MC/FS MINUTE N° 17/840 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D’APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

ARRET DU 13 Juin 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 4 B 15/04049

Décision déférée à la Cour : 03 Juillet 2015 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE COLMAR

APPELANTS :

Monsieur Z Y

XXX

XXX

Présent

Représenté par M^e Claus WIESEL, avocat au barreau de COLMAR remplacé par M^e ROTH

Syndicat CHIMIE ENERGIE ALSACE CFDT

XXX

XXX

Non comparant, représentée par M^e Serge ROSENBLIEH, avocat au barreau de COLMAR remplacé par M^e ROTH

INTIMEE :

SCA TISSUE FRANCE Prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 702 055 187

XXX

XXX

Comparante

Représentée par M^e Cyril GAILLARD, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Avril 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me CONTE, Président de chambre,

M^me FERMAUT, Conseiller,

M. LAURAIN, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me X

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me Martine CONTE, Président de chambre,

— signé par M^me Martine CONTE, président de chambre et M^me Martine X, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par M^me X le magistrat signataire.

MOTIFS

Attendu que le présent litige est né après que le salarié demandeur et appelant -avec à ses cotés le syndicat CFDT- à compter de 2008 avait été affecté à un poste d’agent technique et se trouve depuis soumis à un régime de travail posté en '5x8" ce qui selon les usages de l’entreprise s’agissant de la rémunération le fait ressortir à la catégorie dite des 'appointés’ se distinguant de celle dite des 'horaires’ ou 'mensualisés'.

Que le salarié en considérant que la structure de sa rémunération s’avère opaque a agi aux fins de voir constater qu’il n’était pas rempli de ses droits à paiement des majorations pour les dimanches et jours fériés et par suite en vue d’obtenir le paiement du rappel de salaires demeurant selon ses calculs dû ;

Attendu que les premiers juges -mais il sera vu dans les motifs qui suivront que ceux-ci se sont mépris pour définir les limites juridiques de la présente cause- ont par un jugement avant dire droit ordonné une expertise, puis en entérinant dans leur décision au fond les conclusions du technicien, ils ont accueilli très partiellement la demande de rappel de salaires ; Que cependant, ainsi que les parties le relèvent, fût-ce avec des moyens différents, le jugement querellé n’est motivé que par affirmations exemptes de réponse aux moyens des parties qui y sont pourtant très longuement énoncés ;

Qu’il échet donc de réexaminer l’ensemble des moyens ;

Attendu que d’emblée il échet d’écarter les moyens de la SCA TISSU FRANCE tirés de la circonstance que le jugement avant dire droit aurait tranché une partie du principal afférent au caractère licite de la rémunération forfaitaire payée au salarié appelant selon le régime en vigueur pour les appointés en sorte que ce dernier par l’effet de son désistement de l’appel formé contre cette décision ne serait plus recevable à contester ce constat ayant acquis autorité de chose jugée ;

Qu’en effet ce n’est que dans leurs motifs dépourvus de caractère décisoire que les premiers juges dans leur jugement du 5 juillet 2013 ont cru devoir se prononcer sur la validité de la rémunération forfaitaire ;

Qu’en revanche dans le dispositif de ce même jugement ne figure que la décision ordonnant l’expertise et il est réservé à statuer sur tous les moyens et prétentions des parties ;

Qu’il s’ensuit, alors que n’a autorité de chose jugée au principal que ce qui a été tranché dans le dispositif -et en l’espèce même en se référant aux motifs pour éclairer la portée de celui-ci il apparaît sans équivoque que les premiers juges n’ont pas statué sur la validité du forfait de rémunération se bornant à solliciter de l’expert une comparaison chiffrée pour déterminer ce qui serait le plus avantageux pour le salarié- que le jugement est exactement qualifié d’avant dire droit, en sorte que l’appel de celui-ci par le salarié et son désistement sont sans effet, et qu’il n’en résulte aucune fin de non recevoir opposable aux appelants;

Attendu qu’il y a donc lieu de définir les limites juridiques du litige en observant du reste de concert avec les parties que l’expertise judiciaire -alors qu’il est constant que son auteur ne pouvait dire le droit ce qui ressortit au seul pouvoir du juge- ne peut utilement servir d’éclairage technique que si était admise la validité de la rémunération forfaitaire, dans la mesure où il a raisonné sur cette base, mais de surcroît ainsi que le fait justement valoir l’intimée en omettant de prendre en compte toutes les données décrites par elle comme constituant la structure du forfait, l’expert ayant retenu que seule la prime de poste correspondait aux paiements des heures travaillées ainsi que les majorations ;

Attendu que pour dénoncer le caractère opaque de sa rémunération excluant toute vérification de sa part sur la conformité de sa rémunération à la Convention collective et aux accords d’entreprise ou usages en vigueur, c’est en centrant sa réclamation sur les dimanches et jours fériés que le salarié procède ;

Qu’à cet égard il est acquis aux débats que l’entreprise relève de la Convention Collective Nationale de la Production des papier, carton et cellulose qui dispose que les heures travaillées les dimanches et jours fériés ouvrent droit en sus de la majoration éventuelle pour heures supplémentaires à une indemnité de 50% du salaire horaire ;

Que cependant, et là encore il s’agit d’un fait constant, au sein de l’entreprise, alors que les dispositions conventionnelles n’ont qu’un caractère supplétif, il est d’usage toujours en vigueur que l’indemnité précitée est convenue de manière plus favorable aux salaires au taux de 100% pour les dimanches et 200% pour les jours fériés ;

Qu’il apparaît des pièces produites afférentes à l’établissement de Kunheim -qui est celui où oeuvre l’appelant- qu’a toutefois été introduite s’agissant de la structure de la rémunération une distinction entre les salariés postés (d’abord 4x8, désormais 5x8) dits 'appointés’ et les autres dits 'horaires’ ;

Qu’il n’est pas discuté que ces derniers sont payés -outre les preuves et les moyens spécifiques sur ce point seront examinés ultérieurement- pour le nombre d’heures effectivement travaillées avec application des majorations notamment en cas de travail les jours fériés et dimanches ;

Qu’en revanche pour les appointés a été prévue une rémunération composée de plusieurs éléments forfaitaires ;

Attendu que d’emblée il y a lieu de souligner l’imprécision des accords et notes censés autoriser la mise en oeuvre de forfaits de rémunération ;

Qu’ainsi la pièce 2 de l’intimée qualifiée par elle d’accord du 7 janvier 1974 -cependant ni signature et désignation des participants à sa négociation n’y figurent- prévoit seulement l’exception selon laquelle pour le travail effectué les dimanches et jours fériés, le personnel travaillant en 4x8 bénéficie d’une 'indemnisation forfaitaire’ ;

Que le 1^er septembre 1974 (pièce 3, sous la même forme) apparaît dans le chapitre mensualisation la 'prime de poste’ pour les personnels 3x8 et 4x8 mais sans mention de son objet, seuls sont précisés ses taux ;

Qu’il en sera de même (pièce 5) dans la modification du prétendu accord en date du 1^er septembre 1975 ;

Que la pièce 7, à savoir la modification suivante du 1^er janvier 1977 vise la prime de poste (article 36) seulement du chef de 'avantage pécuniaire de nuit’ mais rien de plus sur les jours fériés et dimanches, sauf pour la compensation du Vendredi Sait sans distinction des catégories appointées et horaires des salariés ;

Que le procès verbal de réunion paritaire du 12 décembre 1977 prévoit concernant le personnel 'mensualisé’ que la prime de poste est calculée sur un maintien intégral de la rémunération y compris l’incidence des jours fériés et dimanches travaillés mais s’agissant des 'appointés’ seul le taux est prévu sans référence au jours fériés et dimanches, et sans renvoyer à ce qui est dit pour les 'mensualisés’ et les exemples chiffrés figurant en annexe sont abscons ;

Que la modification du 1^er janvier 1978 pour les appointés fixe le taux de la prime de poste sans définition de son objet ;

Qu’il en sera de même (pièce 11) dans la modification du 1^er juillet 1980 sauf à prévoir que 's’ajoute 2,5% pour 5 jours fériés travaillés supplémentaires’ pour les 5x8 et dans la pièce 12 de la même date il est réaffirmé que pour les dimanches et jours fériés les 'appointés’ perçoivent une rémunération forfaitaire ;

Que le 23 août 1982 par note de service l’employeur décide une augmentation de la prime de poste aussi pour les 'appointés’ consécutivement à l’inclusion du 8 mai dans les jours fériés ;

Quand la modification du 1^er janvier 1983 prévoit : 'Page 6 – Chapitre I – MENSUALISATION DE LA RÉMUNÉRATION

La moyenne mensuelle des heures normales de base est fixée à 169, 65 heures. La prime de poste et pour réduction d’horaire du personnel en 5x8 est de :

—  9,45 % à Kaysersberg

—  10,41 % à Kunheim à laquelle s’ajoute une prime de 2,5 % pour 5 jours fériés travaillés supplémentaires.

XXX

Le jour férié qui tombe un jour normal de repos est indemnisé à raison de 8 heures au personnel en 5x8, mais n’entre pas dans le décompte des heures supplémentaires.

Les heures effectuées un jour férié entrent dans le décompte des heures supplémentaires de la semaine.', et par ailleurs il e’st rappelé que le personnel 5x8 est rémunéré forfaitairement ;

Que la pièce 19 constitue un accord afférent à l’établissement de Saint Etienne du Rouvray -qui ne précise pas qu’il s’agit d’une harmonisation avec les autres établissements- et donc étranger à la présente procédure sauf à introduire une nouvelle équivoque en disposant que les appointés n’ont pas de versement particulier pour les dimanches et fériés qui 'font partie intégrante de la prime de régime’ ;

Que la pièce 20, accord de négociation annuelle pour l’année 2009, ne contient rien d’utile à la solution du litige ;

Que la pièce 16 (accord d’établissement) du 5 décembre 1994 ne vise pas l’établissement de Kunheim et en tout état de cause sauf à évoquer les taux de la 'prime de régime’ sans définition d’objet, il vise à faciliter la lecture de la feuille de paye sans toutefois contenir de stipulations concernant les points en litige sur les catégories appointés et les rémunérations forfaitaires, ni sur la prime de poste et il en est de même de la pièce 17 du 2 janvier 1995 ou encore de la pièce 18 du 23 janvier 1997 ;

Que les pièces 21 et 22 qui sont la préparation et le résultat de la négociation annuelle 2011 font ressortir que l’employeur et les syndicats dont la CFDT ont posé la question de la modification pour la clarifier de la rémunératrion forfaitaire des appointés mais qu’il a été convenu, sans y apporter de précisions de ne pas encore intervenir faute de demandes réelles en ce sens des salariés ;

Que l’accord du 24 février 2015 pour le site de Kunheim a prévu les dispositions suivantes pour le personnel 'appointé’ '2. Personnel 'Appointé’ :

2.1. Salaire de base :

L’appointement de base reste identique du fait de la forfaitisation du personnel 'Appointé’ et ce, quel que soit le régime de travail, y compris les Jours Fériés chômés.

2.2. Majorations liées au régime semi-continu :

— Le travail de nuit, c’est à dire les heures effectuées de 21h à 5h, est rémunéré forfaitairement sur la base d’un forfait de 5,33% des appointements de base payé sur 12 mois.

— Le travail des Jours Fériés est rémunéré forfaitairement sur la base d’un forfait correspondant au nombre de Jours Fériés programmés initialement dans le roulement de l’année de référence. Tout jour férié additionnel programmé fera l’objet d’un abondement additionnel sous forme de 2 jours de récupération (JREC) par jour férié travaillé. Ces JREC seront récupérés ou payés en fin de période de référence selon le cas. Les éventuels jours fériés initialement programmés mais finalement non travaillés seront débités sur ce compteur suivi manuellement par les gestionnaires d’atelier. Ce suivi sera consultable par les salariés.

Les heures normales des Jours Fériés travaillés sont payées dans le forfait de base, y compris les Jours Fériés chômés.

— Le forfait couvrant cette rémunération, appelé 'prime de régime’ est attribué à tous les salariés travaillant dans ce régime pour une période minimale de 6 ajours consécutifs.

Le taux de cette prime mensuelle est fixé à 4'83 du salaire de base et est versée sur 12 mois.'

Attendu qu’il s’évince du tout ainsi que le fait valoir le salarié qu’il est bien soumis à une rémunération forfaitaire dont les bases précises ne sont pas fixées par les dispositions conventionnelles ou issues des accords d’entreprise ;

Qu’il observe aussi exactement, qu’au contraire de ce qu’exige la Convention collective en son article 36, le libellé des bulletins de paye ne vient pas pallier cette carence faute de viser la période et le nombres d’heures de travail -fût-il forfaitaire- auxquels correspond la rémunération versée, ni modification des majorations par heures supplémentaires ni de celles applicables dans l’entreprise par dimanches et jours fériés ;

Que la nature des primes d’y est pas mentionnée, leur intitulé ne suffisant pas, toujours au vu de l’imprécision des pièces ci-avant analysées, à permettre d’en connaître exactement l’objet ;

Que partant le salarié fait à bon droit valoir que sa rémunération forfaitaire ne s’avère pas valable et qu’elle ne lui permettait pas de connaître les éléments précis de sa rémunération, ceci d’autant plus que la prime de poste ou de régime était aussi prévue pour les salariés 'horaires’ et qu’en tout état de cause celle-ci ne couvrait pas les majorations pour jours fériés ;

Que ceci est encore plus pertinent alors que le salarié n’a jamais signé -ni la preuve de son accord non équivoque en ce sens n’est administrée et du reste rien de tel n’est prétendu- de convention de forfait et qu’en tout état de cause il a été mis en exergue l’imprécision voire la confusion qui apparaît des accords successivement analysés précédemment et qui compromettent le fait qu’une convention individuelle de forfait puisse d’y adosser ;

Attendu qu’en outre et de plus fort, la SCA TISSUE FRANCE conclut elle expressément que la rémunération des 'appointés’ est constituée, outre de primes présentement non litigieuses, d’un salaire de base qui est 'la base forfaitaire et individualisée quelque soit l’horaire de travail’ et pour le travail le dimanche et les jours fériés 'd’une rémunération forfaitaire à savoir la prime de régime correspondant à un pourcentage des appointements de base quel que soit le nombre d’heures réellement travaillées le dimanche et les jours fériés’ ;

Qu’il en appert au contraire de ce qu’elle soutient que la rémunération forfaitaire est bien la contrepartie d’une durée de travail devant être comparée à la durée légale pour vérifier que le salarié par ce truchement ne se trouve pas dans une situation moins favorable que celle qui résulterait d’un paiement des heures effectivement travaillées avec l’ouverture des droits aux majorations légales et conventionnelles ainsi que celles prévues par les accords d’entreprise ;

Que le salarié comme la Cour au vu de l’ensemble du dossier ne peut pas utilement effectuer ce contrôle, et ce sont bien les règles de validité de la rémunération forfaitaire (convention individuelle adossée sur une disposition conventionnelle ou un accord) qui ont vocation à régir le litige au contraire de ce qui’affirme l’intimée ;

Qu’en ajoutant que la rémunération forfaitaire de travail les dimanches et jours fériés 'valorise un nombre d’heures théoriques’ calculée sur la 'totalité des appointements mensuels forfaitaires’ l’intimée confirme l’analyse qui précède à savoir une durée de travail et des majorations réglées à la fois par le salaire de base et la prime de régime, tous forfaitaires sans possibilité de distinction et de contrôle quand bien même -et le salarié les produit- un calendrier annuel, mais non explicite sur les significations des abréviations, était dressé par l’employeur et qui ne pallie pas l’absence de convention individuelle, ni l’imprécision des accords ;

Attendu que la salarié appelant est donc fondé à critiquer son mode de rémunération ;

Qu’il ne saurait être fait obstacle à son action individuelle en ce sens du fait que la CFDT présente à ses cotés a, notamment en 2011, considéré qu’il n’y avait pas lieu de remettre ce mode de rémunération en cause au cours des négociations ;

Qu’il s’évince seulement du choix de cette organisation syndicale qu’elle ne subit pas de préjudice -ce qu’elle ne soutient du reste pas- sans que puisse toutefois être suffisamment caractérisées la déloyauté et la mauvaise foi que croit pouvoir lui imputer l’intimée ;

Que son intérêt à agir aux cotés de l’appelant subsiste néanmoins pour voir trancher un litige afférent à la Convention collective et aux accords d’entreprise ;

Attendu que se pose ensuite la question des conséquences que le salarié veut voir tirer du constat du défaut de validité de sa rémunération forfaitaire ;

Que s’il indique avoir consécutivement un préjudice -et en effet la soumission à une rémunération forfaitaire sans respect des conditions légales n’excluerait pas l’ouverture d’un droit à réparation- il ne forme néanmoins à ce titre aucune demande de nature indemnitaire réclamant seulement un rappel de salaires représentant les majorations des dimanches et jours fériés que du fait de l’opacité de la rémunération forfaitaire de la SCA TISSUE FRANCE ne prouverait selon lui pas avoir payées ;

Qu’il étaye sa réclamation seulement en faisant l’addition de toutes les heures travaillées les dimanches et jours fériés majorées du pourcentages de la prime de poste et de l’incidence de l’intéressement sans prétendre qu’il n’avait pas pour d’autres motifs été rempli de ses droits, notamment s’agissant du salaire conventionnel ou éventuelles heures supplémentaires ;

Que ce faisant en observant que l’objet du litige concerne strictement les majorations des dimanches et jours fériés et pas sa rémunération globale, l’appelant entend voir écarter tant les calculs de l’expert judiciaire, que ceux contenus dans l’analyse des régimes de rémunération qu’a fait réaliser l’intimée par le cabinet Erust et Young (ci-après EI) et produite sous sa pièce 41 ;

Attendu que concernant l’expertise judiciaire -et du reste l’intimée ne s’en prévaut pas non plus, la critiquant elle même vivement- force est de constater, au contraire de l’opinion des premiers juges, que les conclusions ne peuvent éclairer le litige et qu’elles doivent donc être écartées ;

Qu’en effet -et l’expert n’est pas en cause alors qu’il a limité sa mission à ce qui ressortait des dispositions du jugement avant dire droit l’ayant mandaté et qui s’avèrent inexactes- comme les premiers juges l’avaient précisé dans leur motifs- celui-là a considéré que seule la prime de poste ou de régime indemnisait forfaitairement le travail et les majorations des dimanches et jours fériés, en sorte qu’il a seulement comparé le montant desdites primes à la reconstitution des dimanches et jours fériés effectivement travaillés et du montant des majorations en résultant ;

Que ce postulat au vu de toute l’analyse qui précède est privé de pertinence alors que rien de tel, faute de forfait valable et précis -et de surcroît la SCA TISSUE FRANCE procédait encore en juin de chaque année à des régularisations selon le nombre effectif de jours fériés et dimanches- n’apparaît des accords ;

Attendu qu’ainsi que le fait valoir l’intimée, la recherche du caractère au moins aussi avantageux de la rémunération servie à l’appelant que ce qui lui aurait été réglé en contrepartie de la totalité d’un travail effectif accompli par lui, doit bien se faire par comparaison avec la rémunération globale reconstituée en tous ses éléments au vu des durées effectives de travail et des primes et majorations qui en découlent en vertu de la Convention collective et des accords ;

Que l’intimée observe exactement que le mode de calcul du salarié n’est pas pertinent dans la mesure où ce n’est pas sans se contredire qu’il procède en se fondant sur les heures réellement travaillées les dimanches et jours fériés mais sans appliquer les majorations 100% et 200% pour se référer à la prime de poste forfaitaire qui est le système qu’il critique ;

Que ce faisant le salarié entend bénéficier à la fois des régimes 'horaires’ et 'appointés’ ce qui au vu de tout ce qui précède manque en cohérence ;

Que le cabinet EY de manière très explicite a procédé à ce calcul pour les années 2008 à 2012 et si l’appelant discute la méthodologie -ainsi que cela est ci-avant exposé- il ne critique pas les chiffres sur lesquels sont assis les résultats ;

Que s’il a actualisé sa réclamation de 2013 à 2017, il a encore effectué son calcul selon sa méthode qui a été écartée sans se référer à une comparaison entre la rémunération forfaitaire et celle qui aurait été fondée sur la durée de travail effectif ;

Qu’il n’est d’ailleurs pas inutile de souligner qu’au cours des discussions de 2011 la CFDT elle même avait relevé que si le système forfaitaire devait être revu il faudrait revenir 'au réel’ ce qui revient bien à préconiser les modalités en l’espèce appliquées par EY;

Qu’il s’en évince que pour 2008 à 2012 le cabinet EY fait suffisamment ressortir, après calcul sur la base horaire effective et prise en compte de toutes les primes puis en ajoutant les majorations de dimanches et jours fériés à 100% et 200%, que l’appelant a reçu une rémunération supérieure à celle qui aurait été la sienne sans le 'forfait’ selon le régime 'horaires’ ou 'mensualisé’ ;

Que pour la période postérieure au vu de ses calculs procédant d’une base non pertinente, l’appelant n’étaye pas suffisamment l’allégation selon laquelle sa rémunération globale ne l’aurait pas rempli de ses droits tenus de sa durée effective de travail ;

Attendu que partant -et en statuant dans les limites de sa demande de nature exclusivement salariale et non indemnitaire- en infirmant le jugement entreprise il convient de débouter l’appelant de sa demande en paiement ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu à ordonner le remboursement des sommes payées en exécution provisoire du jugement, l’arrêt valant titre de restitution ;

Attendu que par ailleurs tous les moyens pertinemment émis par les appelants sur le caractère irrégulier de la rémunération forfaitaire ne tendaient qu’à fonder la réclamation salariale mais aucune prétention visant au constat de la nullité de ce mode de rémunération n’a été formée, en sorte que la Cour pour ne pas excéder les limites de sa saisine, n’a pas à statuer sur ce point dans le dispositif de l’arrêt ;

Attendu que pour le surplus le jugement sera confirmé en observant que sur les frais irrépétibles et les dépens ils ont justement été mis à la charge de la SCA TISSUE FRANCE dans la mesure où même si le salarié succombe en sa réclamation salariale, le litige ne serait pas né si l’employeur avait conclu une convention de forfait valide et explicite ;

Que consécutivement la la SCA TISSUE FRANCE sera aussi tenue aux dépens d’appel et condamnée à payer à l’appelant la somme de 2000€ par frais irrépétibles d’appel, toutes les autres demandes à ce titre étant rejetées ;

Attendu que les premiers juges ont omis de se prononcer sur la charge des frais d’expertise judiciaire ;

Que la SCA TISSUE FRANCE les supportera intégralement alors que ce n’est que par suite du caractère irrégulier et opaque de la rémunération forfaitaire que les premiers juges ont cru devoir ordonner cette mesure d’instruction en sorte que même si elle apparait finalement sans utilité pour la solution du litige, c’est du fait seul de l’employeur qu’elle a été exécutée ;

PAR CES MOTIFS La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf sur la condamnation à payer des majorations par jours fériés et dimanches ainsi que les congés-payés y afférents ;

Infirme le jugement de ce seul chef ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant ;

Déboute M. Y de toutes ses demandes salariales au titre des majorations et congés-payés par dimanches et jours fériés ;

Condamne la SCA TISSUE FRANCE aux dépens d’appel et au paiement des frais d’expertise judiciaire ainsi qu’à payer à M. Y la somme de 2000€ (deux mille euros) frais irrépétibles d’appel ;

Rejette toutes les autres demandes de frais irrépétibles d’appel ;

Rappelle que l’arrêt vaut mise en demeure de restituer les sommes qui auraient été payées en exécution du jugement réformé et qu’elles produiront aux taux légal à compter de la notification de l’arrêt valant mise en demeure de restituer.

Le Greffier, Le Président,