COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 07 JUIN 2018

N° 2018/228

Rôle N° N° RG 12/22405 – N° Portalis DBVB-V-B64-YGSS

SAS Y

C/

[…]

SAS ITL

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreaud’AIX-EN- PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 08 Novembre 2012 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2012F2382.

APPELANTE

SAS Y,

immatriculée au RCS, de MARSEILLE sous le n°432 333 813,

dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

INTIMEES

[…]

immatriculée au RCS d’ANTIBES sous le […],

dont le […]

[…], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

représentée par M^e Corinne PERRET VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Chrystelle ARNAULT de la SCP GUILLAUME-POUEY-SANCHOU- ARNAULT, avocat au barreau de TOULON,

SAS ITL

immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n°399 739 614,

dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège,

Assignée en déclaration d’arrêt commun

non représentée

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Avril 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller rapporteur

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juin 2018

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juin 2018,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence, créée entre divers médecins radiologues et qui regroupe cinq sites d’exploitation, a commandé à la société Y le 18 octobre 2011 un progiciel K L, comme une solution standard RIS (Radiologic Information System) susceptible de contenir toutes les fonctionnalités de base de gestion de cabinets de radiologie.

La proposition commerciale portait sur des licences RIS K L serveur multisite (5), K L acces, (25 postes), des licences établissements HPRIM admissions, HPRIM XML facturation et rejets règlements, D E (par site), D APICRYPT (par site), D K dashBoard (analyses statistiques), licences multi modalités DICOM Worklist (par site) licences multimodalités ORU/CR vers PACS (par site), le tout chiffré à 61.500 euros HT.

Y s’engageait à assurer les prestations suivantes : Suivi et organisation de projet, visite technique pré-installation, installation et paramétrage RIS serveur, X, par CPS, 9, soit le nombre de radiologues, installation et connexion multi modalités (par site), récupération historique des dossiers médicaux facturée pour 3.000 euros HT, installation de serveurs de secours locaux, site internet intégration RDV et diffusion (10), module optionnel, le tout chiffré à 23.300 euros HT.

Le suivi et l’assistance au démarrage évalués à 40 prestations étaient chiffrés à 34.000 Euros HT et les frais de déplacement à la somme forfaitaire de 4.000 euros.

Après remise de 64.271,57 euros HT la proposition a été ramenée à la somme de 58.528,43 euros HT soit 70.000 euros TTC.

Se plaignant de nombreux dysfonctionnements et reprochant à la société Y d’avoir méconnu son obligation de conseil et manqué à son obligation de délivrance conforme la SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence a présenté le 24 juillet 2012 une requête au président du tribunal de commerce de Marseille aux fins d’être autorisée à assigner Y à jour fixe puis, par exploit du 7 août 2012, l’a assignée devant ce même tribunal en résiliation du contrat de vente du progiciel et de maintenance à ses torts exclusifs et en indemnisation des préjudices subis, sollicitant sa condamnation au paiement d’une somme de 250.000 euros en réparation de son préjudice économique, à parfaire, et celle de 10.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société SCM Imagerie Médicale Cagnes/ Vence s’est désistée de l’instance après avoir pris connaissance de la décision intervenue le 20 septembre 2012 opposant le GIE 83 à la société Y à propos du même progiciel, ayant jugé que le contrat imposait une conciliation amiable avant toute action judiciaire, déclaré l’action irrecevable et débouté la société Y de ses demandes reconventionnelles.

La société Y, qui avait pris des conclusions opposant la fin de non-recevoir tirée de l’obligation de conciliation préalable non respectée par la demanderesse, demandant subsidiairement au fond le débouté de la société Imagerie Médicale Cagnes/Vence de ses demandes et reconventionnellement sa condamnation au paiement de la facture de maintenance, ainsi que de dommages et intérêts pour procédure abusive, a refusé d’accepter le désistement de son adversaire.

Le Tribunal, par jugement du 8 novembre 2012 a constaté le désistement d’instance de la demanderesse considérant que le refus d’acceptation opposé par la société Y ne reposait sur aucun motif légitime.

La société Y a interjeté appel de ce jugement par acte du 28 novembre 2012.

Alors que cette affaire était pendante devant la cour de céans sous le n° 12/22405, le président du Tribunal de commerce de Marseille, par ordonnance du 14 mai 2013, a autorisé la SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence à assigner la société Y pour l’audience du 30 mai 2013, aux mêmes fins que précédemment.

La société Y a alors invoqué l’exception de litispendance faisant valoir que la cour d’appel était déjà saisie des mêmes demandes et a demandé que le Tribunal se dessaisisse au profit de la Cour.

Par jugement du 4 juillet 2013 le tribunal de commerce a :

• Vu les articles 100, 102, 398, 542, 562 et 568 du code de procédure civile,

• Dit et jugé qu’il n’y avait pas lieu pour le tribunal de se dessaisir du litige au profit de la cour d’appel d’Aix-en-Provence,

• Rejeté l’exception de litispendance soulevée par Y,

• Renvoyé les parties à la plus prochaine audience utile afin qu’elles s’expliquent contradictoirement sur le litige les opposant,

• Dit et jugé que la saisine s’opérera à la requête de la partie la plus diligente,

• Condamné Y aux entiers dépens.

Par acte du 15 juillet 2013 la société Y a formé contredit, soutenant que le tribunal devait se dessaisir au profit de la Cour devant laquelle l’appel sur le précédent jugement était pendant, dés lors que la connaissance de l’entier litige lui est dévolue.

Par arrêt du 27 mars 2014, la 8^e chambre A de la Cour d’appel de céans a :

— Réformé le jugement attaqué du 4 juillet 2013,

— Statuant à nouveau,

— Accueilli le contredit de litispendance élevé par la société Y,

— Ordonné le renvoi de l’affaire pendante devant le tribunal de commerce de Marseille devant la Cour d’appel de céans saisie du même litige dans l’instance 12/22405,

— Dit n’y avoir lieu à prononcer une amende civile à l’encontre de la société Y,

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société la société SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence aux dépens de l’instance de contredit,

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le tribunal de commerce de Marseille a alors adressé à la Cour le dossier de cette nouvelle affaire qui a été enrôlée sous le n° 15/03997.

Par arrêt mixte en date du 25 juin 2015, auquel le présent se réfère expressément pour plus ample exposé des faits et des prétentions des parties, la 8^e Chambre A de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a :

• Ordonné la jonction des instances n° 12/22405 et n° 15/03997 sous le numéro 12/22405,

• Confirmé le jugement du tribunal de commerce de Marseille du 8 novembre 2012 ayant dit parfait le désistement d’instance de la SCM Imagerie médicale,

• Ecarté la fin de non-recevoir 'définitive' opposée par la société Y aux demandes présentées par la SCM Imagerie Médicale,

• Débouté la SCM Imagerie Médicale de sa demande de condamnation de la société Y au paiement d’une somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article 32-1 du code de procédure civile,

• Sur les demandes principales et reconventionnelles,

• Avant dire-droit, a ordonné une expertise,

• Désigné pour y procéder Monsieur F Z,

avec mission de :

- Prendre connaissance de l’ensemble des pièces du dossier : proposition commerciale, contrats, conditions générales et particulières des contrats, tableau d’organisation de l’installation, courriels, courriers échangés par les parties, constat d’huissier de justice…,

- Demander à la société SCM Imagerie Médicale de lister de manière claire et précise l’intégralité des griefs reprochés à la société Y, par ordre d’importance,

- Si les installations effectuées sont encore en place, se rendre sur les différents sites de la SCM Imagerie Médicale où Y a accompli ses prestations, les décrire et analyser,

- En tout état de cause, rechercher au regard des courriels échangés, de l’examen des installations ou des sauvegardes effectuées au moment de l’arrêt des interventions d’Y :

- si la société Y a procédé à l’installation du logiciel sur les divers sites et aux connexions dans les délais convenus, et dans la négative en préciser les motifs,

- si, le logiciel a été installé sur tous les sites et si tous les sites pouvaient accéder à toutes les fonctionnalités,

- si Y a procédé à la vérification d’aptitude et d’un service régulier,

- si les prestations convenues incluent l’hébergement par Y des données médicales des clients de la société Imagerie Médicale,

- si des problèmes persistaient au 24 juillet 2012, notamment sur le plan des encaissements, des rapports de remboursement avec la CNAM, du parcours de soin, ainsi que le fonctionnement de PIXVITAL, dans l’affirmative les détailler,

- si le logiciel et ses fonctionnalités ont continué à être utilisés par la société SCM I imagerie Médicale après l’assignation en justice, éventuellement s’il l’est encore,

- Dire si la société Y a accompli l’intégralité des prestations et services énumérés aux conditions particulières du contrat de D, dans l’affirmative préciser la date de leur achèvement,

- Donner tous éléments permettant de déterminer si ces prestations ont été livrées par Y conformément à ses engagements contractuels,

- Donner tous renseignements sur la nature et l’importance des divers problèmes rencontrés par la société SCM Imagerie Médicale au regard des fonctionnalités attendues du logiciel, bloquants ou non, leurs causes et origines, et leurs conséquences sur l’activité de la société.

L’expert a déposé son rapport au greffe de la Cour d’appel le 21 avril 2017.

Par conclusions après expertise déposées et notifiées le 10 juillet 2017, tenues pour intégralement reprises, la SAS Y demande à la Cour de :

• Vu les dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil,

• Débouter la SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence de ses demandes, fins et conclusions,

• Dire que la résiliation du contrat opérée par la SCM est abusive,

• En conséquence,

• Condamner la SCM à lui payer la somme de 13.000,01 € TTC correspondant à la facture de maintenance restant en souffrance, outre intérêts au taux légal à compter du jour de la mise en

• demeure du 9 juillet 2012, Condamner la SCM à lui payer la somme de 100.000 € en réparation du préjudice financier occasionné du fait de son action judiciaire abusive,

• Condamner la SCM à lui payer la somme de 43.478,26 € au titre du gain manqué que lui a occasionné la rupture abusive du contrat,

• En tout état de cause,

• Condamner la SCM à lui payer la somme de 25.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle soutient que l’expert n’a pu obtenir de la SCM une liste détaillée des griefs classés par ordre d’importance qu’elle a entretenu le flou sur ceux reprochés à Y, portant ainsi atteinte aux droits de la défense.

Elle expose que l’expert n’a pu reproduire les anomalies dénoncées par la SCM et les constater de visu, que l’essentiel des investigations de Monsieur Z ont eu lieu sur pièces et qu’aucune de ses constatations ne permet d’affirmer que les fonctionnalités du progiciel K L seraient instables.

Elle fait valoir qu’aucun élément technique dans l’expertise ne permet d’imputer les dysfonctionnements à un défaut intrinsèque du logiciel ou à un défaut d’installation plutôt qu’à un défaut d’utilisation des membres de la SCM.

Elle ajoute que Monsieur Z a précisé que le logiciel K L répondant aux normes imposées par le cahier des charges Sesame-Vitale est conforme aux exigences du marché et aux normes applicables à tout logiciel de gestion des cabinets de radiologie ; que la fonction de télétransmission est bien présente dans le logiciel contrairement aux dires de la SCM ; que la télétransmission existe et fonctionne, accusant un taux de rejets par la CPAM extrêmement faible et acceptable.

Elle reproche un manque de collaboration à la SCM avec Y notant que l’expert a relevé l’absence d’un maitre d’oeuvre unique susceptible de coordonner les opérations et rassembler et centraliser les remarques des utilisateurs.

Elle expose que le manque de formation, voire l’absence totale de formation des principaux utilisateurs du logiciel, est à l’origine des difficultés rencontrées.

Elle impute à la carence de la SCM dans l’exécution de ses obligations contractuelles l’origine des difficultés qu’elle a rencontrées et indique que celle-ci ne dispose d’aucun élément lui permettant de revendiquer la résiliation du contrat aux torts de la société Y.

Par conclusions après expertise déposées et notifiées le 3 avril 2018, tenues pour intégralement reprises, la SCM Imagerie Médicale Cagnes/ Vence, demande à la Cour de :

• Vu le rapport d’expertise judiciaire,

• Déclarer l’appel de la société Y mal fondé,

• L’en débouter,

• Statuant à nouveau,

• Vu les articles 1610, 1217, 1641, 1137, 1130 et 1112-1 du code civil,

• A titre principal,

• Sur la nullité de l’acte d’engagement global pour dol,

• Constater qu’à dire d’expert le logiciel livré était affecté de graves défauts de dysfonctionnement et que certaines fonctions étaient manquantes,

• Dire que la société Y avait été alertée par des précédents acquéreurs des défauts affectant le logiciel et de son incapacité à répondre aux besoins des radiologues,

• Dire qu’en taisant ces informations capitales et en vantant les mérites de son logiciel, la

• société Y a usé de manoeuvres dolosives déterminantes du consentement de la société SCM, Dire que ce comportement dolosif justifie la nullité de l’acte d’engagement régularisé par les parties,

• Condamner en conséquence la société Y au paiement des sommes de :

—  61.500 € pour les licences sur 25 postes,

—  23.000 € au titre des prestations de service d’installation,

—  17.040 € au titre de la formation du personnel,

- 36.363,62 € au titre des factures réglées à ITL en pure perte,

-150.000 € au titre du préjudice de jouissance,

—  34.000 € au titre du suivi et de l’assistance au démarrage,

• A titre subsidiaire,

• Sur la garantie des vices cachés,

• Dire que le progiciel vendu était défaillant en raison de défauts de conception, qualifiables de vices cachés,

• Dire que ces défauts justifient la nullité de l’acte d’engagement global,

• Condamner en conséquence la société Y au paiement des sommes de :

—  61.500 € pour les licences sur 25 postes,

—  23.000 € au titre des prestations de service d’installation,

—  17.040 € au titre de la formation du personnel,

- 36.363,62 € au titre des factures réglées à ITL en pure perte,

-150.000 € au titre du préjudice de jouissance,

—  34.000 € au titre du suivi et de l’assistance au démarrage,

• A titre infiniment subsidiaire,

• Sur le manquement à l’obligation de délivrance conforme,

• Dire qu’il résulte de l’expertise que le logiciel livré était affecté de graves défauts de dysfonctionnement et que certaines fonctions étaient manquantes,

• Dire que la société Y, qui ne justifie pas par ailleurs avoir satisfait à son obligation de conseil, a en tout état de cause manqué à son obligation de délivrance et déterminé la société SCM à contracter dans des conditions dolosives,

• Prononcer en conséquence la résiliation du contrat aux torts exclusifs de la société Y,

• Condamner en conséquence la société Y au paiement des sommes de :

- 36.363,62 € au titre des factures réglées à ITL en pure perte,

—  31.015,20 € au titre des frais de résiliation du contrat ITL,

-150.000 € au titre du préjudice de jouissance,

• Sur les demandes reconventionnelles de la société Y,

• Dire que le contrat de maintenance n’a jamais pris effet entre les parties puisque le logiciel livré n’était pas efficient,

• Dire que la société Y ne peut réclamer aucune somme au titre de la maintenance,

• Dire que la rupture des relations contractuelles est intervenue aux torts de la société Y de sorte qu’elle ne peut prétendre à une perte de gain,

• La débouter de toutes ses demandes reconventionnelles,

• En tout état de cause,

• Condamner la société Y à lui verser la somme de 30.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, en ce compris les frais de l’expertise.

Elle soutient, en s’appuyant sur les conclusions du rapport d’expertise, que la société Y a eu un comportement dolosif à son égard en lui taisant les dysfonctionnements affectant le logiciel K L qu’elle connaissait lors de la signature du contrat, et qu’elle a par ailleurs manqué à ses obligations contractuelles de conseil et de délivrance conforme.

L’affaire a été clôturée en l’état le 4 avril 2018.

MOTIFS

Attendu que la société Y a adressé le 14 octobre 2011 à la société Imagerie Médicale Cagnes /Vence un courrier, accompagné de sa proposition commerciale, du contrat de vente précisant les différents accords, des conditions générales de vente du contrat de D, du contrat de maintenance et des conditions générales du contrat de maintenance, aucun cahier des charges n’ayant antérieurement été régularisé entre les parties ;

Attendu qu’elle indiquait 'Nous tenons à vous confirmer nos engagements définis lors de nos discussions commerciales et notre volonté de faire de vos sites une vitrine et une référence de nos solutions. Un réel esprit de partenariat va pouvoir être mis en oeuvre en vue du déploiement d’une solution complète en termes d’audit, de suivi, de formation et d’accompagnement, mais également sur le plan fonctionnel de l’offre. Le déploiement RIS, diffusion d’images téléradiologie, site internet, va nous permettre de consolider nos offres mais également vous permettre d’être une vitrine technologique innovante, reflet de la demande actuelle et future. Nous avons prévu de vous accompagner dans le cadre de ce projet pendant au moins 50 jours en amont, pendant et en aval du déploiement, et nul doute que l’expérience de G H et de I J qui vont s’investir pleinement avec vous et vos personnels nous permettront ensemble de définir une organisation conforme à vos attentes….' ;

Attendu que l’article 1 des conditions particulières au contrat de D de progiciel K AIR stipulait 'Dans le cadre de la définition de nouvelles offres commerciales intégrant l’audit de la facturation, l’aide au changement et le suivi, l’organisation des postes de travail, la diffusion d’images et la téléradiologie, Y et le client ont défini les présentes conditions particulières afin de faire des cabinets de l’IMAGERIE MEDICALE CAGNES VENCE une vitrine des offres K. Dans ce cadre un contrat global, maintenance comprise sur une durée de 5 années, est mis en place une offre de notre partenaire ITL est soumise à acceptation. L’offre ITL est jointe au dossier';

Attendu que selon l’article 6 des conditions générales du contrat de D, le progiciel était mis en place par Y dans le local et sur les matériels définis dans les conditions particulières, sa livraison étant reconnue effective dès la remise des supports comprenant le progiciel et la documentation technique, la durée et le coût de l’assistance technique de base assurée par Y pour installer le progiciel étant spécifiés dans les conditions particulières ; que toujours selon cet article le client s’engageait à collaborer avec le prestataire et à désigner un responsable qualifié chargé de réceptionner la D et de procurer au prestataire toutes les informations nécessaires à la bonne compréhension des problèmes rencontrés, ainsi que tous moyens nécessaires à l’exécution des prestations, les procédures de tests, de contrôles, de sauvegarde et de secours étant à mettre en place

par le client sous sa responsabilité ; qu’il précisait qu’au-delà de la durée d’installation prévue dans les conditions particulières toute intervention d’Y était considérée assistance technique complémentaire ;

Attendu que l’article 8 stipulait qu’Y accordait une période de garantie de trois mois à compter du jour de la réception du progiciel et durant cette période s’engageait à intervenir sans frais pour pallier toute survenance d’anomalies, erreurs, incidents ou défauts de fonctionnement imputables au progiciel ou à son installation par des techniciens d’Y ; qu’il précisait que, compte tenu de la technicité du progiciel, Y ne pouvait garantir un fonctionnement sans risque ni ininterrompu étant soumise de manière expresse à une obligation de moyen ;

Attendu enfin que, selon le document 'organisation de votre installation' joint à la proposition commerciale, le délai prévu entre la réception du contrat de commande accompagné du chèque d’acompte et la mise en ordre de marche était de 4 à 6 semaines ; que celui prévu, depuis le paramétrage de l’application par les administrateurs formés jusqu’à la vérification d’un service régulier par procès-verbal, intervenant dans les trente jours de la mise en ordre de marche après raccordement de l’ensemble des postes au serveur central, l’installation et la réception technique des VPN (connexion entre sites) et que les boîtes mails pour la transmission des FSE soient opérationnelles, était de 2 et 4 semaines ;

Attendu qu’ainsi l’installation et la mise en marche d’un service régulier devaient être achevées par Y entre 6 et 10 semaines après la signature du contrat ;

Attendu que le procès-verbal de réception définitive de la solution K L évolution par lequel la locataire reconnaissait, en sa qualité de mandataire du loueur la société ITL, que le matériel était conforme à sa demande, signé le 25 novembre 2011 par la société Imagerie Médicale, locataire, et la société Y, fournisseur, ne peut valoir procès verbal de réception de l’installation complexe et de vérification d’un service régulier ;

Sur l’expertise :

Attendu que l’expert Z a effectué ses opérations d’expertise conformément à la mission définie par la Cour, au contradictoire des parties ;

Attendu qu’il a étudié lors des trois réunions d’accedit les anomalies ponctuelles et dysfonctionnements relevées par les cabinets de radiologie pendant la mise en place de la solution K L jusqu’au 24 juillet 2012, indiquant ne pas avoir pu les recréer en informatique et donner un diagnostic formel, notamment en ce qui concerne les problèmes liés à la télétransmission ayant causé le plus de désagréments ; qu’il a établi ses constatations à partir des échanges contradictoires entre les parties, en s’appuyant sur les pièces d’origine remises lors de ces réunions et après avoir établi un tableau reprenant l’ensemble des griefs énoncés par la SCM, avec pour chacun leurs caractéristiques complété par les parties ;

Attendu qu’il a indiqué n’avoir pu reproduire les anomalies invoquées expliquant que certaines apparues pendant les premiers mois d’exploitation avaient été corrigées par Y, que d’autres étaient liées à l’environnement au moment du traitement de l’information, le nombre de transactions simultanées, le nombre d’utilisateurs, le paramétrage du moment… et que beaucoup venaient de problème dans la télétransmission avec la CPAM ayant refusé de remettre en place la solution initiale de communication avec les cabinets de radiologie en raison des changements technologiques intervenus depuis ;

Attendu que la réalité des dysfonctionnements et problèmes rencontrés par la SCM dans la mise en place du logiciel K L qu’il a constatés n’est pas sérieusement contestable ;

Attendu que la société Y a complété le tableau recensant les griefs portant sur les dysfonctionnements et anomalies relevées par le client et a présenté des dires à l’expert ; qu’elle ne peut par conséquent utilement prétendre que ses droits de la défense ont été méconnus ;

Attendu que l’expert Z relève que la liste des modifications intervenues sur K L du 10 janvier au 17 avril 2012 remise par Y porte sur de réelles modifications ou des développements manquants, et qu’il ne s’agit pas d’une simple maintenance ; qu’il note en outre l’absence de tenue par Y d’un journal contradictoire des interventions s’étant traduite par une 'navigation à vue’ du prestataire et une inefficacité dans la corrections des bugs et la mise en place de contrôle manquants ;

Attendu qu’il s’étonne que la société Y ait voulu faire de la SCM un site 'vitrine’ sans avoir préalablement établi aucune étude de faisabilité, aucun cahier des charges ni dossier fonctionnel aux fins de mettre en adéquation les particularités de la gestion du groupe SCM avec les fonctionnalités offertes par K L et de limiter les modifications et les évolutions demandées par le client, expliquant que si l’activité est la même dans tous les cabinets de radiologie, les modes de fonctionnement, de gestion, de comptabilité ne sont pas forcément identiques, ce qui oblige les éditeurs de logiciel à ouvrir le plus possible leur système de paramétrage ;

Attendu qu’il ressort de ses constatations que :

— la société Y n’a pas respecté l’organisation du projet de T0 à T8 ;

— elle a bien procédé à l’installation des licences sur tous les sites mais sans respecter le calendrier de mise en place ni la chronologie des tâches prévue, avec des retards et des incohérences de formation et de paramétrage, alors que les étapes telles que programmées dans son schéma d’organisation obéissaient à une vraie logique : formation, puis paramétrage, puis reprise des données, puis démarrage ;

— les pré-requis utiles à certaines étapes du projet n’ont pas été appliqués, ainsi si la formation des administrateurs a eu lieu comme prévu avant le démarrage des sites, celle des utilisateurs (secrétaires et manipulateurs) ne s’est pas déroulée normalement, n’étant pas terminée avant le démarrage des sites, ces derniers étant alors dans l’incapacité de faire la distinction entre les éléments de paramétrage leur revenant et ceux sous la responsabilité du prestataire ;

— aucun des PV prévus aux différentes étapes (T2 : PV de mise en ordre, T7 (démarrage des sites) PV de vérification d’aptitude, et T8 : PV de vérification d’un service régulier), destinés à valider les réalisations par rapport aux prestations prévues et leur exploitation, n’a été établi par Y ;

— si les derniers sites ont été installés fin février 2012, ceux installés ne pouvaient pas accéder à toutes les fonctionnalités puisque certaines lors de l’installation ne marchaient pas, n’étaient pas paramétrées ou n’étaient pas encore développées ;

— en juin 2012 des adaptations étaient toujours en cours pour remédier aux difficultés rencontrées par les utilisateurs ;

— le logiciel K L présentait des imperfections notamment dans les fonctions et les contrôles de télétransmission, certaines fonctions de base du RIS n’étant pas actives (télétransmission intégrée, dossiers dégradés et absence de FSE, paramétrage des mutuelles, édition des bordereaux 'mutuelles') ;

— Divers dysfonctionnements sont survenus du fait que le progiciel K L ne faisait pas la différence entre les patients avec carte vitale et ceux sans carte vitale, ceux pris en charge à 100% et ceux bénéficiant de la CMU, entrainant l’obligation pour la SCM de justifier à la CPAM de la réalité

des actes effectués ;

Attendu qu’il relève que la société Y a sous-estimé les besoins de formations des utilisateurs, la formation principale ayant été insuffisante ainsi que l’assistance au démarrage prévue sur au moins 50 jours, ce qui a retardé la mise en place, et considère que le budget de 15.000 € prévu était sous estimé pour un projet de cette envergure ; qu’il explique en effet que s’agissant de la fonction de télétransmission deux à trois journées de formation se déroulant en deux étapes étaient nécessaires : la première pour assurer le démarrage, la seconde après une phase de rodage pour répondre aux interrogations des utilisateurs ;

Attendu qu’il indique que les problèmes apparus dans le traitement des facturations, de télétransmission, de rejets de la CPAM, de retours de paiements de la CPAM, sont issus soit de défaillances dans le module interface programmé par Y, soit directement de fonctions du progiciel, de leur paramétrage, de la méthode d’exploitation et plus particulièrement que le rejet de transactions télétransmises à la CPAM est dû à des incohérences de la base de données découlant de défauts de programmation et de manques de tests sous la responsabilité d’Y et de défauts de paramétrage sous la responsabilité de la SCM n’ayant pas reçu de formation suffisante ;

Attendu que ces vérifications démontrent toutefois que malgré toutes les difficultés rencontrées par les utilisateurs dans les opérations de saisie et de contrôle, les opérations de télétransmission aboutissent dans leur ensemble, 4,8 % des factures ayant été rejetées lors du premier semestre 2012 mais qu’une surcharge de travail en est résultée pour les utilisateurs (blocages dans la saisie, contrôles multiples, paramètres à vérifier en permanence) ;

Attendu que l’expert a exposé ne pas avoir constaté de période, même courte, d’exploitation stable du logiciel, et a souligné que les problèmes rencontrés par les utilisateurs de la SCM, personnel administratif et médecins, étaient pour la plupart issus des fonctionnalités instables d’K L ;

Attendu que ces constatations résultant de l’analyse des dysfonctionnements et des anomalies listées ayant donné lieu à des interventions d’Y retracées dans les diverses pièces versées aux débats jusqu’en juillet 2012, ne sont pas sérieusement contestables, ni valablement contestées par la société Y ;

Sur la nullité du contrat pour dol :

Attendu que le contrat ayant été conclu le 14 octobre 2011, sont applicables les dispositions de l’article 1116 du code civil dans sa version alors en vigueur, selon lesquelles 'Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que sans ces manoeuvres l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.' ;

Attendu que la SCM soutient en premier lieu qu’à la date de la cession de la D de progiciel la société Y avait parfaitement conscience des dysfonctionnements l’affectant, d’autres radiologues bayonnais ayant déjà saisi le juge des référés pour obtenir la désignation d’un expert en raison des difficultés rencontrées dans l’utilisation du progiciel, et qu’elle avait été par ailleurs mise en demeure par des radiologues varois de remédier aux problèmes rencontrés ;

Attendu que la société Y fait valoir que d’autres radiologues étaient satisfaits du logiciel et que la gérante de la société Gestion Radiologie Services a attesté qu’il était pourvu de toutes les fonctions de base permettant la gestion d’un cabinet de radiologie ;

Attendu que si cette attestation émanant d’une personne ayant collaboré avec Y à plusieurs reprises sur le progiciel K L ne peut être probante de l’absence de difficultés d’utilisation du logiciel, le silence gardé par Y sur les litiges naissants l’opposant à d’autres professionnels

bayonnais et varois, ne peut suffire à caractériser la réticence dolosive qui lui est reprochée, étant rappelé que la Cour dans l’arrêt mixte du 25 juin 2015 a indiqué qu’Y avait fourni à la société SCM en octobre 2011 les coordonnées d’un client de Quimper gérant une trentaine de sites et un tableau des appels de la hotline en 2011 récapitulant le niveau des difficultés rencontrées ;

Attendu en second lieu que la société SCM fait valoir que le logiciel K L n’était pas lui-même agrée par le CNDA (Centre National de Dépôt et d’Agrément) installé au siège de la CPAM du Puy-de-Dôme, alors qu’Y lui avait affirmé l’inverse pour la convaincre de conclure le contrat ;

Attendu qu’il résulte des constatations de l’expert Z ayant interrogé le CNDA, établissement délivrant les agréments des logiciels permettant d’émettre des factures électroniques et d’en garantir la conformité au cahier des charges SESAM-Vitale, que seul le logiciel K FSE (feuilles de soins électroniques) a fait l’objet d’un agrément le 11 mai 2006 sur la base du cahier des charges SESAM-Vitale, le logiciel K L n’ayant pas eu d’agrément propre ;

Attendu toutefois que ce progiciel intègre le logiciel agrée PYXVITAL de l’éditeur PYXISTEM et le CNDA a parfaitement précisé que son utilisation reste autorisée à condition que le traitement des données de facturation soit entièrement géré par le logiciel PYXVITAL agrée ;

Attendu par ailleurs que l’expert relève que la CPAM, très exigeante sur la qualité des échanges avec les praticiens, n’a jamais avisé la SCM de ce qu’elle rejetait sa solution K L, malgré les problèmes rencontrés dans les télétransmissions ;

Attendu qu’il s’ensuit que le progiciel K L répond bien, au travers de l’intégration de PYXVITAL, aux normes imposées par le cahier des charges SESAM-Vitale ;

Attendu que la SCM sera dès lors déboutée de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de l’acte d’engagement global pour dol non prouvé ;

Sur la garantie des vices cachés :

Attendu que subsidiairement la société SCM soutient que le progiciel K L était défaillant en raison d’un défaut de conception qualifiable de vice caché d’une gravité justifiant la nullité de l’acte d’engagement global liant les parties ;

Attendu cependant que les conclusions de l’expert mettent essentiellement en lumière un défaut de respect de la société Y du calendrier de mise en place et de la chronologie des tâches arrêtées, avec des retards et des incohérences de formation et de paramétrage et une défaillance dans son obligation de conseil ;

Attendu par ailleurs que si des dysfonctionnements affectaient le progiciel, il n’est pas soutenu ni démontré qu’il ne pouvait y être remédié pendant la phase de mise en place;

Attendu que la preuve n’est pas rapportée que le progiciel K L était affecté de défauts cachés le rendant impropre à sa destination normale au sens de l’article 1641 du code civil ;

Attendu que la société SCM sera par conséquent déboutée de sa demande de nullité du contrat pour vices cachés ,

Sur le manquement à l’obligation de délivrance conforme :

Attendu qu’en vertu de l’article 1604 du code civil la délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance de l’acheteur ;

Attendu que la société Y, éditeur d’K L et maître d’oeuvre du projet était tenue d’une obligation de conseil envers la société SCM ;

Attendu que par ailleurs la délivrance de la chose complexe n’est pleinement exécutée qu’une fois réalisée la mise au point effective de la chose ;

Attendu qu’au 24 juillet 2012, neuf mois après la signature du contrat et six mois après le démarrage, l’expert a constaté que l’application n’était toujours pas stable ;

Attendu que l’expert a constaté que si l’installation RIS a été réalisée, le paramétrage n’a jamais été fonctionnel à 100 % après plusieurs mois de tentative, en raison d’un manque de formation des utilisateurs, de l’insuffisance d’assistance au démarrage d’Y et de l’absence d’un coordonnateur responsable du paramétrage pouvant distinguer celui de la responsabilité des utilisateurs et celui de la responsabilité d’Y ;

Attendu qu’ainsi la société Y a manqué à son obligation de conseil envers la SCM; que la formation insuffisante des utilisateurs , au demeurant non exécutée selon la chronologie prévue par l’éditeur du progiciel maître d’oeuvre de son installation et de son déploiement, a aggravé les problèmes rencontrés dans le déploiement du projet au cours du premier semestre et contribué au retard dans la mise en place de la solution;

Attendu qu’Y ne peut imputer à la société SCM l’insuffisance de formation des utilisateurs alors qu’il lui appartenait d’apprécier les besoins de son client en cette matière et de le conseiller sur la nature, l’organisation et la durée de la formation nécessaire au regard du projet développé ;

Attendu qu’elle ne peut invoquer l’utilisation antérieurement d’un logiciel RIS par la société SCM pour soutenir que la formation prévue était suffisante, alors que la solution K L était différente de la précédente et nécessitait de nombreux paramétrages et adaptations ;

Attendu que l’expert Z relève que la SCM a fait face à des travaux supplémentaires en raison de la découverte au fur et à mesure du paramétrage, des tests supplémentaires en pleine exploitation réelle, de l’apprentissage permanent des fonctionnalités du logiciel en raison d’une formation insuffisante ;

Attendu enfin que la société Y ne peut utilement reprocher à la SCM une absence de collaboration pour n’avoir pas désigné un responsable qualifié chargé de lui procurer toutes les informations nécessaires à la bonne compréhension des problèmes rencontrés, comme prévu à l’article 6 des conditions générales du contrat de D, alors qu’elle ne lui a jamais rappelé l’existence de cette obligation, ni ne s’est plainte de sa méconnaissance, ni ne l’a mise en demeure de procéder à cette désignation ;

Attendu que l’expert a constaté que le logiciel était utilisé après juillet 2012 par certains sites de la SCM, mais a indiqué que des anomalies subsistaient, notamment de double facturation, et qu’il avait été abandonné en 2013 ;

Attendu qu’il s’évince de l’ensemble de ces éléments que le progiciel K L n’était toujours pas délivré à la SCM au 24 juillet 2012, au sens de l’article 1641 du code civil ;

Attendu qu’il s’ensuit que la résolution de l’ensemble global d’engagement sera prononcée en raison de l’absence de délivrance conforme du progiciel K L par Y à la société SCM, aux torts exclusifs du fournisseur ;

Sur le préjudice subi par la société SCM :

Attendu que la société SCM sollicite la condamnation de la société Y à lui verser la somme de 150.000 € au titre de son préjudice de jouissance ;

Attendu que la société SCM ne verse aux débats aucun élément justifiant un préjudice de ce quantum ;

Attendu que l’expert a précisé que les dysfonctionnements constatés ont généré un surplus de travail pour les utilisateurs du logiciel et un décalage dans la gestion de la trésorerie de la SCM du fait des retards dans les remboursements des actes de radiologie;

Attendu que ce chef de préjudice subi pendant 6 mois par les utilisateurs des 25 postes des 5 sites de la SCM, lui ayant occasionné des retards d’encaissement, sera évalué par la Cour a la somme de 25.000 € ;

Attendu que la société SCM demande par ailleurs la condamnation de la société Y à lui verser, en application de l’article 1611 du code civil, la somme de 36.363,62 € TTC de loyers réglée à la société ITL en pure perte au titre du contrat de location du 21 novembre 2011 d’une durée de 60 mois, ainsi que celle de 31.015,50 € TTC au titre des frais de résiliation de ce contrat ITL ;

Attendu que la société ITL, assignée en déclaration de jugement commun par la société SCM, n’a pas constitué avocat ;

Attendu qu’elle a rappelé à la société SCM par courrier du 13 novembre 2013 le caractère irrévocable du contrat de location d’une durée de 60 mois et son obligation de poursuivre le paiement des loyers pendant tout le cours du contrat, résiliable à la date du prononcé de la résolution du contrat de vente du progiciel par décision de justice devenue définitive en vertu de l’article 10.5 des conditions générales ;

Attendu que le contrat d’une durée de 5 ans étant à ce jour exécuté intégralement la société Y sera condamnée à verser à la société SCM les sommes réglées en pure perte s’élevant au montant de 67.379,62 € ;

Sur les demandes reconventionnelles de la société Y :

Attendu que l’ensemble contractuel ayant été résolu pour absence de délivrance conforme, la société Y est mal fondée à demander la condamnation de la société SCM au paiement de la somme de 13.000 € TTC au titre de la première échéance du contrat de maintenance qui n’a pas pris effet ;

Attendu que la procédure engagée par la société SCM ne revêtant aucun caractère abusif, Y sera déboutée de sa demande de condamnation de la société SCM au paiement d’une somme de 100.000 € de dommages et intérêts présentée de ce chef ;

Attendu enfin que la rupture du contrat n’étant pas intervenue abusivement, elle sera déboutée de sa demande de condamnation de la société SCM au paiement d’une somme de 43.478,26 € HT au titre du gain manqué ;

Attendu que la société Y sera condamnée à verser à la société SCM la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’il est constaté que la société SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence ne demande plus que la présente décision soit déclarée commune à la société ITL ;

Attendu que la société Y est condamnée aux entiers dépens, qui incluent les frais de l’expertise Z ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par décision réputée contradictoire et publiquement,

Vu le rapport de l’expert Z,

Dit que la société Y a manqué à son obligation de conseil et de délivrance conforme,

Prononce la résiliation du contrat de vente aux torts exclusifs de la société Y,

Condamne la société IGOGEM à régler à la société SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence :

• La somme de 25.000 € en réparation de son préjudice de jouissance,

• La somme de 67.379,62 € au titre des loyers et indemnités réglés à la société ITL dans le cadre du contrat de location de la solution RIS K L,

Dit que le contrat de maintenance n’a jamais pris effet entre les parties,

Dit que la société Y, aux torts exclusifs de laquelle la résiliation du contrat a été prononcée, ne peut reprocher à la société SCM une perte de gain,

Déboute la société Y de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles,

Condamne la société Y à verser à la société SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence une somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société SCM Imagerie Médicale Cagnes/Vence du surplus de ses demandes,

Condamne la société Y aux entiers dépens, incluant les frais de l’expertise Z, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT