RG N° 10/04676

N° Minute :

Notifié le :

Grosse délivrée le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU MERCREDI 09 NOVEMBRE 2011

Appel d’une décision (N° RG F09/01611)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 28 septembre 2010

suivant déclaration d’appel du 21 Octobre 2010

APPELANTE :

La SA VITALAIRE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Gwenola BARBARIN substituée par M^e BOCQUILLON (avocats au barreau de PARIS)

INTIME :

Monsieur A X

XXX

XXX

Comparant et assisté par M^e Alain FESSLER (avocat au barreau de GRENOBLE)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DELIBERE :

Monsieur Daniel DELPEUCH, Président de Chambre,

Madame Hélène COMBES, Conseiller,

Madame Astrid RAULY, Conseiller,

DEBATS :

A l’audience publique du 12 Octobre 2011,

Monsieur Daniel DELPEUCH, chargé du rapport, et Madame Hélène COMBES, assistés de Melle Sophie ROCHARD, Greffier, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoirie(s), conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 09 Novembre 2011, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 09 Novembre 2011.

RG 10/4676 DD

M. A X a travaillé pour la société Vitalaire en qualité de chauffeur livreur à compter du 1^er mars 1989, puis de technicien d’intervention à compter du 1^er août 2003 et enfin en qualité de technicien conseil à compter du 1^er avril 2005.

Il a démissionné le 23 avril 2008 et est devenu à compter du 1^er juin 2008 responsable d’agence en Savoie pour la société Médicalair.

Le Conseil de Prud’hommes de Grenoble a été saisi le 23 septembre 2009 par la société Vitalaire qui a demandé la condamnation de M. X à lui payer les sommes suivantes :

—  13 993,87 euros à titre de remboursement des indemnités de non concurrence versées

—  101 478,76 euros représentant l/5^e du salaire mensuel brut moyen par journée d’infraction au titre de pénalité journalière prévue au contrat de travail,

—  15 000,00 euros à titre de dommages et intérêts,

—  1 263,90 euros à titre de remboursement d’indemnités journalières indûment perçues,

—  1 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

De se réserver le droit de liquider les astreintes prononcées.

Le conseil de prud’hommes a rendu sa décision le 28 septembre 2010. Il a dit que la clause de non concurrence est licite et opposable à M. X ; que M. X n’a commis aucun acte de concurrence déloyale et condamné la société Vitalaire à payer à M. X la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, débouté la société Vitalaire et M. X du surplus de leurs demandes.

La Cour est saisie par l’appel interjeté le 21 octobre 2010 par la société Vitalaire, le jugement lui ayant été notifié le 30/09/2010.

Demandes et moyens des parties

La société Vitalaire, appelante, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit la clause de non concurrence valide et applicable, de le réformer pour le surplus, de constater que M. X exerce une activité concurrente au sein de la société Médicalair depuis le 2 juin 2008, d’ordonner à M. X de respecter sa clause de non concurrence à compter du prononcé de la décision sous astreinte et de le condamner à rembourser la somme de 16 681,44 € versée au titre des indemnités de non concurrence indument versées, de la condamner au versement de la pénalité prévue dans son contrat de travail et à verser une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts, de condamner M. X à rembourser la somme de 1 263,90 € correspondant aux indemnités journalières de sécurité sociale indument perçues pour la période du 21/11 au 26/12/2007, de se réserver la liquidation de l’astreinte prononcée et de condamner M. X à lui verser la somme de 2 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et à payer les dépens.

La société Vitalaire expose par conclusions régulièrement communiquées, déposées et développées oralement à l’audience que :

1) la clause de non concurrence prévue au contrat de travail est valide tant en ce qu’elle est limitée dans l’espace et le temps qu’en ce qu’elle comporte une contrepartie financière qui ne saurait être considérée comme dérisoire (695,06 € par mois),

1-2) cette clause est indispensable à la protection des intérêts de la société dès lors que l’expertise des salariés constitue un élément fondamental pour se démarquer de la concurrence,

2) la société Médicalair est directement concurrente de la société Vitalaire et M. X de par son contrat de travail est le correspondant privilégié des médecins prescripteurs et dans le cadre de ses nouvelles fonctions, il peut mettre au profit de Médicalair les contacts qu’il avait établi avec des médecins prescripteurs du secteur et utiliser l’ensemble des connaisances qu’il avait acquises au sein de la société Vitalaire,

2-2) son arrivée au sein de la société Médicalair a fragilisé la société Vitalaire au sein d’un secteur particulièrement concurrentiel étant démontré que 10 médecins prescripteurs travaillent avec les deux sociétés, soit plus de la moitié des médecins prescripteurs,

2-3) M. X a volontairement violé la clause de non concurrence qui lui avait été rappelée lors de sa démission,

3) suite à un arrêt de travail M. X a vu sa rémunération maintenue, mais lorsque la société Vitalaire s’est rapprochée de la caisse primaire d’assurance maladie pour se faire rembourser, elle a appris que les indemnités journalières de sécurité sociale avaient été servies directement à M. X qui ne peut se cacher derrière l’invocation de la signature du solde de tout compte pour en refuser le remboursement.

M. X, intimé, demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il a déclaré la clause de non concurrence licite et juger que cette clause est illicite, subsidiairement de dire qu’il n’a commis aucun acte de concurrence à l’égard de la société Vitalaire et confirmer le jugement sur ce point, confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Vitalaire de sa demande au titre du remboursement des indemnités journalières de sécurité sociale et le réformer en ce qu’il a rejeté sa demande de remboursement de la somme de 920,25 € correspondant à des indemnités journalières de sécurité sociale indument retenues outre 92,02 € au titre des congés payés afférents, de constater que la procédure engagée par la société Vitalaire est abusive, de réformer le jugement sur ce point et de condamner la société Vitalaire à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts outre la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.

M. X expose par conclusions régulièrement communiquées, déposées, et développées oralement à l’audience que :

Il a démissionné en raison de l’absence de perspectives d’évolution professionnelle, rappelant avoir été embauché en 1989 mais n’avoir obtenu un contrat de travail écrit qu’en 2003 avec une évolution salariale en 2005 (de 1580 € à 1752 €) mais aucune augmentation malgré une « promotion » en qualité de responsable technique d’agence, aucun avenant n’ayant été signé et son salaire n’ayant pas changé. En outre, la société Vitalaire n’avait pas tenu compte de l’avis du médecin du travail du 27 janvier 2008 qui avait limité son aptitude (limiter les déplacements et privilégier un travail sédentaire). Lors de sa démission il a dénoncé la clause de non concurrence qui ne se justifiait pas et était excessive.

1) la clause de non concurrence est nulle en ce qu’elle l’empêche de travailler pendant deux ans dans 13 départements de la région ou alentours dans un emploi similaire chez un concurrent,

1-2) il s’est vu imposer la clause de non concurrence en juillet 2003 après avoir refusé dans un premier temps de la signer,

— interdire à M. X d’occuper les fonctions qu’il assume dans une entreprise concurrente revient à le priver de toute possibilité de trouver un emploi,

— technicien conseil, il n’a pas la qualification d’un agent de maîtrise et il occupait un poste de technicien et non de commercial, ce qui ne justifiait pas l’adjonction d’une clause de non concurrence à son contrat de travail,

— ses tâches se résumaient à la livraison, au contrôle et au dépannage et retrait des appareils outre quelques tâches administratives et il ne démarchait pas les équipes médicales ni ne conseillait les médecins prescripteurs,

— le choix du prescripteur revient au patient et non au médecin, le prestataire rend compte du traitement du patient au médecin, il n’a pas d’exclusivité sur le dispositif ou la prestation de sorte que la société Vitalaire n’apporte pas la preuve d’un intérêt à protéger,

2) la clause de non concurrence ne peut être étendue au-delà de ses prévisions :

— M. X a exercé uniquement des fonctions techniques et administratives et non commerciales ou médicales, et ce n’est pas parce qu’il est entré au service de la société Médicalair qu’il se livre à des actes de concurrence, le constat du 14/04/2009 ne démontrant rien sinon que des médecins prescripteurs travaillent avec les deux sociétés,

— il n’est pas établi qu’il ait rencontré les médecins prescripteurs (c’est M. Z, directeur de l’agence de Grenoble qui les a rencontrés) et en qualité de salarié de la société Vitalaire, il n’avait pas de contacts avec ces médecins en vu d’être leur référent,

— aucun acte de concurrence n’est démontré malgré le constat,

— aucun détournement de clientèle n’est avéré, M. X n’ayant jamais eu accès au fichier clients mais uniquement au dossier du client qu’il venait appareiller,

— il occupe un poste complètement différent au sein de la société Médicalair, celle d’un gestionnaire et non d’un technicien ou d’un commercial,

2-3) la société Vitalaire n’a pas voulu reconnaître les qualités qu’elle lui prête aujourd’hui mais n’a jamais voulu ni les prendre en compte ni tenir compte des préconisations du médecin du travail,

3) l’examen des feuilles de paie démontre que la société Vitalaire a retenu différentes sommes à titre d’indemnités journalières de sécurité sociale et il n’a pas perçu les indemnités journalières de sécurité sociale puisque celles-ci étaient prélevées par l’employeur qui reste devoir 920 euros,

4) cet acharnement est abusif

MOTIFS DE LA DECISION :

Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la Cour se réfère à la décision attaquée et aux conclusions déposées et soutenues à l’audience sans modification ;

Attendu que M. X a fait l’objet, à l’occasion de la visite médicale chez le médecin du travail effectuée le 27 janvier 2008 lors de son activité pour le société Vitalaire, d’un avis d’aptitude avec réserve : « apte à un poste à adapter à la santé du salarié : pas de port de charges lourdes (maxi 10 kg), limiter les déplacements (moyenne de 100 km/jour, maxi 150 km/jour en occasionnel, plutôt sur l’agglomération grenobloise) privilégier le travail sédentaire (informatique management) ; que la visite de reprise et périodique du 26 décembre 2007 avait déjà émis une réserve quant au port de charges de plus de 10 kg ;

Attendu qu’il résulte du courrier de la société Vitalaire à M. X en date du 30 avril 2008 faisant réponse à la lettre de démission de M. X, qu’en mars 2008, M. X avait « souhaité avoir un entretien avec « son » manager afin de lui faire part de « son » souhait d’évolution vers un poste de management » ; qu’il apparaît qu’à aucun moment la société Vitalaire, qui avait été destinataire de l’avis du médecin du travail, n’a pris en compte cet avis, les fiches journalières d’activité pour 2008 montrant que les préconisations du médecin du travail n’ont pas été respectées puisqu’il dépassait régulièrement les 100 km par jour et souvent les 150km par jour ;

Attendu que M. X, qui a été embauché par la société Vitalaire le 1^er mars 1989 en qualité de magasinier chauffeur avant d’évoluer comme employé de bureau, attaché commercial, technicien liquide, puis technicien d’intervention, sans contrat de travail écrit, a été amené à signer un premier contrat de travail écrit le 30 juillet 2003, contrat qui confirmait ses fonctions de technicien d’intervention, avec maintien du salaire, et lui imposait à cette occasion une clause de non concurrence ; qu’à compter du 1^er avril 2005, M. X a signé un avenant à son contrat de travail lui attribuant les fonctions de technicien conseil et une augmentation de salaire ;

Attendu que cet avenant a maintenu la clause de non concurrence tant dans sa durée que dans son étendue géographique, soit deux années et la totalité de la région Rhône-Alpes ;

Attendu qu’une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte une contrepartie financière ;

Que, constituant une atteinte à la liberté d’exercice d’une activité professionnelle, la validité de la clause de non concurrence doit s’apprécier non seulement au regard de l’intérêt légitime de l’entreprise, mais aussi au regard des compétences et des capacités professionnelles du salarié qui y est soumis ; que la clause de non concurrence ne doit pas aboutir à priver celui-ci de la possibilité de trouver un emploi entrant dans ses capacités et ses compétences ;

Attendu que l’activité de la société Vitalaire s’exerce, selon ses dires, dans un secteur encadré par la sécurité sociale, secteur dans lequel le médecin prescripteur des soins n’a pas de droit d’intervention dans le choix de l’organisme chargé de la prise en charge du patient ; que le médecin n’a pas d’engagement commercial vis-à-vis de la société Vitalaire; qu’elle ne peut donc prétendre que tel médecin prescripteur lui serait attaché exclusivement ;

Attendu que la société Vitalaire rappelle que la clause de non concurrence vise à interdire à M. X de travailler directement ou indirectement pour une entreprise ayant « des activités de prestation médico-techniques à domicile » ;

Qu’il y a lieu de rechercher si cette clause de non concurrence est licite au regard des critères de validité exigés par la jurisprudence ;

Attendu que M. X ne dispose d’aucun diplôme spécifique ; qu’il n’est ni cadre ni agent de maîtrise mais employé ; qu’il n’exerce pas de fonctions commerciales ;

Que la fiche de fonction produite par l’employeur comprend l’ensemble des tâches liées à la mise en place et en 'uvre des dispositifs médicaux respiratoires chez le patient et le service de suivi ; qu’elle mentionne qu’à la demande du responsable technique de site, « il pourra être amené à rencontrer les fournisseurs et assurer les formations auprès des techniciens et livreurs de l’agence » ; qu’il est également indiqué qu’il est référent auprès de certains médecins et leur assure un soutien technique de même qu’il peut assurer en binôme des visites avec le délégué commercial ;

Attendu que les rencontres avec les fournisseurs et la formation des techniciens ne sauraient constituer une activité nécessitant la protection d’un intérêt légitime de l’entreprise, aucun savoir faire ni aucune information spécifique n’étant de nature à mettre en cause les intérêts de la société Vitalaire à ces occasions ;

Attendu que la mission de référent auprès de certains médecins et leur soutien logistique pas plus que les visites avec le délégué médical ne sont de nature à mettre en péril les intérêts de la société Vitalaire qui, si elle propose un service, ne fabrique pas les matériels qu’elle propose aux patients et qui ne démontre aucune spécificité de sa prestation de service qui soit susceptible d’être transposée chez un concurrent ; q’il n’est produit aucun élément démontrant la réalité ou l’importance de cette partie de

Que l’interdiction temporaire et limitée géographiquement d’usage de l’expérience acquise par le salarié ne peut être admise tant qu’il n’est pas démontré d’une part que cette expérience est le fruit d’un fonctionnement spécifique de l’entreprise employeur et d’autre part que la divulgation de cet usage serait de nature à nuire aux intérêts de l’entreprise ;

Attendu que la société Vitalaire ne justifie pas mettre en 'uvre des procédures dont M. X serait le dépositaire ou des techniques spécifiques qu’il y aurait apprises et dont la divulgation serait de nature à nuire à ses intérêts ; que son faible niveau hiérarchique s’y oppose d’ailleurs ;

Attendu par ailleurs que l’extension de l’interdiction de concurrence à une zone géographique couvrant toute la région Rhône-Alpes est disproportionnée dans la mesure où tant la société Vitalaire que la société Médicalair disposent d’agences départementales et que c’est à l’intérieur de ce cadre départemental qu’un changement d’employeur pourrait poser difficulté ; qu’un changement de département suffit à protéger l’intérêt de l’entreprise tout en sauvegardant la possibilité pour le salarié de retrouver un emploi ;

Attendu qu’il apparaît en conséquence que le caractère licite de la clause de non concurrence n’est pas démontré, aucun intérêt légitime de l’entreprise ne justifiant que M. X ne puisse continuer à exercer sa profession y compris chez un concurrent de la société Vitalaire dans un cadre aussi étendu qu’une région ;

Que le jugement doit en conséquence être infirmé de ce chef ;

Attendu ainsi que les premiers juges l’ont retenu que la seule limite est à chercher non pas dans le respect de la clause de non concurrence mais dans un éventuel détournement de clientèle à l’instigation de M. X ;

Attendu qu’aucune preuve d’un tel détournement de clientèle n’est rapportée par la société Vitalaire ;

Que le fait que les médecins prescripteurs aient été informé que M. X travaillait en Savoie pour une nouvelle société ne justifie pas d’une concurrence déloyale ; que de plus dans son attestation M^me Y établit que ce n’est pas M. X qui visite les cabinets de Grenoble, mais M. Z, responsable de l’agence de Grenoble de la société Médicalair ; qu’il n’y a pas eu de comportement déloyal de M. X ;

Que la société Vitalaire ne saurait prétendre interdire à une société concurrente, dès lors que M. X n’est pas impliqué dans la démarche, de rencontrer les médecins prescripteurs ;

Attendu que si M. X avait accès aux outils de travail de la société Vitalaire quand il y travaillait, ce qu’il conteste s’agissant du fichier client, aucune preuve qu’il ait détourné l’un quelconque de ces éléments au profit de son nouvel employeur n’est rapportée ,

Attendu qu’aucune preuve n’est rapportée que la position de la société Vitalaire ait été fragilisée suite au départ de M. X, la production d’une simple courbe sans autre référence ne démontrant pas l’implication de l’ex-salarié dans cette évolution ;

qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que M. X n’a commis aucun acte de concurrence déloyale ; qu’il y a lieu de rejeter la demande d’injonction vis-à-vis de M. X ; qu’il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement de l’indemnité liée à la clause de non concurrence versée à M. X, les premiers juges ayant exactement retenu que la preuve que M. X avait violé la clause de non concurrence n’était pas rapportée ;

Attendu s’agissant des indemnités journalières de sécurité sociale que M. X indique qu’il résulte de ses feuilles de paie que la société Vitalaire les a décomptées ;

Attendu cependant que la lecture des feuilles de paie de M. X démontre que sur la feuille de paie du mois de janvier 2008, la société Vitalaire a pris en compte une somme de 956,69 € et sur la feuille de paie du mois de décembre 2007 une somme de 673,36 € au titre des indemnités journalières de sécurité sociale ; que sur la feuille de janvier, une somme de 269,83 € n’a pas été réintégrée et sur celle de décembre une somme de 189,89 € ne l’a pas été ;

Attendu que la caisse primaire d’assurance maladie a réglé directement à M. X 1098,59 € et la somme de 212,64 € à la société Vitalaire ;

Qu’il y a donc lieu d’ordonner le remboursement de la somme de 1098,59 € par M. X ;

Que le jugement sera réformé de ce chef ;

Attendu que M. X ne démontre aucunement le préjudice que lui aurait causé la société Vitalaire ; que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

PAR CES MOTIFS,

La Cour après en avoir délibéré conformément à la loi, contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a dit que la clause de non concurrence était licite et débouté le société Vitalaire de sa demande au titre des indemnités journalières de sécurité sociale perçues directement par M. X ;

Et statuant à nouveau de ces chefs,

Dit que la clause de non concurrence est illicite ;

Condamne M. X à payer à la société Vitalaire la somme de 1098,59 € au titre des indemnités journalières de sécurité sociale qu’il a indument conservées ;

Dit que l’équité ne commande pas l’application des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

Laisse chaque partie supporter ses dépens d’appel.

Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

Signé par Monsieur DELPEUCH, Président, et par Mademoiselle ROCHARD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT