XXX

MINUTE N° 2017/309 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D’APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 07 Mars 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 15/03260

Décision déférée à la Cour : 12 Mai 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANTE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 399 306 398

XXX

XXX

Non comparante, représentée par Maître Quilina VIZZAVONA MOULONGUET, avocat au barreau de PARIS

INTIME et APPELANT INCIDENT :

Monsieur E Y

XXX

XXX

Non comparant, représenté par Maître Luc STROHL de la SCP CABINET RACINE, avocats au barreau de STRASBOURG COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 Novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. ADAM, Président de chambre

M^me LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller, en l’empêchement du Président de chambre,

— signé par M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller, en l’empêchement du Président de chambre et M^me Martine X, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur E Y a dirigé à compter du 1^er janvier 2003 les sociétés Cafi et Cawe qui faisaient partie d’un groupe textile qui était organisé avec à sa tête une société holding, ''l’Affaire'', et dont Monsieur Y était le gérant.

Monsieur Y et son épouse ont vendu les actions qu’ils détenaient dans la société Cafi (elle-même détenue par la société L’Affaire, et détentrice de deux filiales dont Cawe FTB Group) à la société Initial Rentokil, qui n’avait jusqu’alors qu’une activité de location-entretien d’hygiène sanitaire et d’équipements textiles, selon convention en date du 31 octobre 2011 qui a également prévu l’embauche de Monsieur Y par la société Cafi concomitamment à cette vente avec une période de garantie d’emploi.

Le contrat de travail signé par Monsieur Y et la société Cafi le 31 octobre 2011 a prévu un emploi à compter du 1^er novembre 2011 en qualité de directeur des opérations, statut cadre dirigeant (rémunération forfaitaire) position 6 avec application de la convention collective des sociétés de l’Industrie et de l’Habillement, moyennant une rémunération annuelle fixe de 160 000 € payable en 12 mensualités et une rémunération variable à compter de l’année 2012 selon des objectifs à déterminer et d’un montant maximum égal à 50 % de la rémunération fixe brute, un minimum de 25 % sans conditions de performance étant prévu pour l’année 2012, et avec une garantie d’emploi pour la période courant à compter de l’embauche jusqu’au 30 avril 2016 (date de la retraite à taux plein de Monsieur Y).

Selon avenant à effet au 1^er juin 2012 le contrat de travail de Monsieur Y a été transféré à la société Cawe FTB Group.

Par requête en date du 8 février 2013 M. E Y a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg aux fins d’obtenir la résiliation de son contrat de travail au regard des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles de par le non versement de la rémunération variable qui lui était due pour l’année 2012, le refus de fixer des objectifs pour 2012 et 2013, le refus de lui confier la moindre mission malgré ses demandes répétées en ce sens, le retrait de la GPAO ainsi que de l’absence d’accès à la messagerie interne empêchant Monsieur Y d’accéder à toutes les données de l’entreprise, et des propos outrageants et diffamatoires tenus à son égard.

Au cours de la procédure prud’homale M. E Y a été convoqué par lettre en date du 6 mai 2013 à un entretien qui s’est tenu dans les locaux de l’hôtel Sofitel, lors duquel son employeur en la personne du directeur général Monsieur Z lui a demandé d’élaborer un plan stratégique industriel en quatre semaines. Monsieur Y a ensuite sollicité à deux reprises son directeur général, par courriers du 13 mai et du 18 juin 2013, pour obtenir des informations complémentaires et un calendrier plus réaliste.

Par courrier en date du 16 juillet 2013 Monsieur Y a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 26 juillet 2013 avec mise à pied à titre conservatoire.

M. Y a été licencié pour faute grave par lettre en date du 30 juillet 2013 pour avoir «laissé sa mission lettre morte».

Selon jugement en date du 12 mai 2015 le conseil de prud’hommes de Strasbourg a alloué à Monsieur Y 40 000 € brut au titre de la rémunération variable pour l’année 2012 outre les congés payés afférents, 40 000 € brut au titre de la rémunération variable pour l’année 2013 outre les congés payés afférents, et 93 333,33 € au titre de la perte de chance pour la rémunération variable des années 2014, 2015 et 2016.

Le conseil a retenu que les griefs invoqués par M. E Y justifient la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur, et a condamné la société Cawe FTB Group à payer la somme de 440 000 € au titre de la garantie d’emploi augmentée des congés payés afférents, la somme de 53 733,33 € à titre d’indemnité de préavis augmentée des congés payés afférents, la somme de 12 000 € à titre d’indemnité de licenciement, et la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le conseil a enfin alloué à Monsieur Y la somme de 750 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée adressée le 9 juin 2013 au greffe de la cour, la société Cawe FTB Group a régulièrement interjeté appel de ce jugement par le biais de son conseil.

La société Cawe FTB Group a déposé des conclusions le 14 octobre 2016 reprises par son avocat lors des débats, aux termes desquelles elle demande à la cour de débouter M. E Y de l’intégralité de ses demandes et en conséquence :

''Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Juger que la demande n’est pas bien fondée et débouter Monsieur Y de l’ensemble de ses demandes

Subsidiairement, juger que la clause de garantie d’emploi est nulle

Juger que Monsieur Y ne justifie d’aucun préjudice et qu’en tout état de cause, la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est excessive, et doit être ramenée à de plus justes proportions. Plus subsidiairement, juger que la clause de garantie d’emploi est une clause pénale manifestement excessive et la ramener à de plus justes proportions,

Débouter Monsieur Y de sa demande en paiement d’indemnité de préavis, de congés payés sur préavis et de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Sur le licenciement, juger que le licenciement de Monsieur Y repose sur une cause réelle et sérieuse

Juger la clause de garantie d’emploi nulle

Débouter Monsieur Y de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Plus subsidiairement, juger la clause de garantie d’emploi nulle

Juger que Monsieur Y ne justifie d’aucun préjudice et qu’en tout état de cause, sa demande de dommages et intérêts est excessive et doit être ramenée à de plus justes proportions.

Encore plus subsidiairement, Juger que la clause de garantie d’emploi est une clause manifestement excessive et la ramener à de plus justes proportions.

Débouter Monsieur Y de sa demande d’indemnité de préavis, de congés payés sur préavis et de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Débouter Monsieur Y de sa demande de rappels de prime,

Subsidiairement,

Pour la prime 2012 : limiter la condamnation de la société à la somme de 40 000 €

Pour la prime 2013 : dire et juger qu’elle doit être de 0 euros ou de 40 000 € maximum

En tout état de cause, condamner Monsieur Y à verser à la société Cawe la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens''.

La société Cawe se rapporte aux missions initiales définies dans le contrat de travail de monsieur Y et qui étaient :

— étude et développement des produits techniques

— achat et gestion de la sous-traitance de la production

— suivi opérationnel de CAP Tunis et des activités en Tunisie qui y sont associées

— recherche de nouveaux partenariats et sous traitants afin d’assurer les capacités de production en Europe et en Extrême Orient.

Elle relate que courant avril 2012 la direction du groupe a procédé à un audit pour évaluer le bon fonctionnement des sociétés acquises Cafi et Cawe et leur bonne intégration au sein du groupe. Des dysfonctionnements ont été pointés dans l’activité de production (en Tunisie), imputables à Monsieur Y (témoignage de Monsieur A, responsable de production).

Elle explique que suite à ce constat Monsieur Y a accepté un nouveau poste de directeur des opérations stratégiques au sein de Cawe selon avenant du 1^er juin 2012, et Monsieur B (directeur général Cawe) l’a remplacé aux fonctions de directeur général opérationnel jusqu’à l’embauche de Monsieur C en janvier 2013.

La société Cawe évoque les nouvelles fonctions de Monsieur Y à compter du 1^er juin 2012 soit la recherche de sous-traitants de qualité en Tunisie, l’accompagnement de la mise en place d’une nouvelle base de production en Europe de l’Est (Moldavie-Arménie), la recherche d’un bureau d’étude en France pour des appels d’offre concernant la police et l’armée, la gestion des appels d’offre des comptes existants, et le support à la réduction des litiges en cours de nature commerciale et sociale.

Elle soutient que deux mois après la définition de ses nouvelles fonctions Monsieur Y a créé des polémiques, en adressant par le biais de son conseil des courriers (3 août 2012 puis 3 janvier 2013) au lieu de dialoguer.

La société reprend chacun des griefs invoqués par Monsieur Y au soutien de la résiliation judiciaire, soit :

— la suppression de l’accès à la GPAO (gestion de production assistée par ordinateur – système informatique concernant l’activité de production) :

Elle résulte tant des contraintes techniques (encombrement informatique de l’entreprise) que des nouvelles fonctions de Monsieur Y qui ne nécessitaient pas cet accès.

— la suppression de connexion au réseau Citrix et la messagerie interne Outlook :

Le réseau Citrix représente la même chose que la GPAO, puisque c’est une plate forme informatique qui permet d’accéder à la GPAO.

La modification apportée sur le compte outlook le 8 février 2013 n’est pas consécutive à une instruction de la société dont le service informatique n’a pas été sollicité suite à une difficulté d’accès rencontrée par Monsieur Y. Au contraire les documents produits prouvent que l’adresse professionnelle de Monsieur Y est toujours restée opérationnelle, mais qu’il ne l’utilisait pas.

— le refus de fournir du travail à Monsieur Y au regard de quatre faits :

1) la non prise en compte d’un courriel en date du 5 juillet 2012 :

Au regard de la teneur de courriel (dont l’objet était la reconquête d’un client Anett perdu en raison de son l’impéritie de Monsieur D), il a été répondu verbalement à ce courriel.

2) l’absence de transmission d’informations dans le cadre de la mission de sourcing :

Il s’agit d’un échange isolé, auquel il a été donné suite en proposant à Monsieur Y de s’adresser au directeur Marketing.

3) l’annulation d’un voyage en Inde en novembre 2012 :

Seul Monsieur Y a décidé d’annuler ce voyage, ou de ne pas l’organiser, car il n’avait pas besoin de feu vert de la part de Monsieur Z.

4) l’absence de réponse aux mails du salarié sollicitant des missions à compter d’octobre 2012 :

Monsieur Y était cadre dirigeant, avec une position répondant aux trois critères (responsabilités impliquant indépendance, autonomie de prise de décisions, rémunération élevée). Il bénéficiait d’une autonomie qui lui permettait de prendre des initiatives sans besoin d’instructions particulières.

Les mails produits entre octobre 2013 et avril 2013 sont des ''courriels types'' espacés de 10 jours, et ne font que confirmer un comportement passif du salarié.

La société appelante ajoute que c’est Monsieur Y qui a décidé de travailler chez lui, et que le rendez-vous organisé en mai 2013 a été fixé à l’hôtel Sofitel à la demande de Monsieur Y.

Elle réfute avoir tenu des propos outrageants ou diffamatoires, racistes ou antisémites, en faisant valoir que la réponse apportée le 18 janvier 2013 par le DRH au conseil de Monsieur Y a été rédigée dans un contexte d’exaspération et de déception au regard de l’inertie totale de Monsieur Y.

En ce qui concerne les rémunérations variables sollicitées par Monsieur Y, la société appelante affirme que la prime n’était pas obligatoire, qu’au regard de la situation ci-avant décrite elle n’a pas envisagé de verser de bonus à Monsieur Y, et qu’elle n’avait donc pas à fixer d’objectif ni à payer un quelconque montant.

A l’appui du bien fondé du licenciement la société Cawe reprend les griefs soit :

— la passivité délibérée, affichée et renouvelée de Monsieur Y :

Elle souligne que Monsieur Y s’est placé en débutant alors qu’il était cadre dirigeant.

Elle se prévaut du refus délibéré d’exécuter ses tâches demandées par l’employeur.

' Monsieur Y ne venait pas travailler dans l’entreprise :

' la volonté de provoquer la rupture du contrat de travail :

La société fait état du comportement malveillant et répété de Monsieur Y avec une tactique préméditée pour obtenir la rupture.

La société Cawe évoque des circonstances aggravantes, tenant au trouble au bon fonctionnement de l’entreprise, ainsi qu’à une attitude inacceptable de la part d’un cadre dirigeant.

En réponse aux prétentions chiffrées de Monsieur Y, la société Cawe invoque la nullité de la clause de garantie d’emploi, qui selon elle constitue un obstacle au principe de libre rupture du contrat de travail.

Elle soutient subsidiairement qu’il s’agit d’une clause pénale qui doit être réduite, et qu’au demeurant les prestations Pôle Emploi versées à Monsieur Y doivent être déduites des montants sollicités à ce titre. Elle ajoute que le caractère indemnitaire n’ouvre pas droit à congés payés.

L’indemnité de congés payés ne peut pas être cumulée avec la garantie d’emploi. Elle fait valoir que Monsieur Y ne justifie pas du préjudice résultant de la rupture, et autre que celui couvert par la garantie d’emploi.

Dans ses conclusions déposées le 11 janvier 2016 et reprises par son avocate lors des débats, M. E Y demande à la cour d’infirmer partiellement le jugement déféré, et formule les prétentions suivantes :

—  80 000 € brut au titre de la rémunération variable 2012 et au titre de la rémunération 2013, outre les congés payés afférents,

—  100 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  6 060,60 € de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire outre les congés payés afférents,

—  3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

S’agissant de ses rappels de salaires, M. E Y fait valoir les observations suivantes :

— au titre de la rémunération variable :

Aucun objectif ne lui a été fixé malgré sa demande expresse du 3 août 2012, et aucune rémunération n’a été versée malgré les termes clairs du contrat de travail (minimum de 25 %).

Il en est de même pour 2013, et en vertu de la jurisprudence Monsieur Y est en droit de réclamer la totalité de la rémunération.

— au titre de la perte de chance de percevoir sa rémunération variable :

Monsieur Y réclame des montants correspondant à une évaluation de 25 % de la rémunération annuelle brute.

A l’appui de la résiliation judiciaire M. Y énumère les griefs suivants :

— le non paiement de la rémunération variable ;

— la non fixation d’objectifs, malgré les demandes réitérées du salarié ;

— le refus de fournir du travail et le retrait de l’accès de Monsieur Y à la GPAO et à la messagerie interne ;

Monsieur Y soutient notamment que son voyage en Inde organisé en novembre 2012 a été annulé car l’employeur a estimé qu’il était inutile.

— des propos outrageants et diffamatoires ;

Monsieur Y évoque le contenu du courrier de réponse adressé par le DRH à son conseil.

A l’appui des montants sollicités au titre de la rupture Monsieur Y soutient : – que la clause de garantie d’emploi prévoit non pas une indemnisation mais une rémunération et ne peut s’analyser en une clause pénale. Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, les indemnités de chômage ne s’imputent pas.

— que le licenciement a engendré la perte d’un avantage en nature, soit la non validation de trimestres pour la retraite.

En ce qui concerne son licenciement pour faute grave, Monsieur Y réfute la réalité des griefs, et fait valoir qu’il a été délibérément mis à l’écart.

Sur ce, la cour,

Avant d’être licencié pour faute grave selon lettre en date du 30 juillet 2013 Monsieur E Y avait préalablement saisi la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail au regard des manquements graves de l’employeur à ses obligations contractuelles.

Il convient donc d’examiner en premier lieu les prétentions de M. E Y au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Si le salarié peut prendre l’initiative de saisir la juridiction prud’homale aux fins de prononcer la résiliation judiciaire du contrat sur le fondement de l’article 1184 du Code civil, il doit toutefois faire état d’éléments suffisants à l’encontre de l’employeur ; les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure.

Monsieur E Y soutient plusieurs manquements graves de l’employeur, soit :

1 ' La non fixation des objectifs permettant de déterminer sa rémunération variable, et le non paiement de sa rémunération variable :

Monsieur Y se rapporte aux dispositions de l’article 4 de son contrat de travail relatif à sa rémunération, qui est rédigé comme suit :

« En contrepartie de ses services au sein du groupe Cawe FTB, le salarié percevra une rémunération fixe annuelle brute de 180 000 euros payable en douze mensualités, aux échéances normales de paie.

La rémunération ci-dessus sera assujettie aux cotisations de sécurité sociale et retenues applicables éventuelles, tel que légalement prévu.

Aucune rémunération variable ne sera versée au titre de deux mois d’activité effectuée par le salarié sur l’exercice 2011. Toutefois, à compter de l’année 2012, le salarié pourra percevoir un bonus annuel calculé conformément à des critères qui seront déterminés annuellement par la société. En toute hypothèse, pour l’année 2012, les parties conviennent que le montant brut de ce bonus annuel sera au minimum égal à 25 % de la rémunération fixe annuelle brute du salarié sous réserve que les objectifs fixés par la société soient atteints, et en tout état de cause, plafonné à un montant maximum égal à 50 % de sa rémunération fixe annuelle brute. ».

Monsieur Y soutient que l’employeur n’a pas respecté ces dispositions contractuelles, en ne lui réglant aucune rémunération variable pour l’année 2012, alors que dans un courrier du 18 janvier 2013 le représentant de la société Cawe prétendait que le règlement interviendrait en mars 2013, et en ne fixant aucun objectif pour l’année 2013 malgré la demande expresse du conseil de Monsieur Y exprimée par un courrier du 3 janvier 2013.

Si la société appelante affirme à hauteur de cour comme en premier ressort que cette rémunération variable avait le caractère d’une « gratification bénévole laissée à la seule appréciation de l’employeur », ces allégations ne sont pas conformes aux dispositions contractuelles ci-avant rappelées, qui prévoient clairement :

— que Monsieur Y ne percevra aucune rémunération variable pour les deux mois d’activité de 2011 ;

— qu’à compter de l’année 2012 Monsieur Y pourra percevoir une rémunération variable conformément à des critères qui seront déterminés annuellement par la société ;

— que pour l’année 2012 Monsieur Y percevra un bonus minimum de 25 % de sa rémunération annuelle, plafonné à 50 % de la rémunération fixe en cas d’atteinte des objectifs fixés par l’employeur.

Il ressort des dispositions contractuelles que l’aléa du versement à Monsieur Y d’une rémunération variable ne tient donc pas à une intention libérale de l’employeur, mais dépend de l’atteinte par le salarié d’objectifs déterminés selon des critères préalablement définis par l’employeur.

Aussi la société appelante ne conteste pas qu’aucun objectif, aucun critère, aucune condition de performance n’ont été définis par elle, et ce ni pour l’année 2012 alors que le pourcentage minimum et maximum de la rémunération variable était d’ores et déjà déterminé, ni pour l’année 2013.

Ce manquement est d’autant plus grave qu’il concerne une obligation essentielle de l’employeur de rémunération de son salarié et qu’il a perduré jusqu’à la rupture de la relation contractuelle.

Ce manquement est en outre délibéré puisque la société appelante s’est même abstenue de verser à Monsieur Y la rémunération variable minimum pour 2012 qu’elle s’était pourtant engagée à lui régler en mars 2013 dans un courrier de son directeur des ressources humaines au conseil de Monsieur Y en date du 18 janvier 2013 (pièce 20 de l’appelante), et qu’elle s’est abstenue de définir les conditions d’octroi d’une rémunération variable malgré les demandes expresses du conseil de Monsieur Y à laquelle elle ne s’est pas donné la peine de répondre.

2 ' le refus de fournir un travail, le retrait de l’accès à la GPAO et à la messagerie interne :

Monsieur Y soutient que la société Cawe FTB a décidé de le priver de toute mission, allant jusqu’à le priver de ses outils de travail.

Monsieur Y se prévaut de documents desquels il ressort clairement :

— que les informations qu’il était amené à solliciter auprès du service marketing ne lui étaient pas données car considérées non indispensables (son annexe 6), attitude pour le moins antinomique tant avec sa position hiérarchique qu’avec sa mission ''stratégique'' ;

— qu’à partir de fin juillet 2012 le cadre dirigeant n’a plus eu accès à la GPAO pour des raisons avancées par l’employeur comme résultant d’une réduction de l’accès à un réseau saturé que les premiers juges ont à juste titre considéré surprenantes au regard du statut hiérarchique de Monsieur Y ;

— qu’à plusieurs reprises, après avoir finalisé un voyage en Inde resté en suspens, Monsieur Y a indiqué par courriels au dirigeant de la société Monsieur Z (ses annexes 8 à 18) qu’il était à sa disposition pour réaliser les missions qu’il voudrait bien lui confier, et ce sans aucune suite.

Si l’employeur répond à ces éléments, notamment aux courriels résurgents de Monsieur Y adressés entre octobre 2012 et avril 2012, en affirmant que Monsieur Y était un cadre dirigeant censé mener ses missions avec autonomie et qu’il n’avait en fait pour objectif que de ''constituer un dossier'' et non de remplir ses missions, la cour relève que cette passivité de cadre dirigeant alléguée par la société Cawe est en parfaite contradiction avec les éléments concrets donnés par Monsieur Y quant à son isolement ; cette passivité de Monsieur Y affirmée par l’employeur est en outre parfaitement contradictoire avec l’absence de toute fixation d’objectifs par son supérieur hiérarchique, et ce dès le début des relations contractuelles, afin notamment de permettre à Monsieur Y de percevoir la rémunération variable clairement évoquée dans son contrat de travail.

La cour retient par ailleurs que la teneur des 62 pièces produites aux débats par la société Cawe confirme l’absence d’échanges réciproques entre Monsieur Y et le dirigeant de l’entreprise Monsieur Z.

En effet l’employeur produit notamment un courriel (sa pièce 1) adressé le 23 janvier 2013 à Monsieur Y par Monsieur G, directeur des ressources humaines, qui mentionne « nous faisons suite à vos mails récurrents, nous demandant les missions que vous devez assumer. En votre qualité et au titre de votre statut de cadre dirigeant, il nous parait évident que vous devriez plutôt être force de proposition que dans l’attentisme ».

La cour relève que ce n’est que par un courrier en date du 3 mai 2013 (sa pièce 9) que l’employeur en la personne Monsieur H Z, managing director, a répondu aux sollicitations de Monsieur Y, en organisant un rendez-vous selon ses précisions écrites (page 21 de ses conclusions) dans l’état d’esprit suivant : « voyant l’absence totale de recommandations stratégiques de M. Y, depuis sa nomination de directeur des opérations stratégiques, soit depuis 11 mois, l’employeur organisait un rendez-vous avec Monsieur Y afin de l’accompagner dans l’exercice de ses missions. Il lui était demandé de présenter un plan stratégique industriel dans un délai raisonnable de 4 semaines». Au demeurant le courrier du 3 mai 2013 signé de Monsieur H Z, managing director, mentionne l’objectif de définir le rôle de Monsieur Y au sein de l’organisation.

Ce grief est donc avéré.

3 ' des propos outrageants et diffamatoires :

Monsieur Y se rapporte à un courrier (sa pièce 20) en date du 18 janvier 2013 adressé par Monsieur G, directeur des ressources humaines, à son conseil qui évoque qu’ « après avoir réalisé une belle opération capitalistique via notre rachat, votre client a glané un statut de salarié en substitution de son ancien mandat social, et qu’il perçoit des émoluments substantiels assortis à un statut enviable », un positionnement de cadre dirigeant assimilé à un pantouflage, un « appétit financier relativement insatiable », « la déshérence professionnelle dont Monsieur Y a fait le choix », et qui considère : « n’est-il pas symptomatique de son avidité financière de réclamer et revendiquer le versement immédiat de bonus dont vous ne pouvez ignorer que le versement n’advient qu’en mars». La teneur de ces considérations écrites qui émanent d’un directeur des ressources humaines dont on peut attendre une maîtrise de ses écrits par des considérations objectives et non décalées, hypothèque la poursuite des relations contractuelles au point d’ailleurs que Monsieur Y a sollicité la résiliation de son contrat de travail quelques jours plus tard.

En conséquence au regard de la gravité des manquements imputables à l’employeur qui justifient la rupture des relations contractuelles à ses tords, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société Cawe FTB.

Sur les demandes chiffrées de Monsieur Y

Sur la garantie d’emploi

Le contrat de travail de Monsieur Y prévoit qu’il ne pourra être rompu avant le 30 avril 2016 sauf en cas de faute grave, ou de faute lourde, ou d’inaptitude.

Contrairement à ce que soutient la société appelante, cette clause de garantie d’emploi ne fait pas échec au droit de licencier de l’employeur, notamment pour motif disciplinaire. Son argumentation tendant à soutenir sa nullité sera rejetée.

Au regard de ce que l’indemnité prévue par les dispositions conventionnelle n’est pas forfaitaire, la société Cawe FTB ne peut pas plus efficacement solliciter le bénéfice des règles relatives à la clause pénale, et notamment à son caractère excessif.

Monsieur Y peut prétendre au paiement d’une indemnité, qui en application des dispositions contractuelles, doit être calculée en fonction de la rémunération brute jusqu’à la fin de la période de garantie. Aussi la société Cawe, qui précise avec pertinence que Monsieur Y a été rémunéré jusqu’au 30 juillet 2013, ne peut valablement soutenir qu’il ne peut bénéficier que de 32,5 mois en raison de ce qu’il a été rémunéré de congés payés à hauteur de 11,5 jours. En conséquence les dispositions du jugement qui a alloué à Monsieur Y une somme de 440 000 € représentant 33 mois de salaire seront confirmées.

Toutefois ce montant revêt un caractère indemnitaire réparant le préjudice né d’une une inexécution fautive par l’employeur d’une obligation contractuelle de résultat. Il n’ouvre donc pas droit à congés payés.

Aussi si comme le rappelle la société appelante les dommages et intérêts alloués au salarié en cas de violation d’un engagement de garantie d’emploi, qui sont équivalents aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme de cette période, ne peuvent se cumuler avec le revenu de remplacement servi par Pôle Emploi, ce principe n’a vocation à s’appliquer que dans les rapports entre le salarié et l’organisme d’assurance chômage qui peut seul s’en prévaloir.

En conséquence il sera alloué à Monsieur Y une somme de 440 000 € à titre d’indemnité réparant le non respect par la société Cawe FTB de la clause de garantie d’emploi, et les prétentions de Monsieur Y au titre des congés payés afférents seront rejetées. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis, sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, et sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied

Si la société Cawe soutient que le montant versé au titre de la garantie d’emploi doit conduire au rejet des prétentions relatives au préavis, la cour rappelle que le préjudice subi par le non respect de cette clause est distinct de celui couvert par la rupture des relations contractuelles aux tords de l’employeur.

En conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a alloué à ce titre à Monsieur Y la somme de 53 733,33 € brut outre 5 373,33 € brut de congés payés afférents.

Les dispositions du jugement déféré seront également confirmées en ce qu’il a alloué une somme de 12 000 € à Monsieur Y au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Il sera enfin fait droit à hauteur de Cour aux prétentions de Monsieur Y au titre du rappel de salaire sur mise à pied à hauteur de la somme de 6 060,60 € brut outre 606,06 € brut de congés payés afférents.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A l’appui de sa demande de dommages et intérêts chiffrée à hauteur de 100 000 € Monsieur Y soutient notamment qu’il a perdu un avantage en nature évalué à 8 000 € sur la période de garantie d’emploi et qu’il n’a pu valider des trimestres pour la retraite.

La cour rappelle que Monsieur Y avait près de deux ans d’ancienneté au moment de la rupture de son contrat de travail.

Aussi au regard du temps de présence de Monsieur Y au sein de l’entreprise et également de son niveau de rémunération, l’octroi par les premiers juges d’un montant de 2 000 € de dommages et intérêts au titre de la rupture paraît insuffisant.

Il y a lieu d’allouer à Monsieur Y une somme de 60 000 € qui correspond à la réparation intégrale de son préjudice. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur les prétentions de Monsieur Y au titre de la rémunération variable

Monsieur Y réclame le versement du maximum de la rémunération variable prévue pour les années 2012 et 2013, et 25 % de sa rémunération fixe annuelle brute pour perte de chance en raison de la garantie d’emploi pour les années 2014, 2015 et 2016.

La cour retient que si aucun objectif n’a été défini par l’employeur pour l’année 2012, les dispositions contractuelles prévoient une rémunération variable minimum seulement pour l’année 2012, et qui est égale à 25 % de la rémunération annuelle fixe en cas d’atteinte des objectifs.

Aussi Monsieur Y, qui prétend pouvoir bénéficier du montant maximum de 50 % pour les années 2012 et 2013, ne justifie nullement du bien fondé de cette demande. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a alloué les deux sommes de 40 000 € à ce titre à Monsieur Y, outre les congés payés afférents.

En revanche la société Cawe FTB fait justement valoir que les prétentions de Monsieur Y au titre de la perte de la chance de percevoir une rémunération variable pendant la période de garantie d’emploi ne respectent pas les dispositions contractuelles qui ont justement fixé les règles d’évaluation de l’indemnité due à Monsieur Y au titre de cette garantie.

En conséquence ces prétentions seront rejetées à hauteur de cour.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions relatives aux dépens et relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de Monsieur Y seront confirmées.

Il est inéquitable de laisser à la charge de M. E Y ses frais irrépétibles à hauteur de cour ; il lui sera alloué une somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Cawe Ftb Group qui succombe assumera ses frais irrépétibles et sera condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Infirme le jugement rendu le 12 mai 2015 par le conseil de prud’hommes de Strasbourg en ce qu’il a condamné la société Cawe Ftb Group à payer à Monsieur E Y la somme de 93 333,33 € (quatre vingt treize mille trois cent trente trois euros et trente trois centimes) au titre de la perte de chance de percevoir une rémunération variable pour les années 2014, 2015, et 2016, en ce qu’il a alloué à Monsieur Y une somme de 2 000 € (deux mille euros) pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu’il a alloué à Monsieur Y une somme de 44 000 € (quarante quatre mille euros) de congés payés sur une indemnité de garantie d’emploi ;

Confirme le jugement rendu le 12 mai 2015 par le conseil de prud’hommes de Strasbourg dans toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Cawe Ftb Group à payer à Monsieur E Y les sommes de :

—  6 060,60 € brut (six mille soixante euros et soixante centimes) à titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire,

—  606,06 € brut (six cent six euros et six centimes) de congés payés sur mise à pied à titre conservatoire,

—  60 000 € (soixante mille euros) de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Rejette les prétentions de Monsieur E Y au titre de congés payés sur indemnité de garantie d’emploi, et au titre de la perte de chance de percevoir une rémunération variable durant la période de garantie d’emploi,

Condamne la société Cawe Ftb Group à payer à M. E Y la somme de 2 000 € (deux mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de la société Cawe Ftb Group,

Condamne la société Cawe Ftb Group aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,