ML/KG

MINUTE N° 20/1295
NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 10 Décembre 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 19/04454

N° Portalis DBVW-V-B7D-HGNP

Décision déférée à la Cour : 20 Septembre 2019 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE HAGUENAU

APPELANT :

Monsieur H X

[…]

[…]

Représenté par M^e Frédérique DUBOIS, avocat à la Cour

INTIMEE :

S.A.S. NEWCO FRANCE

Prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : B 8 17 994 312

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Représentés par M^e Christine LAISSUE-STRAVOPODIS, avocat à la Cour

Société NEWCO EUROPE B.V.

Prise en la personne de son représentant légal,

N° SIRET : 491 62 1 0 66

[…]

[…]

Représentée par M^e Valérie PRIEUR, avocat à la Cour

SELARL JENNER ET ASSOCIES MANDATAIRES JUDICIAIRES agissant par Maître Nicolas Y, désigné es qualité de « mandataire judiciaire » de la « SAS NEWCO FRANCE», N° SIRET : 795 19 5 5 51

[…]

[…]

non représenté

Association CENTRE DE GESTION ET D’ETUDES AGS (CGEA) DE NANCY unité déconcentrée de l’Unedic, association déclarée prise en la personne de son représentant légal en qualité de

gestionnaire de l’AGS,

[…]

[…]

Représentée par M^e Patrick TRUNZER, avocat au barreau de STRASBOURG

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. JOBERT, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. LAURAIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. RODRIGUEZ

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. JOBERT, Président de Chambre,

— signé par M. JOBERT, Président de Chambre et Monsieur RODRIGUEZ, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur H X, né le […], a été engagé par la société GPS Route par contrat à durée indéterminée à effet au 1^er octobre 2001, en qualité d’attaché de direction'; il a été promu acheteur le 1^er janvier 2007, puis directeur marketing le 1^er février 2010 et, finalement, directeur commercial et marketing le 1^er octobre 2012.

Le président de la société GPS Route était Monsieur Q-S X et, depuis janvier 2015 tandis que le directeur général était Monsieur H X.

Ce dernier a démissionné de ses fonctions avec effet au 16 novembre 2016'; il a été remplacé par Monsieur Q-T Z, par ailleurs directeur général de la société de droit néerlandais Newco Europe BV.

Le 26 mai 2017, la société GPS Route a été dissoute et son patrimoine a été transféré à une société Newco France, créée en janvier 2016, dont les parts sont détenues à 50'% par la société P et P Holding réunissant Messieurs Q-S et H X et à 50'% par la société de droit néerlandais Newco Europe, Monsieur J Z conservant son poste de directeur général de la société Newco-France.

Monsieur H X a été placé en arrêt de maladie à compter du 19 janvier 2018.

Affirmant être salarié de la société Newco France et avoir été victime de harcèlement moral, Monsieur X a attrait cette société devant le Conseil de prud’hommes de Haguenau le 1^er février 2018 afin de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail avec les conséquences indemnitaires.

La société Newco France a été placée en redressement judiciaire par jugement du 2 juillet 2018, la SCP Weil et Guyomard, prise en la personne de Maître Guyomard, étant désignée en qualité d’administrateur judiciaire, la SELARL Jenner et associés, prise en la personne de Maître Y étant nommée mandataire judiciaire.

Les organes de la procédure ont été appelés à la cause.

Monsieur H X a engagé, devant le conseil de prud’hommes de Haguenau, la même action à l’encontre de la Sté Newco-Europe BV, en sa qualité de coemployeur.

Les deux procédures ont été jointes par décision du 16 novembre 2018.

Le dernier état des prétentions de Monsieur H X devant le conseil de prud’hommes était le suivant':

— dire qu’il a le statut de salarié à l’égard de la société Newco-France et de la société Newco-Europe, co-employeurs,

— déclarer établi le harcèlement moral,

— dire que les deux sociétés Newco-France et Newco-Europe ont manqué à leur obligation de sécurité,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail le liant aux deux sociétés, à leurs torts, avec les effets d’un licenciement nul,

— fixer sa créance sur la société Newco-France à':

—  311.997 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et préjudice subi,

—  50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  73.631,28 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  37.439,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  3.743,96 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  7.777 euros au titre des congés payés non pris,

—  10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la société Newco-Europe à lui payer':

—  311.997 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et préjudice subi,

—  50.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  73.631,28 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  37.439,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  3.743,96 euros au titre des congés payés sur préavis,

—  7.777 euros au titre des congés payés non pris,

—  15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 20 septembre 2019, les premiers juges ont considéré que l’intéressé n’était pas lié à la société Newco France par un contrat de travail et ils se sont déclarés matériellement incompétents et ont invité Monsieur X à mieux se pourvoir'; ils l’ont condamné à payer, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile':

—  1.000 euros à la société Newco France,

—  2.500 euros au CGEA/AGS de Nancy ,

—  2.000 euros à la société Newco Europe.

Monsieur X a interjeté appel de ce jugement le 8 octobre 2019.

Il a été autorisé à assigner les intimés à jour fixe par ordonnance du 18 octobre 2019.

Un plan de redressement de la société Newco France a été homologué par jugement du 2 décembre 2019, la SELAS Weil et Guyomard étant désignée en qualité de commissaire à l’exécution du plan de redressement et d’apurement du passif.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 23 janvier 2020, Monsieur X a été invité à mettre en cause le commissaire à l’exécution du plan.

Il y a procédé par acte d’huissier en date du 10 février 2020.

Par des conclusions transmises par voie électronique le 12 octobre 2020, Monsieur H X demande à la Cour d’infirmer le jugement, de dire que le Conseil de prud’hommes est compétent et, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, de':

— condamner':

— la société Newco Europe à lui payer 5.000 euros,

— le CGEA/AGS de Nancy à lui payer 5.000 euros,

— fixer sa créance sur la société Newco France à 5.000 euros, somme qui sera réglée conformément aux dispositions de l’article L 621-32 du Code de commerce.

La société Newco-France et le commissaire à l’exécution du plan, la SELARL Weil et Guyomard, ont conclu le 9 mars 2020, demandant à la Cour de confirmer le jugement et de condamner Monsieur X à lui payer 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le CGEA/AGS de Nancy a transmis par voie électronique le 14 octobre 2020, demandant sa mise hors de cause, compte-tenu du plan de redressement et sollicitant 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Newco Europe, régulièrement assignée par acte en date du 10 février 2020 a conclu le 2 octobre 2020, sollicitant la confirmation du jugement et réclamant la condamnation de Monsieur H X à lui payer 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

La Cour se réfère aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’existence d’un contrat de travail liant Monsieur H X et la société Newco-France

Monsieur X fait valoir que c’est à la société Newco-France de démontrer que le contrat de travail n’existe pas.

Il ajoute que ses fonctions de directeur commercial et du marketing étaient distinctes de celles de directeur général de la société GPS Route et que sa démission du mandat de directeur général a laissé subsister ses fonctions salariées qu’il a continué à exercer pour la société GPS Route.

Il considère qu’à supposer même que son contrat de travail ait été suspendu de janvier 2015 à novembre 2016, il a repris plein effet après sa démission'; il en conclut que ce contrat de

travail a été transféré sans aucune modification à compter du 26 mai 2017 à la Sté Newco- France, par l’effet d’une transmission universelle de patrimoine et il rappelle qu’à l’égard de cette société, il n’a jamais exercé de mandat social, n’ayant pas été désigné à cette fin par les porteurs de parts, étant dépourvu de toute fonction de représentation auprès de tiers ou même des associés'; il conteste également avoir eu la qualité de dirigeant de fait et il fait état de pièces qui, selon lui, démontrent l’existence d’un travail effectué dans le cadre d’un lien de subordination.

Pour la société Newco-France et le commissaire à l’exécution du plan, d’une part, la société Newco-Europe, d’autre part, et le CGEA/AGS de Nancy, l’indépendance et l’autonomie de l’intéressé contredisent l’existence d’un lien de subordination et donc d’un contrat de travail, sauf à démontrer, ce qu’il ne fait pas, que ses fonctions techniques étaient distinctes de celles de directeur général.

Selon les intimés, non seulement les fonctions techniques étaient fictives mais la rémunération était sans rapport avec le poste de directeur commercial d’une petite entreprise de moins de 11 salariés puisqu’elle est 2,5 fois supérieure au maximum conventionnel, cette rémunération étant identique à celle de directeur général, ils ajoutent qu’à la fin de son mandat social, l’appelant est devenu dirigeant de fait, restant au comité de direction de l’entreprise et ils affirment que l’intéressé n’a reçu d’instructions ni de son père, ni de Monsieur Z.

Il est rappelé que le contrat de travail se définit par l’existence d’une activité professionnelle, d’une rémunération et d’un lien de subordination, un tel lien est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.

Par ailleurs, le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social suppose que le contrat de travail corresponde à un emploi réel et distinct du mandat et que cet emploi réponde aux conditions du salariat, c’est-à-dire qu’il existe un lien de subordination juridique entre l’intéressé et l’entreprise et une rémunération spécifique des fonctions salariées.

En outre, lorsque la conclusion du contrat de travail est antérieure à la nomination comme mandataire social, il incombe à la partie qui soutient qu’il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social, d’en rapporter la preuve.

Il appartient donc aux intimés':

— de démontrer le caractère fictif du contrat de travail de Monsieur H X avec la société GPS Route jusqu’à sa nomination en qualité de directeur général, soit qu’il n’ait pas réellement exercé de travail, soit qu’il ait exercé une gérance de fait exclusive d’un lien de subordination,

— s’ils échouent dans cette démonstration, il leur appartient de démontrer que le contrat de travail ne s’est pas poursuivi après cette nomination, qu’il ait été ou non suspendu,

— s’ils ne démontrent pas l’absence de poursuite ou de reprise d’effet du contrat de travail après la démission du mandat, ils doivent apporter la preuve que le contrat de travail ne s’est pas poursuivi avec la société Newco-France ou qu’il était fictif au sein de cette société.

Or, les seules pièces qu’ils versent aux débats sont relatives à la chronologie des relations contractuelles qui se résume en ces termes':

-1^er octobre 2001': embauche, en qualité de stagiaire, de Monsieur H X par la

société GPS Route dont les parts étaient alors détenues par Messieurs Q-S X, père de l’intéressé et gérant de la société, K A et L M,

—  12 novembre 2001, Monsieur H X a acquis les parts sociales de Monsieur A,

—  1^er janvier : il a été nommé attaché de direction,

—  1^er janvier 2007 : Monsieur H X a été nommé acheteur, statut cadre,

—  1^er février 2010': le salarié a été promu directeur du marketing,

—  29 juin 2010': Monsieur H X ( à hauteur de 49,98%) et Q-S X ( à hauteur de 50,02%) deviennent seuls actionnaires de la société GPS Route,

—  1^er octobre 2012': Monsieur H X est promu directeur commercial et marketing, au salaire mensuel de 11.500 euros brut,

—  30 juillet 2014 : Messieurs H X et Q-S X créent la SAS P. et P. Holding à laquelle ils apportent leurs parts et qui devient seule actionnaire de la société GPS Route ; les statuts désignent Monsieur Q-S X ( porteur de 7.503 actions) en qualité de président tandis que Monsieur H X ( porteur de 7.497 actions) devient directeur général,

—  2 janvier 2015': Monsieur H X est nommé directeur général de la société GPS Route,

—  25 janvier 2016': création de la société Newco France, dont le capital est détenu par moitié par la société Newco Europe et par la société P et P Holding, les statuts prévoyant un comité de direction d’au moins quatre membres, compétent pour predre toutes les décisions opérationnelles,

—  16 novembre 2016': Q-S X est nommé président de Newco France, Monsieur J Z, directeur général,

—  16 novembre 2016 : Monsieur X démissionne de ses fonctions de directeur général de la société GPS Route,

—  16 novembre 2016 : Monsieur X est désigné comme membre du comité de direction de quatre personnes de la société Newco-France en sa qualité de représentant de la société P.et P. Holding, y figurent Messieurs Q-S X, Monsieur Z, Monsieur B,

—  26 mai 2017 : la société GPS Route a été dissoute et son patrimoine a été transféré à la société Newco France, et cessation des fonctions de DG de Monsieur H X, la société […],

—  6 juin 2018 : déclaration de cessation de paiement de la société Newco-France,

—  28 septembre 2018 : Monsieur Z démissionne de ses fonctions de directeur général de la société Newco France.

—  14 janvier 2020 : Monsieur B, premier président de la société Newco France, démissionne de son poste au comité de direction.

Aucune des pièces produites par la SAS Newco-France et le commissaire à l’exécution du plan, par la société Newco-Europe ou par le CGEA/AGS de Nancy n’apporte la preuve qui leur incombe de ce qui a été exposé ci-dessus.

Par ailleurs, à elles seules, ni la qualité de porteur de parts sociales minoritaire de la société GPS Route à compter du 29 juin 2010, ni celle d’actionnaire minoritaire de la société P & P Holding à compter du 25 janvier 2016, ne sont incompatibles avec la qualité de salarié au sein de la première société dont le capital était détenu par la société P & P Holding puis au sein de la société Newco-France dont la moitié du capital était détenue par la société P & P Holding.

En outre, s’agissant de la réalité du contrat de travail ayant lié Monsieur H X à la société GPS Route jusqu’à sa nomination en qualité de directeur général, dans des attestations en date des 3 mai et 14 mai 2019, Messieurs N F, chef magasinier, et O P, cadre commercial,, tous deux salariés depuis 1996 au sein de la société GPS, décrivent les fonctions effectivement occupées par l’intéressé, que ce soit la responsabilité de la production et des achats en Asie, des référencements de produits puis du développement de nouvelles gammes, les directives étant données par Monsieur Q-S X'; la direction effective de la société par Monsieur Q-S X est également attestée par Monsieur Q R, directeur des ventes, salarié de la société GPS Route depuis 1996.

La réalité de ces fonctions est également attestée par Monsieur C et Monsieur D, responsables d’entreprises en lien, de longue date, avec la société GPS Route'; ils indiquent que le dirigeant effectif de cette société était Monsieur Q-S X et que Monsieur H X exerçait réellement des fonctions strictement commerciales, définissant les collections permanentes et saisonnières, les actions promotionnelles, l’accompagnement marketing et les approvisionnements.

L’appelant avait donc une fonction commerciale réelle et n’exerçait pas une gérance de fait exclusive d’un lien de subordination.

De même, indépendamment du fait de savoir si le cumul entre le mandat social et le statut de salarié était réel, force est de constater que les fonctions commerciales de Monsieur H X se sont poursuivies après sa démission du mandat de directeur général de la société GPS Route, le 16 novembre 2016.

En effet, les attestations précitées ne font aucune distinction selon les dates, un autre salarié, Monsieur E, magasinier vendeur en charge du service après-vente de 2013 à l’été 2017, confirmant la réalité des fonctions de directeur commercial et du marketing de l’appelant jusqu’à cette date, donc postérieurement au 16 novembre 2016.

Quant au transfert du contrat de travail de Monsieur H X à la société Newco-France à partir de mai 2017, dans la mesure où ce contrat était effectif, ce transfert a eu lieu de plein droit par l’effet des dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail.

Le fait que l’intéressé soit devenu membre du comité de direction de quatre personnes ne signifie pas qu’il n’était plus lié par un lien de subordination à la société.

Au contraire, de nombreux échanges de courriels établissent qu’il recevait des instructions parfois rigoureuses du directeur général, Monsieur Z, ou de salariés et représentants de la société Newco-Europe.

Par ailleurs, l’attestation de Monsieur F précise qu’il recevait ses directives de

Monsieur Z ou de Monsieur Q-S X, qu’il était chargé de la transition entre les équipes hollandaises de Newco-Europe et les équipes de Newco-France mais qu’il n’avait pas de pouvoir de décision.

Madame G, de son côté, décrit le pouvoir de direction de Monsieur Z et celui de Monsieur Q-S X, ces deux dirigeants étant finalement entrés en conflit.

Plus généralement, au regard de la société Newco-France, ne figure au dossier aucun élément caractérisant la qualité de dirigeant de fait ou de droit de l’intéressé.

Par suite, le jugement sera infirmé, la juridiction prud’homale étant compétente pour statuer sur le litige opposant Monsieur H X à la société Newco-France, seule question faisant l’objet de l’appel, les conclusions de l’intéressé n’étant plus dirigées à l’encontre de la société hollandaise.

En effet, à l’égard de la société Newco-Europe, l’appelant n’invoque plus le statut de salarié, sa seule demande en appel concernant l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Partie perdante, la SAS Newco France sera condamnée aux dépens et le jugement sera confirmé en ce qu’il a mis les dépens de première instance à la charge de Monsieur H X.

Une somme de 2.000 euros sera allouée à Monsieur X sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel, le jugement étant infirmé en ce qu’il a mis à sa charge une somme de 6.000 euros à ce titre.

Les intimés, y compris la société Newco-Europe, seront déboutés de leurs demandes formées sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE l’appel recevable.

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

DIT que la juridiction prud’homale est compétente pour statuer sur le litige opposant Monsieur H X et la société Newco-France.

En conséquence,

RENVOIE l’affaire devant le conseil de prud’hommes de Haguenau pour qu’il soit statué au fond.

DEBOUTE la société Newco-France, la société Newco-Europe et le CGEA/AGS de Nancy de leurs demandes formées en première instance sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNE la SAS Newco-France aux dépens de première instance.

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Newco-France à payer à Monsieur H X la somme de 2.000 euros (deux mille euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

DEBOUTE la société Newco-France, la société Newco-Europe et le CGEA/AGS de Nancy de leurs demandes formées sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile devant la Cour.

CONDAMNE la SAS Newco-France aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,