Tourinn 7.1214870 du 02/03). Arrelde Cassation Partielle n° 346-F-D Dem. : Société Trans. Lys du 26/03/2013 – Remoie devant le Com EXTRAIT DES MINUTES DU GREFFE a’Appel de Doune autrement composée DE LA COUR D’APPEL DE DOUAI

République Française Dame le 25/4/13 Au nom du Peuple Français le greffie COUR D’APPEL DE DOUAIOp V. DESMET

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 15/12/2011

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N° de MINUTE: M/580 N° RG: 10/05981

Jugement du tribunal de grande instance d’HAZEBROUCK du 5 septembre 2007 Arrêt (N° 07/06640) rendu le 18 novembre 2008 par la Cour d’Appel de DOUAI Arrêt de la Cour de cassation en date du 29 juin 2010

REF: CP/CP

Bail commercial:

Expertise: RV à la mise en état du 27 septembre 2012

APPELANTE

S.A.S. ETABLISSEMENTS BRÉVIERE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant son siège social […]

Représentée par la SCP THERY – LAURENT, avoués à la Cour Assistée de Maître K. SIMON, avocat au barreau d’AMIENS

INTIMÉE

S.C.I. TRANS-LYS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social […]

Représentée par la SELARL Eric LAFORCE, avoués à la Cour Assistée de M^e Hugues FEBVAY, avocat au barreau de DUNKERQUE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Christine PARENTY, Président de chambre

Jean Michel DELENEUVILLE, Conseiller

Philippe BRUNEL, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Véronique DESMET

DÉBATS à l’audience publique du 13 octobre 2011 après rapport oral de l’affaire par Christine PARENTY

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

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2ème chambre civile Section 1- RG N°10/05981 – Arrêt du 15 décembre 2011

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 décembre 2011 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président, et Véronique DESMET, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 8 septembre 2011

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Vu le jugement contradictoire du 5 septembre 2007 du tribunal de grande instance d’HAZEBROUCK ayant écarté les moyens de nullité soulevés par la SAS Etablissements BREVIÈRE relatifs au commandement de payer, constaté le jeu de la clause résolutoire, condamné la SAS Etablissements BREVIÈRE à payer à la SCI TRANS LYS 12.120,25 € représentant les loyers de janvier, février, mars 2006, 32 320,72€ correspondant à l’indemnité d’occupation due de mai à décembre 2006, avec intérêts au taux légal majoré de 4 points à compter du jugement, 5 743,51€ correspondant au reliquat de charges dues, 5 422,46€ correspondant à la clause pénale, avec exécution provisoire pour la moitié, 1000€ sur la base de l’article 700 du code de procédure civile;

Vu l’appel interjeté le 19 octobre 2007 par la société Etablissements BREVIÈRE;

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Douai du 18 novembre 2008 cassé en toutes ses dispositions par un arrêt de la Cour de Cassation du 29 juin 2010;

Vu les conclusions déposées le 14 mars 2011 pour la SCI TRANS LYS ;

Vu les conclusions déposées le 12 05 11 pour la société Etablissements BREVIÈRE ;

Vu l’ordonnance de clôture du 8 septembre 2011

La société Etablissements BREVIÈRE a interjeté appel aux fins d’infirmation du jugement; elle demande à la Cour de juger que le commandement de payer du 5 avril 2006 est nul et demande la restitution des sommes versées outre les intérêts majorés, soit 12 120, 25€ et 32 320,72€, sollicite la désignation d’un expert, la restitution du dépôt de garantie ; à titre subsidiaire, elle demande la réduction de la clause pénale, la compensation avec le dépôt de garantie et 3000€ sur la base de l’article 700 du code de procédure civile;

L’intimée sollicite la confirmation du jugement sauf à y ajouter la condamnation de la société Etablissements BREVIÈRE à lui payer 12 mois de loyers pour 2006 à raison de 4040,09€ mensuels avec intérêts au taux légal majoré de 4 points à compter du premier jour de chacune des douze échéances (loyer ou indemnité d’occupation), à payer les quotes-parts de charges laissées impayées pour 2461,36€ au titre de la prime d’assurance partielle 2006, au titre de la taxe foncière 2005 pour 1614,50€, de la taxe foncière 2006 pour 1676,65€ avec intérêts légaux majorés de 4 points à compter du 19 avril 2006, date des factures, avec capitalisation des intérêts ; elle réclame en outre 5 422,46€ de clause pénale, la compensation au vu du dépôt de garantie de 6 689,99€, et 12 000€ sur la base de l’article 700 du code de procédure civile;

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Le 17 septembre 1997, la société TRANS LYS a donné à bail commercial à la société BREVIÈRE un bâtiment industriel situé à NIEPPE avec effet au 1er janvier 1997; le 5 avril 2006, elle a fait délivrer à sa locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire lui faisant injonction de payer la somme de 12 120,55€ représentant les loyers de janvier, février, mars 2006 dans les 8 jours de la délivrance ; ce commandement reproduisait la mention insérée au bail, selon laquelle la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement de payer demeuré infructueux ;

La société BREVIÈRE a fait procéder à sa radiation au greffe du TGI d’HAZEBROUCK en raison d’une cessation complète d’activité dans le ressort à compter du 13 décembre 2005 ; le Kbis fait ressortir un transfert de siège social à compter de cette date à LILLE.

Le 15 mai 2006, la société TRANS LYS a fait établir un constat à X qui a montré que les lieux loués étaient délaissés ; le 31 décembre 2006, elle a fait délivrer un congé à la société BREVIÈRE. Celle-ci plaide la nullité du commandement au motif que le commandement fait allusion à un double délai, celui d’avoir à s’exécuter dans les 8 jours et celui d’un mois visé dans le texte, en infraction avec le texte d’ordre public de l’article L 145-41 du code de commerce qui impose que la mention d’une durée d’un mois imparti au débiteur pour exécuter son obligation soit clairement indiquée, cette double mention créant une confusion, comme l’admet la Cour de cassation ; elle ajoute qu’une seconde nullité affecte le commandement qui ne comporte pas le détail des sommes réclamées. Sur ce point, la société TRANS LYS fait valoir qu’il faut distinguer la réclamation du paiement dû et les effets que peut avoir le défaut de paiement dans le cadre du jeu d’une clause résolutoire de plein droit, qu’à cet égard le commandement est bien rédigé qui précise les deux et n’est pas de nature à créer la confusion puisque le locataire d’intelligence moyenne comprend qu’il doit régler dans les 8 jours et que la clause serait acquise s’il ne s’exécutait pas dans le mois, que si la Cour estimait qu’il ne respecte pas l’article L 145-41, cela n’entraînerait pas la nullité du commandement qui serait juste privé d’effet quant à la faculté pour le bailleur de faire jouer la clause résolutoire, que pour le reste la société BREVIËRE n’a pas satisfait au commandement ni dans les 8 jours ni dans le mois. En conséquence, elle en déduit que soit le bail s’est poursuivi jusqu’au 31 décembre 2006 auquel cas les loyers sont dus, soit il s’agit d’une indemnité d’occupation; elle précise que les indications concernant les sommes dues sont extrêmement précises. La société BREVIÈRE formule une action en répétition de l’indu dans la mesure où depuis l’origine, elle a payé des loyers et charges relatifs à une surface dont elle n’a pas eu la jouissance totale; elle expose qu’il existe deux bâtiments, le plus grand qui lui a été donné à bail et le plus petit qui a été donné à bail à une société DEREMAUX qui a le même dirigeant que la société TRANS LYS (et le sien à l’origine), que les charges devaient être supportées par les deux preneurs en fonction de la surface occupée, qu’en réalité une troisième société GRISS occupait les lieux, comme l’indique la diminution des charges qui lui étaient imputables qui est passée de 11/20ième à 8,8/20ième et les différents avoirs qui lui ont été consentis, décision parfaitement unilatérale, que depuis l’origine, elle a payé indûment des charges pendant des années pour une surface déjà occupée par une société tierce; elle ajoute qu’elle n’a pas au début pu faire de constat puisque pendant longtemps un même groupe de personnes physiques a détenu le capital de la SCI bailleresse et celui des Etablissements BREVIÈRE, que c’est en 2005 que le prorata a été modifié à l’arrivée des nouveaux associés qui ont interpellé la bailleresse sur ce point. Elle réplique à son adversaire qu’elle n’a pas à faire la preuve d’un trouble de jouissance, et qu’elle apporte la preuve de la présence de cette troisième société. La société TRANS LYS lui répond que le bail est clair, que 1060 m² lui étaient loués au rez de chaussée et 625 m² à l’étage, ce qui indique bien qu’elle n’avait qu’une

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partie de l’étage à disposition, que le fait qu’elle-même n’ait plus réclamé à compter de 2005 qu’une fraction inférieure à 11/20 ièmes n’emporte pas de modification contractuelle, qu’elle ne fait qu’appliquer le bail dont les termes sont licites en ce qui concerne le remboursement des primes d’assurance et des taxes foncières, que l’évaluation de la quote-part ne correspond pas forcément à la fraction de surface occupée, les locaux n’ayant subi aucune modification, que le bail ne fait référence qu’à une fraction fixe de ces charges sans allusion à la surface occupée. Elle formule un appel incident en réclamant les sommes dues jusqu’au délaissement et l’application de la clause pénale contractuelle, ce à quoi la locataire réplique que ces sommes n’étaient pas visées dans le commandement et que faire droit à la demande consiste à statuer ultra petita; la société Etablissements BREVIÈRE réclame le remboursement du dépôt de garantie de 6689,99€ ; outre la compensation, elle demande la désignation d’un expert pour faire le compte entre elles et la réduction de la clause pénale.

SUR CE

Sur la nullité du commandement

La société Etablissements BREVIÈRE plaide la nullité du commandement de payer qui porte la mention d’un double délai à savoir un délai de 8 jours pour payer les loyers de retard et un délai d’un mois pour une résiliation de plein droit après un commandement défectueux ; la Cour de Cassation, dans son arrêt infirmatif du 29 juin

2010, fait valoir que la Cour précédemment saisie n’a pas recherché si la mention de deux délais n’était pas de nature à induire une confusion dans l’esprit du locataire. A juste titre, la société Etablissements BREVIÈRE rappelle que l’article L 145-41 du code de commerce prévoit que le commandement doit mentionner le délai d’un mois prévu par ce texte à peine de nullité, qu’il s’en suit que cette mention protectrice du locataire doit être claire et ne doit pas être infléchie par une mention contraire; or au cas d’espèce, le fait de faire figurer un autre délai pour s’exécuter est de nature à entraîner une confusion dans l’esprit du débiteur locataire qui ne sait plus lequel des deux délais est le bon. Le commandement du 5 avril 2006 doit être déclaré nul.

En conséquence, le bail a continué à produire ses effets et le loyer plus charges est dû jusqu’aux termes du bail soit le 31 décembre 2006.

Sur l’action en répétition de l’indu

Il a été loué depuis l’origine à la société BREVIÈRE un peu plus de 1000 m² au rez de chaussée et, à compter du 1er juillet 1997, 625 m² à l’étage dans un ensemble immobilier comprenant un grand et un petit bâtiment; cela implique qu’au premier la société BREVIÈRE n’occupe qu’une partie de la surface. Il était prévu que les charges devraient être supportées par les deux preneurs, les sociétés BREVIÈRE et DEREMAUX, occupante du plus petit, et d’évidence réparties en fonction de la surface des locaux, à savoir 11/20èmes pour les Etablissements BREVIÈRE et 9/20 èmes pour la société DEREMAUX, en ce qui concerne les assurances et taxes foncières ; ^dans ^la logique du fait que la société BREVIÈRE n’occupe qu’une partie de l’étage, une autre reste disponible pour un troisième preneur dont la société bailleresse ne cache pas la présence puisqu’elle l’admet dans son courrier du 19 avril 2006, l’appelante apportant quelques éléments quant à son antériorité. Certes, les termes du bail sont clairs quant aux sommes dues en ce qui concerne le calcul des charges, termes qui font loi entre les parties à la condition que le bailleur n’ait pas vicié le calcul figurant dans le bail en omettant le troisième occupant volontairement, ce qui changerait le compte entre les parties, compte d’ailleurs modifié en 2005. Si les clauses mettant à charge du preneur

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à bail commercial la répercussion de différentes charges sont licites, il est anormal que la locataire ait payé des charges qu’elle n’aurait pas du payer puisque la répartition des surfaces était à diviser en trois et non pas en deux; comme le fait remarquer la société preneuse, s’il est avéré que le troisième occupant était là depuis l’origine, c’est depuis l’origine qu’elle aurait du payer 8,8/20 èmes; dans ce cas elle est légitimement fondée à réclamer les loyers et charges qu’elle aurait indûment payés à compter du 1 01 97 pour les montants excédant la part de 8,8/20 èmes ; dès lors s’impose la désignation d’un géomètre expert, susceptible d’opérer le calcul des charges à répartir entre les trois preneuses et de faire le compte entre les parties. Il s’en suit que dans l’attente de ces calculs, la Cour ne peut que surseoir à statuer sur la demande en répétition de l’indu et sur les demandes reconventionnelles de la société TRANS-LYS, dont il convient d’examiner le bien fondé.

Sur le bien fondé des demandes reconventionnelles de la société TRANS LYS

Ces demandes en total lien avec les demandes principales sont recevables. Il n’est pas contesté par la société BREVIÈRE, sur le principe, qu’elle doit les loyers et charges de janvier à décembre 2006 (sauf exécution provisoire du jugement); par ailleurs, l’article 8 du bail prévoit qu’à défaut de règlement d’un loyer à son échéance, la partie preneuse sera tenue de plein droit et sans formalité au paiement d’un intérêt de retard calculé sur la base d’un taux égal au taux de l’intérêt légal majoré de 4 points l’an à compter de l’échéance; il convient de faire application de cet article même en cas de compensation possible entre dettes et créances des parties, le paiement du loyer étant une obligation du preneur. La clause pénale étant toujours réductible par le juge, il convient de surseoir sur cette demande dans l’attente du compte entre les parties.

Sur la demande de remboursement du dépôt de garantie formulée par la société BREVIÈRE

La bailleresse reconnaît le versement d’une somme de 6 689,99€ à ce titre; ^la Cour lui en donne acte et sursoit à statuer sur la demande de remboursement dans

l’attente du compte qui sera fait entre les parties.

Il sera également sursis à statuer sur les demandes formulées sur la base de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Vu l’arrêt de la cour de cassation du 29 juin 2010;

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a consacré le principe que des loyers et charges sont dus pour l’année 2006 par la société BREVIÈRE;

Juge que le commandement de payer du 5 avril 2006 visant la clause résolutoire délivré à la société BREVIÈRE est nul et de nul effet ;

Constate que le bail a poursuivi ses effets jusqu’au 31 décembre 2006 ;

Déclare recevables les demandes reconventionnelles de la société TRANS

LYS ;

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^Dit que la demande en répétition de l’indu est juridiquement fondée ;

Sursoit à statuer sur le montant des sommes qui ont pu être indûment perçues comme sur le montant des sommes réclamées par la société TRANS-LYS ;

Ordonne sur ces points une expertise ;

Commet Monsieur Y Z – demeurant […]: 03.20.12.93.63 – Port: 06.08.09.08.66 pour y procéder :

avec pour mission :

- de déterminer depuis quelle date la société tierce occupe le reste des locaux faisant partie de l’ensemble immobilier dont s’agit et rechercher les éléments composant le bail qui la lie à la société TRANS-LYS ;

rechercher les éléments de nature à établir le montant des charges à L

répartir entre ces trois occupants depuis la date d’occupation et établir ce calcul;

- en fonction de cette nouvelle répartition, établir un calcul des sommes qui auraient pu être versées à tort par la société Etablissements BREVIÈRE;

- établir le montant des sommes que la société BREVIÈRE doit encore du fait du bail pour l’année 2006 au titre des loyers, charges et éventuelles pénalités ;

- établir un compte entre les parties;

- faire tout acte utile en rapport avec la présente mission

Dit que pour le 1er février 2012 au plus tard la Société ETABLISSEMENTS BREVIÈRE consignera à la Régie de la Cour d’Appel de DOUAI la somme de 4.000 euros à valoir sur la rémunération de l’expert;

Dit qu’à compter du versement de la consignation les dossiers des parties seront tenus à la disposition de l’expert qui pourra les réclamer au Greffe de la

Cour;

Dit que l’expert déposera son rapport dans les quatre mois de sa saisine; Sursoit à statuer sur le reste des demandes ;

Renvoie l’affaire à la mise en état du 27 septembre 2012;

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

POUR COPIE CERTIFIÉE CONFORME ين Clast P/Le Greffier EL P P DE 'A D Véronique DESMET Christine PARENTY

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