GL/FG

S.A.R.L. CENTRE BOUGUIGNON DE L’HABITAT (CBH)

C/

P

Y Z

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 15 OCTOBRE 2020

MINUTE N°

N° RG 18/00443 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FAWB

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de DIJON, section IN, décision attaquée en date

du 24 Avril 2018, enregistrée sous le n° 16/00785

APPELANTE :

S.A.R.L. CENTRE BOUGUIGNON DE L’HABITAT (CBH)

[…]

21160 MARSANNAY-LA-COTE

représentée par M^e Sylvie COTILLOT de la SCP COTILLOT-MOUGEOT, avocat au barreau de HAUTE-MARNE, substitué par M^e Renauld TRIBOLET, avocat au barreau de HAUTE-MARNE

INTIMÉ :

P Y Z

[…]

[…]

comparant en personne,

assisté de M^e E MENDEL de la SCP MENDEL – VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 01 septembre 2020 en audience publique devant la Cour composée de :

S T, Président de Chambre, Président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Q R,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par S T, Président de Chambre, et par Q R, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société à responsabilité limitée Centre Bourguignon de l’Habitat (CBH) a pour objet l’étude, l’établissement de devis, la prise de commande, la fourniture et l’application de produits et matériaux sur tous types de constructions et destinés à l’émoussage, l’hydrofugation, l’entretien des bois, le traitement de l’humidité et la protection thermique.

Le 2 février 2010, M. P Y Z a été embauché par cette société, en qualité de conseiller technico-commercial (catégorie employé, niveau ACT I, coefficient 100), dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du travail mécanique du bois, des scieries du négoce et de l’importation du bois.

A compter du 1^er mai 2010, un avenant a modifié le mode de calcul de sa rémunération, qui comportait des commissionnements, le montant du remboursement de frais et son objectif en termes de chiffres d’affaires, compte tenu de l’élargissement de la gamme des produits à commercialiser.

Un nouvel avenant a modifié le mode de calcul de la rémunération à partir du 1^er juin 2015.

Le 17 septembre 2015, l’employeur a prononcé contre le salarié un avertissement fondé sur les mauvaises relations entretenues par lui avec plusieurs de ses collègues, sa volonté de les empêcher de travailler dans de bonnes conditions. M. Y Z a en outre reçu interdiction jusqu’à nouvel ordre d’aller prospecter dans le département du Jura.

Par lettre recommandée du 9 août 2016, M. Y Z a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à son employeur de ne pas lui payer ses heures supplémentaires de travail, d’avoir illicitement prévu une rémunération constituée uniquement de commissions, de sorte que sa rémunération a parfois été inférieure au minimum conventionnel applicable, voire au SMIC, d’avoir unilatéralement modifié les modalités de calcul des commissions en effectuant des reprises sur commissions, de lui avoir interdit depuis septembre 2015 de prospecter dans le département du Jura et de ne pas lui rembourser ses frais réels de déplacement alors qu’aucun véhicule de fonction n’est mis à sa disposition pour prospecter la clientèle.

Contestant l’avertissement et prétendant à la requalification de sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu’à des rappels de salaires, des remboursements de frais et des dommages-intérêts, M. Y Z a saisi, le 5 octobre 2016, le conseil de prud’hommes de Dijon.

Par jugement du 24 avril 2018, cette juridiction a retenu que le tableau présenté par le salarié ne suffisait pas à démontrer la réalisation d’heures supplémentaires, qu’il n’avait pas reçu certains mois le minimum conventionnel garanti, que l’employeur ne justifiait pas ses reprises de commissions, que le salarié n’établissait pas avoir subi un préjudice du fait du non-respect par l’employeur de la convention collective, que l’employeur n’apportait pas la preuve des faits ayant fondé l’avertissement, et que les manquements de l’employeur justifiaient la rupture à ses torts.

En conséquence, elle a :

— dit que la prise d’acte prenait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’employeur à payer au salarié':

* 4.175,12 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 417,51 euros pour les congés payés afférents,

* 2.713,82 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 15.000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1.529 euros de rappel de salaire au titre du salaire minimum, outre 152,90 euros pour les congés payés afférents,

* au titre des commissions injustement reprises, 1.841,77 euros , outre 184,17 euros pour les congés payés afférents, pour l’année 2013, 540,78 euros, outre 54,07 euros de congés payés afférents, pour l’année 2014, 5.993,75 euros, outre 599,37 euros de congés payés afférents, pour l’année 2015, et 2.186,11 euros, outre 218,61 euros de congés payés afférents, pour l’année 2016,

* 800 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— annulé l’avertissement,

— ordonné à l’employeur de remettre au salarié les documents sociaux rectifiés conformément à ces condamnations, ce sous astreinte dont le conseil s’est réservé la liquidation,

— débouté le salarié de toutes ses autres demandes,

— rappelé que les sommes ayant une nature salariale ou assimilée produisaient intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2016, date de la notification à l’employeur des demandes du salarié,

— dit que les entiers dépens de l’instance seraient supportés en tant que de besoin par l’employeur.

Par déclaration au greffe du 23 mai 2018, le conseil de la SARL C.B.H. a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 26 avril 2018.

Par ses dernières conclusions signifiées le 18 février 2019, la société appelante demande à la cour, au visa des articles 1134 et 1103 du code civil, L. 1221-1 et L. 3171-4 du code du travail, de :

— la dire recevable et bien fondée en son appel,

— dire M. Y Z mal fondé en son appel incident,

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires,

— dire que M. Y Z ne fournit pas à la Cour les éléments objectifs préalables permettant d’étayer sa demande,

— en conséquence, le débouter purement et simplement de cette demande,

Sur le rappel du minima conventionnel,

— dire et juger que pour les années 2014 et 2015, le salaire minimum prévu par le contrat correspondait au SMIC, faute d’un avenant salaires étendu à l’activité de la SARL C.B.H.,

— dire qu’au vu des pièces produites et notamment des feuilles de paie, les salaires des années 2014 et 2015 ont été réglés conformément aux dispositions contractuelles et au SMIC,

— débouter M. Y Z de ses demandes de ce chef,

Sur les rappels de commissions, vu les clauses du contrat de travail relatives aux modalités de commissionnement direct, à l’exclusion de tout commissionnement indirect, et l’usage d’entreprise instauré par notes de service du 15 janvier 2010 et du 12 mars 2012 sur les possibilités d’un commissionnement sur les commandes indirectes,

— dire que le contrat de travail de M. Y Z ne prévoyait pas de commissionnement au titre des commissions indirectes et ne prévoyait de commissionnement que pour les commandes réalisées personnellement par celui-ci,

— dire que les modalités d’un commissionnement complémentaire à celui prévu dans le contrat de travail écrit sur les chiffres d’affaires réalisés de façon indirecte, soit sur parrainages de clients, soit sur indication de techniciens, soit indication du secrétariat après appel téléphonique via les pages jaunes, soit sur les foires et salons auxquels participait la SARL C.B.H., tel qu’il est prévu de façon complémentaire au contrat par usage et notes de service des 15 janvier 2010 et 12 mars 2012, est opposable à M. Y Z comme plus favorable que le contrat de travail,

— dire, au vu des pièces versées aux débats, qu’il est justifié par la SARL C.B.H. du règlement des commissions dues sur la période contractuelle, de façon conforme aux dispositions contractuelles et usage d’entreprise sur les commissions indirectes,

— en conséquence, débouter M. Y Z des fins de ses demandes à ce titre,

— le débouter purement et simplement de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions de la convention collective, faute pour lui de justifier d’un préjudice,

Sur la demande relative à la rupture du contrat de travail,

— dire que M. Y Z ne justifie pas de la matérialité des manquements qu’il évoque dans la lettre de rupture du 9 août 2016 et de ce qu’ils auraient constitué des faits d’une gravité suffisante empêchant la poursuite du contrat de travail, alors même qu’il est constant qu’il a poursuivi celui-ci pendant toute la durée du contrat,

— en conséquence, le débouter de sa demande de voir requalifiée la prise d’acte de rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de toute demande subséquente au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de licenciement, et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Faisant droit à la demande reconventionnelle de la SARL C.B.H.,

— dire que la prise d’acte de rupture du contrat de travail du 9 août 2016 doit s’analyser en une démission avec toutes conséquences de droit,

— en conséquence, condamner M. Y Z à lui payer la somme de 1.449 euros à titre d’indemnité pour non-respect du préavis de démission,

— le condamner à lui payer 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses plus récentes conclusions signifiées le 22 novembre 2018, M. Y Z prie la cour de':

— dire mal fondé l’appel de la société C.B.H.,

— dire recevable et bien fondé son propre appel incident,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit et jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit s’analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la société CBH n’avait pas respecté les minima conventionnels, condamné cette société à lui verser les sommes précitées allouées au titre de l’indemnité de préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité de licenciement, des commissions injustement reprises et des congés payés afférents, annulé l’avertissement, condamné la société CBH à lui verser 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamné cette société aux entiers dépens et statué sur les intérêts légaux,

— réformer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y Z concernant sa demande au titre des heures supplémentaires, sur le quantum des sommes accordées au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’annulation de l’avertissement,

— condamner la société CBH à lui verser :

* 1.520,48 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires outre 152,04 euros pour les congés payés afférents,

* 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1.200 euros à titre de dommages et intérêts suite à l’annulation de l’avertissement,

* 1.658,88 euros au titre de rappels de salaires pour non respect du SMIC, outre 165,88 euros pour les congés payés afférents, (étant précisé que la demande au titre des minima se chiffre à une somme de 1.529 euros outre 152,90 euros au titre des congés payés afférents et que ces sommes sont incluses dans les sommes de 1.658,88 et 165,88 euros),

* 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner cette société aux entiers dépens de première instance et d’appel,

— la condamner à lui remettre les documents légaux rectifiés correspondant aux condamnations prononcées.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 24 octobre 2019, l’affaire étant fixée à l’audience de plaidoiries du 28 janvier 2020. Par suite de la grève des audiences initiée par les barreaux, elle a été renvoyée à l’audience du 1^er septembre 2010, date à laquelle l’arrêt a été mis en délibéré à ce jour.

SUR QUOI

Sur l’avertissement

La lettre du 17 septembre 2015, portant pour objet «'Avertissement'», est ainsi motivée':

«'Après m’être entretenu avec votre Gérant Monsieur X, j’ai pu constater lors d’échanges de SMS, que vous n’entreteniez pas de bonnes relations avec plusieurs de vos collègues et que vous vous fixiez le but de les empêcher de travailler dans de bonnes conditions.

En effet, nous sommes surpris par ces échanges écrits qui nous laissent entrevoir un mauvais état d’esprit.

Nous vous demandons donc de stopper immédiatement ces agissements et de tout mettre en 'uvre afin d’établir de saines relations de travail avec vos collègues afin de ne pas être en confrontation directe avec eux.

De plus, nous vous interdisons, et ce jusqu’à nouvel ordre, d’aller prospecter dans le secteur du Jura.

Après une multitude de différends au sein de notre entreprise ces derniers mois, il nous semblerait judicieux que vous puissiez vous remettre en question et que votre attitude change (').'» ;

Aucune pièce des dossiers respectifs des parties ne vient établir la réalité des messages SMS reprochés à M. Y Z. Il y a donc lieu à annulation de l’avertissement.

M. Y Z se borne (page 10 de ses conclusions) à indiquer qu’il a minoré le quantum de sa demande de dommages-intérêts, initialement supérieur devant le conseil de prud’hommes, sans décrire quel préjudice serait résulté de cette sanction injustifiée. A défaut de preuve d’un préjudice, sa demande indemnitaire doit être rejetée.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article’L.'3171-2, alinéa'1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article’L.' 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par

l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. Y Z prétend au paiement d’heures supplémentaires pour les mois de décembre 2013, décembre 2014 et janvier 2015. A l’appui de cette demande, il fournit seulement un calendrier des mois concernés complété par l’indication d’un nombre d’heures de travail en face des vendredis, occasionnellement d’autres jours de la semaine (mardi, mercredi ou jeudi). Ce document ne contient pas d’indication horaire pour chaque jour travaillé. Alors que selon l’article L. 3121-20 du code du travail, dans sa rédaction applicable durant les mois concernés, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile, il ne permet pas de déterminer quel(s) jour(s) auraient été accomplies les heures supplémentaires prétendues. Il n’est donc pas suffisamment précis pour mettre la société C.B.H. en mesure de répondre utilement à cette prétention.

Cette demande de rappel de salaires doit donc être rejetée.

Sur le rappel de salaires au titre du SMIC et du minima conventionnel

Invoquant les minima conventionnels prévus par la convention collective, selon lui supérieurs au SMIC, M. Y Z se dit en droit de solliciter 1.529 euros, outre les congés payés afférents. Il indique ensuite': «'en opérant une demande sur un rappel de salaire sur la base du SMIC, le rappel de salaire se chiffre à une somme de 1.658,88 € ou les congés payés afférents. C’est cette somme qui sera sollicitée en cause d’appel'» (page 6 de ses conclusions).

Le tableau de calcul correspondant (pièce n° 19) montre que la demande ne concerne que cinq mois':

— septembre 2014': salaire perçu de 1.358,72 euros pour un SMIC de 1.445,38 euros,

— novembre 2014': salaire perçu de 786,85 euros pour un SMIC de 1.445,38 euros,

— juin 2015': 1.049,07 euros reçus pour un SMIC de 1.457,52 euros,

— novembre 2015': 1.290,72 euros payés pour un SMIC de 1.457,52 euros,

— et mai 2016': 1.128,18 euros pour un SMIC à 1.466,62 euros.

Le contrat de travail du 2 février 2010 stipulait que':

— le salarié n’était rémunéré que sous forme de commissions,

— le minimum garanti (conventionnel ou SMIC) lui serait versé sous forme d’avance sur commissions dans l’hypothèse ou le chiffre d’affaire hors taxes ne lui permettrait pas de recevoir ce minimum,

— cette avance serait récupérable sur les commissions obtenues les mois suivants.

Ces stipulations ont été reprises à l’identique dans les avenants des 3 mai 2010 et 1^er juin 2015.

Il résulte des articles L. 3232-1, L. 3232-3 et L. 3232-4 du code du travail que':

— tout salarié dont l’horaire de travail est au moins égal à la durée légale hebdomadaire, perçoit, s’il n’est pas apprenti, une rémunération au moins égale au minimum fixé par la loi,

— cette rémunération mensuelle minimale est égale au produit du montant du salaire minimum de croissance tel qu’il est fixé en application des articles L. 3231-2 à L. 3231-12, par le nombre d’heures

correspondant à la durée légale hebdomadaire pour le mois considéré,

— elle ne peut excéder, après déduction des cotisations obligatoires retenues par l’employeur, la rémunération nette qui aurait été perçue pour un travail effectif de même durée payé au taux du salaire minimum de croissance.

— la rémunération mensuelle minimale est réduite à due concurrence notamment lorsqu’au cours du mois considéré, le salarié a accompli un nombre d’heures inférieur à celui qui correspond à la durée légale hebdomadaire en cas de suspension du contrat de travail.

Les montants du salaire minimal interprofessionnel de croissance (SMIC) sont bien, en brut, ceux invoqués par M. Y Z pour les mois considérés. Les indications des bulletins de paie relatives aux sommes perçues en brut correspondent à ses dires sous cette réserve que pour juin et novembre 2015 et mai 2016, il n’a pas pris en considération une prime d’ancienneté (30 euros par mois en 2015, 36,30 en mai 2016). Il a donc droit à (1.658,88 ' 96,30) =1.562,58 euros, outre les congés payés afférents.

Sur le rappel de commissions

Le contrat de travail et les avenants précités précisaient notamment que':

— le salarié ne percevrait de commissions que pour le chiffre d’affaires hors taxes réalisé personnellement, aucune commission n’étant due sur «'l’indirect'»,

— il y aurait lieu à reprise de commission sur les commandes sous tarifées de plus de 10'% et les chantiers non encaissés trente jours après leur réalisation,

— les commissions seraient acquises définitivement après le règlement total de la facture par les clients, la facturation étant effectuée à chaque fin de chantier.

Par note de service du 15 janvier 2010, l’employeur a rappelé la règle de la reprise de commissions pour commande sous tarifée et a précisé que':

— une reprise sur commission limitée à 5'% serait désormais pratiquée sur toute commande signée à la suite d’un rendez-vous obtenu grâce à un appel téléphonique entrant au sein de la société, ainsi que sur toute commande signée à la suite d’une foire ou d’un salon,

— une reprise serait également effectuée sur toute commande signée suite à des indications faites par des techniciens de l’entreprise (5'% pour un nouveau client, 3'% pour un client existant), le montant correspondant devant être intégré au salaire de ces techniciens ayant apporté l’affaire.

Une autre note de service du 12 mars 2012 a réitéré ces principes et ajouté que les commandes signées à la suite d’un parrainage fait par un client de la société donneraient lieu à une reprise de commission de 100 euros par affaire.

Les attestations des salariés C D, E F, G H, I J, K L, I M et N O établissent de façon concordante que ces notes ont été portées à la connaissance de l’ensemble des salariés et affichées dans les locaux de l’entreprise.

M. Y Z réclame des montants portés en déduction, entre juin 2013 et 2016, sur ses relevés de chiffre d’affaires établis par l’employeur pour calculer ses commissions.

La cour ne retrouve pas dans les documents soumis à son appréciation certaines déductions

invoquées':

— en janvier 2014, la reprise de 66,50 euros pour le client Breton n’apparaît pas,

— certaines commissions prétendument non réglées figurent bien dans les relevés': en février 2015, 6,38 euros pour l’affaire Berou, en mai 2015, 343,09 euros pour l’affaire Perret

— pour les affaires Michaud et Perret en mai 2015, les sommes de 4,17 et 33,75 euros ont été ajoutées et non déduites

— en juillet 2015, les retenues de 57,18 et 171,09 euros pour Demarthe ne sont pas établies,

— il n’est pas démontré que la commission Fontaine de 794,34 euros n’ait pas été payée en octobre 2015,

— de même la réalité des reprises invoquées pour février, avril et mai 2016 n’est pas démontrée, de même que la reprise pour le client Latour pour 190,75 euros en juin 2016,

— la preuve que des contrats d’entretien de juillet 2015 n’auraient pas été commissionnés n’est pas rapportée.

Certaines retenues ne sont que l’application des notes de services précitées':

— en raison de l’obtention de l’affaire par parrainage (50 € pour le client Pataut en septembre 2013, 50 pour Bijard en novembre 2013, 60 pour Vieillard en juin 2015, 7,92 pour Bourdon en juin 2015, de nouveau 12,50 pour Pataut en juin 2016),

— en raison de l’obtention de l’affaire sur indication de technicien (36,05 euros en mars 2014 pour le client Laboureau).

Les commandes passées par des personnes parrainées par des clients de l’entreprise relèvent en effet du domaine de «'l’indirect'» envisagé par le contrat de travail dès lors que M. Y Z n’a pas personnellement démarché les clients parrainés. Le fait qu’il ait obtenu la clientèle des clients parraineurs ne suffit pas à ouvrir droit à une commission normale.

Après avoir unilatéralement mis en place une rémunération pour ce type d’affaire, l’employeur était donc bien fondé à pratiquer une déduction dans la limite prévue par les notes de service.

Les commandes sur indication de technicien ne correspondaient pas à un travail personnel de M. Y Z puisque les affaires avaient en réalité été apportées par des techniciens de l’entreprise intervenant pour des travaux d’entretien, jouant ainsi le rôle d’apporteur d’affaires. Cette situation n’est pas assimilable à l’hypothèse de la commande effectuée conjointement par deux conseillers technico-commerciaux pour laquelle le contrat de travail envisageait un partage à égalité de la commission. Un tel cas suppose une participation commune au démarchage alors qu’en l’espèce le salarié s’est borné à traiter les commandes faites par les clients apportés.

Quelques reprises de commissions ont été justifiées par l’annulation des commandes': client Koita pour 10,86 euros en juin 2015, client Clerc pour 109,46 euros en juin 2015, client Abis pour 24,94 euros en janvier 2016.

En revanche, les indications et annotations portées sur ces relevés montrent des déductions non prévues par le contrat de travail': déductions pour cartes de visites en janvier 2014 et juin 2015, agios, échafaudage.

Seule une petite partie des autres reprises est explicitée dans les relevés de chiffre d’affaires comme due à une sous tarification. La société C.B.H. soutient plus largement que les retenues sur commissions ont été «'souvent justifiées par une sous-estimation du taux des commandes'» (page 13 de ses conclusions).

Selon les explications fournies par l’employeur (pièces 17 et 18 de son dossier), certains chantiers n’ont donné lieu qu’à des minorations non supérieures à 10'%': commandes Bailly Alphée, Perret (4,70%), Clerc (6,29%), Combe (8,22), Girardin (10), Fontaine (1,04%), Perret (2,67). En ce qui concerne les autres, l’employeur ne justifie pas, alors que ses dires sont contestés, des tarifs applicables et ne démontre donc pas que M. Y Z a sous tarifé les commandes

En définitive, la cour est en mesure de chiffrer comme suit les retenues et reprises injustifiées de commissions':

— pour 2013, 1.741,77 euros,

— pour 2014, 437,45 euros,

— pour 2015, 4.613,78 euros,

— pour 2016, 710,37 euros

soit un total de 7.503,37 euros, outre les congés payés afférents.

Sur la prise d’acte

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Reprenant les termes de sa lettre du 9 août 2016, M. Y Z reproche à son employeur de':

— ne pas avoir réglé ses heures supplémentaires,

— avoir mis en place un mode de rémunération exclusivement à la commission, non permise par la loi dans son cas, et lui avoir réglé certains mois un salaire inférieur au montant du SMIC,

— avoir modifié unilatéralement les modalités de calcul de ses commissions,

— ne pas lui avoir réglé de commissions pour la vente de contrats dits d’entretien,

— avoir arbitrairement procédé à des reprises de commissions sans explication valable,

— avoir ainsi été à l’origine d’une altération de son état de santé,

— lui avoir arbitrairement interdit de prospecter dans le Jura depuis septembre 2015, modifiant ainsi unilatéralement son secteur géographique,

— l’avoir contraint à utiliser son véhicule personnel faute de mise à disposition d’un véhicule de fonction pour prospecter la clientèle, sans lui rembourser ses frais réels de déplacement.

La cour n’a pas retenu la demande d’heures supplémentaires et n’a pas fait droit à la demande relative à des commissions au titre de contrats d’entretien.

Aucune pièce médicale ne vient établir que l’état de santé de M. Y Z a été altéré par ses conditions de travail ou de rémunération. S’il est vrai que les bulletins de paie font état d’un accident du travail et d’une suspension du contrat de travail entre mars et juillet 2014, il n’est pas prétendu que cet accident a été en lien avec les modalités de rémunération du salarié.

Ni le contrat de travail ni ses avenants ultérieurs ne comportent engagement de l’employeur de fournir au salarié un véhicule pour prospecter la clientèle. Ils ont au contraire prévu que M. Y Z pouvait utiliser son véhicule personnel sous condition de justifier d’une assurance et de prévenir de tout accident.

Le contrat et ses avenants précisent que les commissions comprennent tous les frais inhérents à l’exercice de la fonction salariée. Cependant les bulletins de paie montrent que l’employeur a réglé chaque mois, durant toute la relation de travail et en sus des commissions, des frais professionnels commerciaux pour des montants variant de 61 à 850 euros, le plus souvent entre 200 et 400 euros. Il ne résulte pas du dossier que les sommes versées ont été inférieures aux frais réellement engagés. M. Y Z ne sollicite d’ailleurs aucun rappel à ce titre.

En revanche, la société C.B.H. a manqué à cinq reprises, en dernier lieu en novembre 2015 et en mai 2016, à son obligation de régler à son salarié une rémunération au moins égale au SMIC. Pour ces deux mois là, M. Y Z a été privé de sommes représentant plus de 10'% du SMIC. En outre, l’employeur a procédé chaque année, et encore à 2016, à des reprises de commissions non justifiées pour les montants ci-dessus retenus, importants en 2015.

Ces manquements ont suffi à rendre impossible la poursuite de la relation du travail. La prise d’acte doit donc produire les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M. Y Z avait acquis une ancienneté de six ans et six mois. Les attestations émanant de salariés montrent par leur nombre que la société C.B.H. employait plus de onze salariés au 31 décembre 2015. Compte tenu de reprises injustifiées de commissions, la moyenne des six derniers mois de salaires s’élève à 2.106,96 euros. M. Y Z est donc bien fondé à invoquer une moyenne de 2.087,16 euros.

Selon les articles R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause, l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure':

— à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines,

— à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

M. Y Z a donc droit à ce titre à ([2.087,16 euros': 5] X 6,5) = 2.713,88 euros.

Deux mois de préavis lui étant dus en raison de son ancienneté, il y a lieu de lui allouer une indemnité compensatrice de préavis de 4.174,32 euros, outre les congés payés afférents.

M. Y Z ne justifie pas de l’évolution de sa situation socio-professionnelle depuis sa prise d’acte. Compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 13.000 euros en réparation du préjudice que lui a causé la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les intérêts

En vertu de l’article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

La notification à la société C.B.H. de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes vaut mise en demeure dès lors qu’elle lui a indiqué les demandes de M. Y Z. Les sommes de nature salariale ou assimilée ci-dessus allouées devront donc porter intérêt à compter du 10 octobre 2016.

Les sommes allouées à titre de dommages-intérêts produiront intérêts à compter de la date du jugement déféré.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens doivent incomber à la société C.B.H..

Il y a lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. Y Z.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme le jugement rendu le 24 avril 2018 par le conseil de prud’hommes de Dijon,

Statuant à nouveau,

Annule l’avertissement prononcé le 17 septembre 2015,

Dit que la prise d’acte de M. Y Z produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL Centre Bourguignon de l’Habitat (C.B.H.) à payer à M. P Y Z':

— à titre de rappel de salaire pour non-respect du SMIC, 1.562,58 euros, outre 156,26 euros pour les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2016,

— à titre de rappel de salaire pour reprises ou retenues de commissions injustifiées, avec intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2016':

* pour 2013, 1.741,77 euros, outre 174,17 euros pour les congés payés afférents,

* pour 2014, 437,45 euros, outre 43,74 euros pour les congés payés afférents,

* pour 2015, 4.613,78 euros, outre 461,38 euros pour les congés payés afférents,

* pour 2016, 710,37 euros, outre 71,04 euros pour les congés payés afférents,

— à titre d’indemnité légale de licenciement, 2.713,88 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2016,

— à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 4.174,32 euros, outre 417,43 euros pour les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 10 octobre 2016,

— à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par la rupture de la relation de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 13.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 24 avril 2018,

— par application de l’article 700 du code de procédure civile, 1.500 euros,

Condamne la société C.B.H. à remettre à M. Y Z une attestation pour Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire complémentaire tenant compte de ces condamnations,

Déboute M. P Y Z du surplus de ses demandes,

Déboute la société C.B.H. de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne à payer les dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président

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