont pas compensées par l’augmentation des 'Autres

créances’ de l’actif qui passent de 136 264 à 180 075 .

B) Sur la faute de gestion du dirigeant social

L’analyse ci-dessus démontre qu’en décidant dès le 2 janvier 2010, de prélever pour lui même en qualité

d''Associé unique', sous l’appellation d’une 'distribution de dividendes’ la somme de 400 000 , alors que le

résultat de l’exercice affichait une perte de – 178 796,64 et que le bilan ne mentionnait pas les risques déjà

encourus et qui sont nécessairement révélés six mois plus tard pour plus de 86 000 , M. Y Z a

commis une faute de gestion directement en lien avec l’insuffisance d’actif constatée et d’autant plus

matérialisée par l’insuffisance de trésorerie dès le 15 avril 2010 pour faire face au passif exigible comme l’a

jugé le Tribunal de Commerce de
Châteauroux.

C) Sur le montant mis à la charge de M. Z

Considérant que les incidences directes des agissements de M. Z, en sa qualité de dirigeant unique de la

SAS PROTERMA à la date de sa démission ont placé l’entreprise dans une situation qui s’est révélée sans

avenir, d’une part, et que ce dirigeant a en connaissance de la situation de l’entreprise, prélevé une somme très

importante dans la trésorerie, privant celle-ci des liquidités pour faire face à court terme à son passif

immédiatement exigible, il sera condamné à verser la somme de 100 000 .

3) Sur la demande du mandataire liquidateur judiciaire de la SAS PROTERMA sur le fondement de

l’article 700 du code de procédure civile

La SCP PONROY mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la SAS PROTERMA, a été contrainte

de se défendre devant cette instance d’appel. Il lui sera alloué la somme de 2 500 .

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare recevable mais mal fondé l’appel incident formé par la SCP PONROY, es qualités, à l’encontre

du jugement du 2 C 2014, et l’en déboute ;

Confirme le jugement déféré, sauf à porter à cent mille euros (100 000) le montant dû par M. Y

Z à SCP PONROY, mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la SAS
PROTERMA

au titre du comblement partiel de l’insuffisance d’actif le 28 juin 2010 ;

Condamne M. Y Z à payer à la SCP PONROY mandataire judiciaire du redressement

judiciaire de la SAS PROTERMA la somme de 2 500 sur le fondement de l’article 700 du code de

procédure civile ;

Condamne M. Y Z aux dépens.

L’arrêt a été signé par M. E, Premier Président, et par M^me GUILLERAULT, Greffier

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PREMIER
PRÉSIDENT,

V. GUILLERAULT D. E