AFFAIRE : N° RG 24/00429

N° Portalis DBVC-V-B7I-HLWD

Code Aff. :

ARRET N°

C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Caen en date du 21 Décembre 2023 – RG n° 22/00289

COUR D’APPEL DE CAEN

1ère chambre sociale

ARRET DU 19 JUIN 2025

APPELANTE :

S.A. BERGERE DE FRANCE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

Représentée par M^e Yves SEBE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

Madame [A] [J]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Charlène RETOUT, avocat au barreau de CAEN

INTERVENANTES :

Société [B] ET ASSOCIES, mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société BERGERE DE FRANCE

[Adresse 2]

S.C.P. PASCALE [W] – [K] BAYLE, es qualité d’administrateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société BERGERE DE FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentés par M^e Yves SEBE, avocat au barreau de PARIS

Association AGS-CGEA DE [Localité 9]

[Adresse 6]

Non représentée

DEBATS : A l’audience publique du 27 mars 2025, tenue par M^me DELAHAYE, Président de Chambre, Magistrat chargé d’instruire l’affaire lequel a, les parties ne s’y étant opposées, siégé en présence de M^me VINOT, Conseiller, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me ALAIN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me DELAHAYE, Présidente de Chambre,

M^me PONCET, Conseiller,

M^me VINOT, Conseiller,

ARRET réputé contradictoire prononcé publiquement le 19 juin 2025 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, par prorogation du délibéré initialement fixé au 5 juin 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me DELAHAYE, présidente, et M^me ALAIN, greffier

Par contrat de travail à effet du 1er juin 2021, Mme [A] [J] a été engagée par la société Bergère de France en qualité de responsable de secteur. Ce contrat a été précédé d’un contrat à durée déterminée pour le même poste du 18 mars au 31 mai 2021.

Elle a été en arrêt de travail à compter du 28 septembre 2021.

Elle a été convoquée à un entretien préalable fixée au 12 octobre 2021 par lettre du 30 septembre précédant, puis licenciée pour faute grave le 15 octobre 2021.

Se plaignant de commissions impayées, d’avoir subi un harcèlement sexuel et poursuivant la nullité de son licenciement ou son absence de fondement, Mme [J] a saisi le 1er avril 2022 le conseil de prud’hommes de Caen qui, statuant par jugement du 21 décembre 2023, a :

— dit n’y avoir lieu à écarter la pièce n°27 produite par Mme [J] ;

— constaté l’existence d’un harcèlement sexuel ;

— dit le licenciement nul ;

— condamné la société Bergère de France à payer à Mme [G] la somme de 630 € bruts à titre de rappel de commissions, celle de 63 € à titre de congés payés relatif au rappel de commissions, celle de 10.619,31 € d’indemnité compensatrice de préavis, celle de1.061,93 € bruts de congés payés relatif à l’indemnité compensatrice de préavis, celle de 738 € nets au titre de l’indemnité légale de licenciement, celle de 5.000 € nets de dommages et intérêts du fait de harcèlement moral à connotation sexuelle, celle de 21 238.62 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et celle de 1300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la société le remboursement des indemnités chômage dans la limite de 6 mois ;

— débouté la société de ses demandes ;

— condamné la société aux dépens.

Par déclaration au greffe du 21 février 2024, la société Bergère de France a formé appel de ce jugement.

Par jugement du 26 avril 2024, le tribunal de commerce de Bar-Le -Duc a prononcé la liquidation judiciaire de la société, désignant la société [B] prise en la personne de Maître [N] en qualité de liquidateur judiciaire et la société [W] Bayle prise en la personne de Maître [W], en qualité d’administrateur judiciaire ;

Par conclusions remises au greffe le 28 août 2024 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, Maitre [W] en qualité d’administrateur judiciaire demande à la cour de :

— prendre acte de son intervention volontaire ;

— infirmer le jugement ;

— rejeter des débats la pièce n°27 produite par Mme [J] ;

— débouter Mme [J] de ses demandes ;

— la condamner à lui payer la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la déloyauté dans l’administration de la preuve ;

— condamner Mme [J] à lui payer la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions remises au greffe le 18 novembre 2024 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, Mme [J] demande à la cour de

— confirmer le jugement sauf à fixer au passif de la liquidation judiciaire les sommes allouées ;

— dire le jugement commun et opposable à la société [B] en qualité de liquidateur judiciaire et à la société [W] en qualité d’administrateur judiciaire et à l’AGS CGEA de [Localité 9] ;

— fixer au passif de la procédure de liquidation judiciaire les sommes de 630 € bruts à titre de rappel de commissions, 63 € à titre de congés payés relatif au rappel de commissions, 10.0619,31 € d’indemnité compensatrice de préavis, 1.061,93 € bruts de congés payés relatif à l’indemnité compensatrice de préavis, 5.000 € nets de dommages et intérêts du fait de harcèlement moral à connotation sexuelle, 738 € d’indemnité légale de licenciement, 21.268,62 € nets au titre de l’indemnité de licenciement nul et 1.300 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile alloué en première instance ;

— à titre subsidiaire, si la nullité du licenciement n’était pas retenue, fixer au passif de la procédure de liquidation judiciaire les sommes de 630 € bruts à titre de rappel de commissions, de 63 € à titre de congés payés relatif au rappel de commissions, de 10.619,31 € d’indemnité compensatrice de préavis, de 1.061,93 € d’indemnité de congés payés y afférant, de 5.000 € nets de dommages et intérêts du fait de harcèlement moral à connotation sexuelle, de 738 € d’indemnité légale de licenciement, de 3.539,77 € de des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1.300 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile alloué en première instance ;

— en tout état de cause fixer au passif la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens, dire que l’AGS CGEA devra garantir les condamnations dans la limite des plafonds et condamner la société [B] es qualités à lui remettre sous astreinte de 50 € par jour de retard les bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes à la décision.

L’AGS CGEA de [Localité 9] qui a reçu l’assignation en intervention forcée et les conclusions délivrées respectivement le 4 juillet et 21 novembre 2024 n’a pas constitué avocat.

MOTIFS

I- Sur le rappel de salaire

Le contrat de travail prévoit une rémunération fixe ainsi qu’une rémunération variable fixée « sur une base de calcul de 100% des objectifs atteints construite sur une victime de primes sur les objectifs déterminés par la société Bergère de France. La rémunération variable réelle sera déterminée en fonction du temps de présence du bénéficiaire au cours de l’exercice considéré ».

Pour fonder sa demande en paiement d’une somme de 630 € brut, la salariée produit un décompte de « commissions non payées » listant cinq commandes avec les coordonnées du client et la date et le montant dû en août et septembre 2021.

L’employeur ne conteste pas être redevable de cette somme mais indique l’avoir réglée sur le bulletin de salaire d’octobre 2021 par le versement d’une somme de 972.36 € qui correspond à une prime sur objectifs pour 342.36 € et pour les commissions à hauteur de 630 €.

Ce bulletin mentionne au titre de « prime diverse » une somme de 973.36 € et l’employeur justifie le décompte de cette somme par un tableau intitulé « détail des primes payées mensuellement mois de septembre 2021 [A] », qui détaille une prime d’objectifs de 342.36 €, une prime « création clients » de 450 € et une prime mise en place partenariats de 180 €, étant relevé que la liste des deux dernières rubriques correspond exactement aux clients et montants mentionnés par la salariée, soit 630 €.

La salariée qui ne conteste pas avoir été payée de cette somme de 973.36 €, considère qu’elle ne peut valoir paiement de la somme de 630 € pour les commissions alors même que l’employeur ne justifie pas du calcul de la somme de 342.36 € qui correspondrait à la prime et que dans cette hypothèse le bulletin de salaire comporterait alors deux lignes distinctes «  prime » « commission ».

Mais outre que le contrat de travail ne prévoit pas le versement de commission mais seulement de primes selon la clause rappelée ci-avant, que les bulletins de salaire ne mentionnent aucun versement de commission mais seulement de « prime diverse », il s’en déduit que l’employeur en justifiant du paiement d’une somme de 973.66 € qui inclut la somme de 630 € peu important qu’il ne justifie pas des modalités de calcul de la somme de 342.36 €, s’est acquitté de la somme de 630 € réclamée. La salariée sera en conséquence et par infirmation du jugement déboutée de sa demande.

II- Sur les dommages et intérêts pour harcèlement sexuel

La salariée fait état de conditions de travail malsaines et humiliantes compte tenu du comportement de son supérieur hiérarchique M. [E] qui avait un langage injurieux et sexiste et se réfère à la lettre du 29 septembre 2021 qu’elle a adressée à l’employeur.

L’employeur conteste la pièce n°27 de la salariée qui est un procès-verbal d’huissier du 14 décembre 2022 et qui contient la transcription de deux enregistrements de conversations entre Mme [J] et M. [E], du 25 août 2021 (30 minutes) et du 27 septembre 2021 (15 minutes) au motif que ces enregistrements ont été faits à l’insu de M. [E].

Il estime que tout recours à un stratagème ou à une provocation par une partie est déloyale, rappelant en outre que les conversations privées ne peuvent être enregistrées qu’avec l’accord des participants et que la preuve étant déloyale, elle est d’emblée irrecevable. Il considère par ailleurs et au demeurant que la production de la pièce litigieuse n’était nullement nécessaire, la salariée produit une attestation de Mme [H] indiquant que les faits sont des paroles échangées en public devant cinq témoins.

Mais en application de l’article 6 par.1 de la convention européenne des droits de l’homme qui garantit le droit à la preuve, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats, et le juge doit lorsque cela lui est demandé apprécier si une telle preuve porte une atteinte équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Dès lors le fait que l’enregistrement de la conversation à l’insu de M. [E], ce qui n’est pas contesté par la salariée, constitue une preuve illicite ne fait en soi obstacle au contrôle de proportionnalité dans les conditions rappelées ci-dessus.

Avant d’examiner la proportionnalité de cette preuve, il convient de faire un rappel des éléments produits :

— une lettre adressée le 29 septembre 2021 à M. [S] PDG de la société Bergère de France dans laquelle Mme [J] indique que M. [E] l’oblige lorsqu’ils sont en formation sur le terrain, de prendre le même hôtel et de prendre avec lui l’ensemble des repas (matin midi et soir) et de subir des propos déplacés, inconvenants, humiliants et injurieux, soit alors que M. [E] avait choisi la seule chambre disponible avec douche, de lui dire si vous voulez la douche vous viendrez me rejoindre dans la mienne le (30 mars 2021), soit alors que la responsable de la réception leur indique que les peignoirs de l’hôtel comportent une broderie et que cela peut être une idée cadeau et que Mme [J] lui indique qu’il saura quoi lui offrir pour son anniversaire et que la réceptionniste lui propose d’en essayer un, M. [E] , indique « ah non pas comme ça je veux la voir en condition avec rien dessous et en privé » (1er avril 2021), soit alors qu’il lui demandait si elle était célibataire et qu’elle répondait « plus ou moins je n’aime pas trop parler de ma vie privée » lui avoir dit « oh ça va c’est pas comme si je vous demandait si vous fréquentiez les clubs échangistes, une belle femme comme vous ne moi je ne les fréquente pas » (17 juin 2021). Elle fait état également des propos de M. [E] devant et derrière les clientes soit « quelle connasse celle-là », « ça se sent qu’elle n’a pas de mec elle est frustrée du cul, « ce n’est pas une petite mercière à la con qui me dire ce que je dois faire », expliquant que beaucoup de clients ne veulent plus avoir à faire à lui. Elle évoque enfin son attitude et ses propos lors d’un séminaire au mois d’aout 2021 auquel étaient également présentes [M] et [V], soit alors qu’ils étaient en attente des cocktails commandés et s’adressant à [M] et elle-même « A mon avis c’est parce qu’il doit déposer un peu de sperme dedans, pour qu’il y ait plus de goût (23 août), soit s’adressant à [V] « bon allez Mme [Y] faites nous un petit strip tease sur la table » (23 août), soit alors qu’il évoque le cas d’une ancienne commerciale [R] qui prenait toujours des hôtels « de merde style première classe » alors que le budget permettant de prendre des hôtels plus chers, de dire « à mon avis c’est parce qu’avec sa tête et le fait qu’elle soit grosse y a que dans des endroits comme ça qu’elle a l’opportunité de se faire baiser par des routiers. Elle avait l’image d’une grosse pute » (23 août), soit alors qu’elle-même expliquait avoir vécu dans un van qu’elle avait aménagé lorsqu’elle vivait en Nouvelle Zélande que M. [E] après s’être esclaffé, lui avoir dit « il était blanc votre van, il y avait une petite bougie devant ' » (23 août), soit alors que M. [E] demandait aux participants d’échanger leurs téléphones professionnels afin de se contacter s’ils rencontraient des difficultés et après que [X] un des participants ait ainsi obtenu le numéro de téléphone d’elle même de [V] et d'[M], d’avoir dit à [X] que quand il rentrerait en Belgique il pourrait se la péter devant ses potes en disant qu’il a chopé le numéros de petites putes françaises (24 août). Elle indique encore que toutes trois lui ont alors dit que cela suffisait comme ça qu’il allait trois loin et alors qu’elle-même quittait la pièce énervée, il a dit « oh c’est bon elle va pas non faire chier celle-là ».

Elle fait enfin état le lendemain (25 août ) d’une conversation téléphonique à son initiative afin de lui indiquer que les propos tenus la veille n’étaient pas acceptables et qu’il devait cesser son comportement, ce à quoi il a répondu que c’était une blague, qu’elle était susceptible, puis d’une autre conversation téléphonique le 20 septembre 2021 lors de laquelle elle lui a indiqué que le mercredi et le jeudi elle ne resterait pas à l’hôtel avec lui mais rentrerait chez elle puisque la distance avec son domicile serait de 1h et de 17 minutes, ce à quoi très énervé, il lui a interdit de rentrer chez elle lui indiquant « je suis votre chef je ne fais pas le tour de la planète pour que vous me laissiez comme un vulgaire ouvrier de chantier tout seul à l’hôtel ».

Elle indique enfin qu’elle a reçue un rappel à l’ordre de sa part par lettre recommandée du 22 septembre alors qu’elle avait jusqu’à ce jour donné toute satisfaction, que depuis il lui adresse des courriels de reproche et que lors de leur communication téléphonique hebdomadaire du lundi matin il lui a tenu des propos menaçants, soit « vous vous mettez dans un truc qui est baisé d’office c’est la théorie de l’échec », qu’elle est en arrêt de travail et qu’elle sollicite de ne plus être en contact avec M. [E].

— une attestation de Mme [M] [H], responsable de secteur au sein de la société qui relate lors d’un séminaire à [Localité 7] du 23 au 25 août 2021 que le 23 août lors de l’apéritif de l’équipe, avoir commandé [A] et elle un cocktail avec un nom particulier « porn star » et que comme on tardait à nous servir M. [E] a dit « il est en train de rajouter sa touche personnelle », « il va vous mettre du sperme pour qu’il y ait plus de goût », que lors du diner il a parlant d’une ancienne représentante de la société [R] que M. [E] a dit qu’elle faisait exprès de prendre des hôtels de merde pour pouvoir se faire baiser par des routiers elle avait l’image d’une grosse pute en plus elle n’était pas fine physiquement » et que le 24 août après que [X] représentant belge ait récupéré nos numéros de téléphone que M. [E] lui a dit « tu vas pouvoir dire à tes potes ce week end que tu as récupéré le numéro de 3 petites putes françaises ».

— une attestation de Mme [R] [C] qui précise qu’elle a été engagée comme cadre commerciale par la société de 2013 à 2020, qu’elle a été licenciée pour faute grave et a intenté une action judiciaire contre la société, et qui indique que M. [E] était son supérieur hiérarchique, qu’il lui faisait régulièrement des remarques agressives et incessantes et dévalorisantes, et qu’il tenait également des propos à caractère sexistes citant trois exemples de propos tenus à la suite d’un texto envoyé par Mme [D] pour le remercier de sa visite « t’as vu elle est amoureuse faudra que je la saute », à la suite de la visite de Mme [L] à [Localité 8] « elle est tendue celle-là elle a un mec sinon je m’en occupe » et à la suite d’une réunion commerciale où [K] le félicite pour cette réunion, se retournant vers nous « les autres aussi il va falloir me sucer ».

— une lettre du 21 septembre 2021 adressée par l’employeur à Mme [J] avec pour objet « rappel à l’ordre » et signée par Mme [O] secrétaire générale de la société lui rappelant qu’elle devait faire une tournée avec M. [E] la semaine du 21 au 24 septembre 2021 et que le 20 septembre lui avoir dit qu’elle était dans l’incapacité de réserver les hôtels en soirée étapes affaires et que vous devirez faire des allers/retours entre 3 et 4 heures chaque journée pour rentrait à votre domicile ce qui ne permettait pas de respecter le plan de journée, et qu’outre le non respect des consignes à ce titre d’imposer à son directeur et supérieur hiérarchique sa propre désorganisation.

— une lettre adressée à la salariée le 7 octobre 2021 de M. [Z] PDG de la société ayant pour objet « lettre de réponse à votre courrier anti-daté du 29 septembre 2021 envoyé le 2 octobre et reçu le 4 octobre 2021, qui indique en premier lieu avoir été destinataire d’un courrier au contenu très similaire de votre collègue et amie [M] [H] ce qui « affiche très clairement votre collusion et votre volonté d’allumer un contre-feu destiné à dissimuler vos turpitudes », en second lieu qu’il ne lui a pas été imposé de manger matin midi et soir avec M. [E] pendant sa période de formation du 30 mars au 2 avril 2021, qu’elle aurait pu refuser ce qu’elle n’a pas fait, la demande de M. [E] en sa qualité d’encadrant et de formateur n’étant pas choquante, en troisième lieu, après une enquête auprès des personnes témoins des faits invoqués, les propos reprochés des 30 mars, 1er avril et 17 juin 2021, contestés par M. [E] n’ont pas été confirmés, qu’il en est de même pour les « propos les plus crus »allégués, contestés par M. [E] puisqu’après interrogation des différents autres participants (Mme [H] non inclue) ceux-ci nous assurent que M. [E] n’a jamais prononcé ses propos, et enfin que s’agissant de l’appel du 27 septembre 2021, celui-ci n’était pas menaçant puisqu’il s’agissait d’un rappel de vos obligations, le compte rendu de cet appel par courriel le confirme.

Le constat d’huissier du 14 décembre 2022 contient la retranscription de deux enregistrements de conversation téléphonique entre Mme [J] et M. [E]. Dans celle concernant la conversation du 25 août 2021, Mme [J] lui indique qu’elle n’a pas apprécié ce qu’il a dit la veille, que M. [E] reconnait avoir dit à [X] qu’il va dire à ses copains « j’ai chopé trois numéros de petites putes », indiquant que c’était une blagounette, qu’on était en séminaire qu’on pouvait rigoler un peu, lui reprochant d’avoir bu trois verres et d’avoir ainsi mal réagi, indiquant que c’était un peu osé mais pas déplacé. Il reconnait également lorsqu’il évoque le van avec une petite bougie l’allusion avec le van d’une prostituée.

Dans celle du 27 septembre 2021 le courrier du 21 septembre est évoqué, il a y un échange sur une note de frais pour le déjeuner du lundi, M. [E] estimant qu’il n’est pas pris en charge par la société car le départ pour la semaine de tournée a lieu le lundi après midi, Mme [J] indiquant que c’est la première fois que cette remarque lui est faite et qu’elle avait déjà donné des notes de frais, lui indique que non ou alors il ne les a pas vues. M. [E] lui reproche par ailleurs le fait qu’elle n’avait pas réservé les hôtels pour la semaine où il l’accompagnait en l’appelant le lundi pour lui dire qu’elle n’avait pas d’hôtel qu’elle ne serait pas là le mercredi et le jeudi, Mme [J] indiquant qu’il lui avait confirmé seulement le 16 septembre et non le 6 qu’il venait, que beaucoup d’hôtels étaient complets et que sa semaine était déjà prévue, M. [E] indique qu’il l’avait prévenue avant et a confirmé le 16 puis ensuite lui donne des consignes pour remplir le logiciel Divalto qui doit contenir uniquement les rendez-vous qualifiés sur 15 jours puis ensuite évoque son chiffre du mois qui est moins bon que celui des autres salariés. M. [E] fait également allusion au cours de la conversation (page 49) qu’elle fait plein d’histoires pour rien, lui indiquant qu’elle rentre dans une escalade disciplinaire, qu’elle discute de tout, se prend la tête sur tout, que ça va se compliquer.

Dans sa lettre du l’employeur indique que l’enquête mise en place n’avait pas permis de confirmer les propos litigieux, qui étaient contestés par M. [E], dès lors en dépit de l’attestation de Mme [H] laquelle n’évoque pas d’ailleurs les propos à propos du van, la retranscription de la conversation du 25 août en ce qu’elle établit que M. [E] admet au contraire avoir proféré au moins deux des propos reprochés, apparaît pour la salariée le seul moyen de rapporter la preuve des propos tenus.

Concernant l’enregistrement du 27 septembre 2021, s’il n’y a aucune allusion dans cette conversation aux propos échangés lors du séminaire, elle évoque selon la salariée des instructions de son supérieur hiérarchique en lien avec les fautes qui vont lui être reprochées dans le cadre du licenciement.

Il convient en conséquence de dire recevable le constat d’huissier du 14 décembre 2022.

L’employeur qui soutient avoir fait une enquête et notamment avoir auditionné des témoins qui ne confirment pas les propos invoqués par Mme [J] ne justifie pas d’une telle enquête, ne produisant par ailleurs aucune attestation y compris de M. [E].

Par ailleurs, l’enregistrement de la conversation du 25 août 2021 démontre que contrairement à ce qu’il a été soutenu dans la lettre, que M. [E] a reconnu au moins deux des propos reprochés.

Dès lors au vu de ces éléments et de l’attestation de Mme [H] sont établis : les propos tenus par M. [E] durant le séminaire en présence notamment de Mme [J] « il va vous mettre du sperme pour qu’il y ait plus de goût », tu as récupéré le numéro de 3 petites putes françaises », de lui demander si son van était blanc et avait une bougie devant, ainsi les propos tenus à propos d’une ancienne salariée de la société.

Les autres propos mentionnés par Mme [J] dans sa lettre qui contestés ne sont confirmés par aucun autre élément que ses propres déclarations ne sont pas suffisamment établis et ne seront pas retenus.

Les propos retenus sont des propos à connotation sexuelle ou sexistes répétées qui portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant ou qui créent à l’encontre de la salariée une situation intimidante, hostile ou offensante. Ces propos laissent supposer l’existence d’un harcèlement sexuel.

L’employeur n’apporte aucun élément pour établir que le comportement de M. [E] est justifié par des éléments objectifs à tout harcèlement puisqu’il se limite à indiquer que les deux anecdotes reprises par Mme [H], qui concerne la soirée du séminaire sont deux blagues s’inscrivant dans un contexte de séminaire dit de team building.

Il convient ainsi de considérer que le harcèlement sexuel est établi et d’allouer à titre de réparation du préjudice subi une somme de 1500 € à titre de dommages et intérêts, le jugement étant réformé sur le montant alloué.

La salariée fait état dans ses conclusions d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité mais ne forme aucune demande à ce titre.

III- Sur la nullité du licenciement

La lettre de licenciement lui reproche d’avoir constaté que son plan de tournée prévu pour les semaines à venir était vide, d’avoir supprimer tous ses rende vous le vendredi 24 septembre et qu’après restauration de l’agenda avant la suppression, d’avoir constaté qu’un nombre non négligeable de rendez vous notés étaient en réalité fictifs.

La lettre ne fait pas allusion au harcèlement dénoncé.

L’employeur n’est pas contredit lorsqu’il indique avoir reçu la lettre de dénonciation de la situation de harcèlement le 4 octobre soit postérieurement à l’envoi de la convocation à un entretien préalable de licenciement. Par ailleurs, le rappel à l’ordre du 21 septembre 2021 concerne la modification du plan de tournée.

Dès lors en dépit de l’envoi de la lettre de licenciement postérieurement à la réception de la lettre de dénonciation, il n’est pas suffisamment établi un lien entre les propos tenus par M. [E] et dénoncés par elle et le licenciement prononcé.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a prononcé la nullité du licenciement.

IV – Sur le bien-fondé du licenciement

La lettre indique que suite à son arrêt maladie du 28 septembre, son portefeuille d’activité a été suivi et il a été demandé à deux salariées, Mmes [T] et [P] de contacter tous les clients avec lesquels elle avait rendez-vous, que Mme [T] a constaté que son plan de tournée pour les semaines à venir était vide, que la sauvegarde a permis de vérifier qu’elle avait supprimé ses rendez-vous le vendredi 24 septembre, que la restauration de son agenda a été faite et les deux salariées ont constaté qu’un nombre non négligeable de rendez-vous étaient fictifs, lui reprochant ainsi une dissimulation de son activité constitutive d’une faute grave.

L’employeur produit des captures d’écran qui sont selon lui les rendez-vous planifiés dans Divalto (agenda). Ces captures mentionnent une liste de rendez-vous jusqu’au 24 septembre 2021 ainsi que des comptes rendus de visite du 2 au 16 septembre 2021.

Cette pièce concerne des rendez vous antérieurs au 28 septembre date du début de l’arrêt maladie de la salariée. L’employeur indique qu’il existe un décalage entre les rendez vous et les comptes rendus de visite. Mais outre que les comptes rendus de visite ne sont pas produits, ce grief n’est pas visé dans la lettre de licenciement.

Il produit également une capture d’écran « reconstitution de l’agenda » avec une liste de rendez-vous du 29 septembre au 8 octobre 2021.

Dans son attestation, Mme [P] assistante administrative indique qu’elle a contacté les clients de Mme [J] notés dans le planning pour la semaine 40 (du 4 au 10 octobre) et produit un tableau listant les clients avec ces commentaires. Il est noté que sur 13 rendez-vous, deux sont confirmés, 10 sont « sans rendez vous » et pour un le client n’a pas répondu à l’appel.

La salariée indique qu’elle a suivi les instructions de M. [E] qui a exigé qu’elle supprime des rendez vous enregistrés. Dans la retranscription de la conversation du 27 septembre 2021, M. [E] a demandé à Mme [J] de ne mettre dans l’agenda Divalto uniquement les rendez vous pour les 15 jours à venir et uniquement ceux qui sont qualifiés soit confirmés par les clients. Dès lors, en supprimant les rendez vous non confirmés, le salarié a suivi les instructions de M. [E].

Par ailleurs et en tout état de cause, elle produit un témoignage écrit de Mme [T] qui indique qu’après appel téléphonique avec les clients, les rendez vous ont été explicitement validés, ce qui contredit l’attestation de Mme [P], étant relevé qu’aucun témoignage de clients ne confirme le caractère fictif des rendez-vous prévus pour la semaine 40.

Dès lors, la preuve d’une faute grave n’est pas suffisamment rapportée par l’employeur.

Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017, la salariée peut prétendre, au vu de son ancienneté inférieure à une année et de la taille de l’entreprise, à une indemnité maximale d’un mois de salaire brut, sur la base d’un salaire brut de 3539.77 € (selon le calcul de la salariée) ;

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la salariée justifiant bénéficier d’une allocation de retour à l’emploi depuis janvier 2022, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme de 3539.77 €.

La salariée peut également prétendre à une indemnité de préavis et à une indemnité de licenciement. Les sommes allouées à ce titre par les premiers juges ne sont pas contestées y compris subsidiairement et seront confirmées, sauf à les fixer au passif de la liquidation judiciaire.

L’AGS tenue pour ces sommes dans les termes des articles L 3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles.

Les dépens seront fixés au passif de la liquidation judiciaire ainsi qu’une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La remise des documents demandés sera ordonnée sans qu’il y ait lieu de l’assortir d’une astreinte en l’absence d’allégation de circonstances le justifiant.

Au vu de l’ancienneté de la salariée, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, le jugement étant infirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement rendu le 21 décembre 2023 sauf en ce qu’il a dit que le harcèlement sexuel était établi et sauf à fixer au passif sur le montant des sommes allouées au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents et de l’indemnité de licenciement ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Déboute Mme [J] de sa demande en paiement à titre de rappel de commission (630 €) et des congés payés afférents (68 €) ;

Déboute Mme [J] de sa demande de nullité du licenciement ;

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Fixe la créance de Mme [J] au passif de la liquidation judiciaire de la société Bergère de France aux sommes de :

—  10 0619.31 €à titre d’indemnité de préavis

—  1061.93 € à titre de congés payés afférents

—  738 € à titre d’indemnité de licenciement

—  3539.77€ à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déclare l’AGS tenue pour ces sommes dans les termes des articles L 3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles ;

Condamne la société [B] prise en la personne de Maître [N] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Bergère de France à remettre à Mme [J], dans le délai de deux mois de la signification du présent arrêt, un bulletin de salaire par année, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail conformes au présent arrêt ;

Fixe les dépens de première instance et d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la société.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. ALAIN L. DELAHAYE