R.G. N° 14/02809

VL

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Chantal PILLET

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

2EME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU MARDI 13 JUIN 2017

Appel d’un Jugement (N° R.G. 12/00180)

rendu par le Tribunal de Grande Instance de I J

en date du 17 avril 2014

suivant déclaration d’appel du 03 Juin 2014

APPELANTS :

Monsieur Z Y

né le XXX à I J

de nationalité Française

XXX

XXX

Monsieur A Y

né le XXX à I J

de nationalité Française

XXX

XXX

Madame B Y épouse X

de nationalité Française

XXX

XXX

Monsieur C Y

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Monsieur D Y

né le XXX à XXX

de nationalité Française

La Rolandière

26190 SAINT K EN ROYANS

Tous les cinq représentés par M^e Chantal PILLET, avocat au barreau de GRENOBLE, avocat postulant, et ayant pour avocat plaidant M^e Marc BUFFARD, avocat au barreau de LYON,

INTIMES :

Monsieur E F

né le XXX à XXX

de nationalité Française

La Rancinière

38300 I J

Représenté par M^e Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, avocat postulant, et ayant pour avocat plaidant M^e H ALBERT-BRUNET, avocat au barreau de LYON,

SA SOUDAL prise en la personne de ses représentants légaux,

XXX

38110 SAINT K DE SOUDAIN

Représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, avocat postulant, et ayant pour avocat plaidant M^e ROCHE de la SELARL LEVY-ROCHE- SARDA, substitué par M^e COGNÉ, avocat au barreau de LYON,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame L-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Président,

Madame Véronique LAMOINE, Conseiller,

Madame Joëlle BLATRY, Conseiller,

Assistées lors des débats de Madame Magalie COSNARD, Greffier.

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Avril 2017

Madame Véronique LAMOINE, Conseiller, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu ce jour.

Rappel des faits et de la procédure

Par acte authentique du 1^er mars 1991, Monsieur K-L Y, Madame G H veuve Y, Monsieur Z Y, Monsieur A Y, et Monsieur D Y, propriétaires indivis d’un terrain de 22 051 m² situé à SAINT K DE SOUDAIN (38) dans la zone industrielle et commerciale de la TOUR DU PIN, ont conclu avec la SA SOUDAL dirigée par Monsieur E F, qui exploitait un supermarché dans la même zone, un bail à construction d’une durée de 35 ans comportant l’obligation, pour la locataire :

* de faire édifier un bâtiment à usage commercial et pour cela, de déposer une demande de permis de construire pour un bâtiment d’une surface hors oeuvre brute de 4 000 m², et à défaut d’obtention de celui-ci, d’en déposer une seconde pour un bâtiment d’une surface hors oeuvre brute de 2 000 m² dont 1 200 m² de surface commerciale, de telle manière que les constructions projetées et les éléments d’infrastructure et d’équipement soient totalement achevés au cours du premier trimestre 1994,

* d’acquitter un loyer annuel de 220 000 F.

Le bail prévoyait une condition résolutoire, au profit du seul bailleur, en cas de non-obtention du permis de construire au plus tard le 1^er mars 1994 ou encore d’exercice d’un recours contentieux des tiers ou de l’administration au plus tard le 1^er avril 1994.

Les bâtiments prévus n’ont jamais été édifiés.

Monsieur E F a vendu ses parts dans la SA SOUDAL à la SA OPE INTERMARCHÉ à qui elle a accordé le 29 mars 1995 une garantie du bilan et de passif. Par un protocole d’accord du même jour, Monsieur E F s’est engagé "à prendre intégralement à sa charge tous les coûts résultant du bail à construction et ce, rétroactivement depuis le 1^er décembre 1994", cet engagement incluant "aussi bien les loyers dus à compter de cette date ainsi que toutes pénalités, indemnités, charges, droits et honoraires, etc.' ou sommes quelconques réclamés par les consorts Y à la société SOUDAL du fait du bail à construction."

Saisi par la SA SOUDAL d’une demande tendant à voir annuler ou à défaut résilier le bail à construction pour impossibilité de construire, et par les consorts Y d’une demande tendant à voir condamner celle-ci à leur payer les loyers échus et impayés entre le 1^er décembre 1994 et 1^er juin 1996, le Tribunal de Grande Instance de I J, après jonction des deux instances, a, par jugement du 1^er avril 1998 confirmé par arrêt de cette Cour du 10 novembre 1998 aujourd’hui définitif, en ses dispositions intéressant le présent litige :

* rejeté comme mal fondée l’action intentée par la SA SOUDAL,

* condamné la SA SOUDAL à payer aux consorts Y la somme de 489'260,20 F outre intérêts, au titre des loyers échus et impayés entre le 1^er décembre 1994 et le 1^er juin 1996.

Par arrêt du 12 mai 2005, cette Cour a confirmé en toutes ses dispositions un jugement du Tribunal de Grande Instance de I J du 19 septembre 2003 qui avait, notamment, condamné Monsieur E F à payer à la société OPE INTERMARCHÉ et à la SARL SOUDAL une somme de 85 773,07 € et à 'garantir la société OPE INTERMARCHÉ de toute nouvelle demande tenant au paiement des sommes dues en vertu du bail à construction.'

Par acte du 5 octobre 2007, Monsieur Z Y, Monsieur A Y et Monsieur D Y, ainsi que Monsieur C Y et Madame B Y épouse X venant aux droits de leur père décédé K-L Y, ont assigné la SA SOUDAL devant le Tribunal de Grande Instance de I J pour voir prononcer à ses torts exclusifs la résiliation du bail et la voir condamner à leur payer la somme de 1'800'000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice consécutif à cette résiliation, outre une indemnité de procédure.

Monsieur E F est intervenu volontairement à l’instance.

Par ordonnance du 18 mars 2010, le Juge de la Mise en Etat a ordonné une expertise avec pour mission de :

* donner au tribunal les éléments d’appréciation du préjudice subi par les consorts Y du fait de l’absence de construction et de l’impossibilité totale ou partielle d’y édifier aujourd’hui des constructions,

* déterminer la perte de la valeur locative à compter de la résiliation du bail outre la perte des loyers restant à encaisser.

L’expert FRERAULT a déposé rapport de ses opérations le 28 mars 2012.

Par jugement du 17 avril 2014, le Tribunal de Grande Instance de I J a :

* constaté la résiliation du bail liant les consorts Y à la SA SOUDAL à la date du 1^er mars 2012,

* condamné la SA SOUDAL à payer aux consorts Y la somme de 620'445 € en sus des loyers déjà versés, outre intérêts au taux légal à compter du 1^er mars 2012,

* ordonné l’exécution provisoire,

* condamné la SA SOUDAL aux dépens,

* condamné Monsieur E F à relever et garantir la SA SOUDAL des condamnations ainsi prononcées,

* débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Le Tribunal a considéré :

* que la résiliation du bail était demandée par les consorts Y et que la SA SOUDAL avait accepté cette demande par lettre officielle de son conseil du 4 juin 2012 ;

* que le principe de la responsabilité de la SA SOUDAL à l’origine d’un préjudice pour les consorts Y était définitivement jugé car il avait été fixé par l’arrêt de la cour d’appel du 10 novembre 1998,

* que l’indemnisation du préjudice ne saurait être limitée par la clause du bail intitulée « indemnité supplémentaire » correspondant à des circonstances précises qui ne sont pas réunies ;

* que ce préjudice devait être considéré comme une perte de chance de percevoir les loyers à venir jusqu’à la fin du bail, sur la base d’une surface commerciale de 1 200 m² soit l’estimation basse de l’expert, perte de chance estimée à la moitié compte-tenu de l’aléa important résidant dans le caractère inondable du terrain devenu, depuis lors, inconstructible,

* que la valeur résiduelle des bâtiments devait être estimée à 476 823 € après application d’une vétusté de 2 % par an et avant réduction de moitié compte-tenu de la perte de chance.

Par déclaration au Greffe en date du 3 juin 2014, les consorts Y ont interjeté appel de ce jugement.

Dans leurs conclusions récapitulatives d’appelants notifiées le 9 janvier 2015, ils demandent:

1/ la confirmation du jugement en ce qu’il a « prononcé la résiliation du bail à construction pour faute exclusive de la société SOUDAL »,

2/ sa réformation sur le surplus et la condamnation de la SA SOUDAL à leur payer les sommes de :

—  693 891,80 € HT au titre des loyers perdus, outre intérêts légaux, conformément à l’estimation de l’expert judiciaire,

—  2 197 101 € au titre de la perte de la valeur des constructions,

—  1 104 899 € au titre de la perte définitive de constructibilité du terrain litigieux, conséquence de la négligence fautive de la SA SOUDAL.

Ils demandent encore que leur soit allouée une somme de 15 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Ils font valoir :

* que l’autorité de chose jugée de l’arrêt du 10 novembre 1998 rend irrecevable la demande de la SA SOUDAL tendant à voir invoquer la nullité du bail ou encore une clause résolutoire à son profit ;

* qu’en toute hypothèse, la non obtention du permis de construire résulte de la seule carence de la SA SOUDAL à se conformer aux demandes formulées par l’administration pour le dossier déposé en 1994 ; qu’en effet, le refus de ce permis en date du 13 décembre 1994 est motivé par l’insuffisance technique du dossier déposé, suite à un avis défavorable invitant la requérante à compléter des renseignements auquel elle n’avait pas donné suite ; qu’ils ont ensuite encore obtenu un Certificat d’urbanisme positif le 26 avril 1996 qui soumettait le projet à plusieurs aménagements (remblais et fossé d’écoulement des eaux) pour prévenir les risques d’inondation ;

* que l'« indemnité supplémentaire » prévue au bail ne trouve pas à s’appliquer car elle ne concerne que le cas où le bailleur entend faire jouer en sa faveur la condition résolutoire ;

* que leur préjudice doit être indemnisé sur la base d’une construction de 4 000 m² et comme un préjudice réel, et non pas dans le cadre d’une perte de chance, l’absence de construction résultant de la seule négligence de la SA SOUDAL et n’étant affectée d’aucun aléa.

La SA SOUDAL, dans ses conclusions n° 2 notifiées le 19 mars 2015, demande la réformation du jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné Monsieur E F à la relever et garantir de toutes condamnations.

Elle demande qu’il soit statué à nouveau et :

* à titre principal :

— que soit rejetée la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée,

— que le contrat de bail soit déclaré nul pour impossibilité de construire,

— que les consorts Y soient condamnés solidairement à rembourser les loyers indûment perçus depuis l’origine du bail,

* à titre subsidiaire :

— qu’il soit constaté que la rupture du contrat ne lui est pas imputable dès lors qu’elle a fait toutes diligences pour obtenir l’autorisation de construire,

— que les consorts Y soient déboutés de leur demande de résiliation ou de résolution du contrat de bail à ses torts,

— que soit prononcée la caducité du contrat de bail avec effet au 13 décembre 1994, date de l’arrêté municipal rejetant la demande de permis de construire,

— en conséquence que les consorts Y soient condamnés solidairement à lui rembourser les loyers indûment perçus depuis cette date,

* à titre infiniment subsidiaire :

— qu’il soit constaté que, lors de la réunion d’expertise du 21 décembre 2011, les consorts Y ont accepté le principe de la rupture au 31 décembre 2011,

* à titre encore plus subsidiaire :

— qu’il soit constaté que les consorts Y ne rapportent pas la preuve de leur préjudice,

— que le montant des dommages-intérêts soit limité à l’indemnité contractuelle prévue soit 150 000 F c’est-à-dire 22 700 €,

— à défaut, que le préjudice soit évalué sur la base du défaut de construction d’un bâtiment de 2 000 m² et sur la base d’une perte de chance, et que soit réduit à de plus faibles proportions le montant des dommages-intérêts en considération des autres avis d’experts,

* à titre très infiniment subsidiaire :

— qu’il soit constaté que le rapport FRERAULT du 28 mars 2012 ne peut servir de base à la décision en raison de ses incohérences et ambiguïtés,

— par conséquent que soit ordonnée une nouvelle expertise,

* en toute hypothèse :

— la condamnation de Monsieur E F à la relever et garantir de toutes condamnations,

— le rejet de la demande au titre des intérêts de retard et pénalités contractuelles et subsidiairement de réduire celles-ci a 1 € en application de l’article 1152 du Code civil,

— le rejet de toutes autres demandes des consorts Y,

— leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 15 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle fait valoir :

* que, début 1994, les consorts Y ont accepté de proroger d’un an le délai pour construire soit jusqu’au 31 mars 1995,

* que, par arrêté municipal du 13 décembre 1994, elle s’est vue refuser le permis de construire au motif que "le terrain support du projet se situe dans une zone à risque d’inondabilité" ; que l’absence de construction ne résulte pas d’une faute de sa part ;

* que l’autorité de chose jugée ne peut lui être opposée, le Tribunal n’ayant statué, en 1998, que sur les obligations résultant du bail et la Cour de Cassation écartant l’autorité de chose jugée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue ;

* subsidiairement, que les consorts Y ont fait preuve de mauvaise foi lors de la conclusion du bail et en cours d’exécution,

* que le certificat d’urbanisme de 1996 fait état d’importantes réserves en raison d’une inondabilité par remontée de la nappe phréatique ou par débordement du canal,

* que la construction étant impossible, l’obligation de payer est dépourvue de cause, à tout le moins depuis le refus de permis de construire du 13 décembre 1994,

* qu’en toute hypothèse les dommages-intérêts doivent être limités à la somme de 150 000 F prévue au bail à la clause "indemnité supplémentaire".

Monsieur E F, dans ses conclusions récapitulatives notifiées le 10 mars 2015, demande la confirmation du jugement sauf sur l’estimation à 50 % de la perte de chance de réaliser les constructions, et demande que la chance perdue soit évaluée à 10 %.

Il réclame par conséquent :

* la condamnation de la SA SOUDAL, ou subsidiairement des consorts Y eux-mêmes, à lui rembourser la somme de 496 356 € qu’il a trop payée en exécution du jugement déféré,

* la condamnation des consorts Y à lui payer une indemnité de

25 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il fait valoir que les chances d’obtenir un permis de construire étaient tout à fait minimes, au regard notamment des importantes conditions et réserves posées par le certificat d’urbanisme du 26 avril 1996.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 mai 2016.

A l’audience du 11 avril 2017, la cour a demandé au conseil de la SA SOUDAL de produire en délibéré l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble chambre commerciale du 12 mai 2015 évoqué dans ses conclusions. Cet arrêt a été communiqué le 13 avril 2017.

Motifs de la décision

Sur les demandes de la SA SOUDAL tendant à voir prononcer la nullité du bail pour impossibilité de construire et à se voir rembourser les loyers déjà réglés

Au vu des pièces du dossier, les demandes ainsi formées par la SA SOUDAL ont d’ores et déjà été rejetées par le Tribunal de Grande Instance de I J par jugement définitif du 1^er avril 1998 qui, dans l’exposé des prétentions des parties, mentionne que la SA SOUDAL demande le prononcé de la nullité du bail à construction notamment en raison de l’impossibilité de construire sur le terrain donné à bail ainsi que le remboursement subséquent des loyers déjà réglés et qui, dans le dispositif, après en avoir expliqué les raisons dans les motifs, 'rejette, comme mal fondée l’action intentée par la société SOUDAL'.

La SA SOUDAL ne saurait valablement soutenir, pour contester l’autorité de chose jugée de ce jugement, que des événements postérieurs seraient venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice, sur la seule foi de l’arrêté préfectoral n° 2008-00281 du 14 janvier 2008 plaçant les terrains litigieux en zones RI et RC totalement inconstructibles, en ce que cette décision administrative, qui n’a pas d’effet rétroactif et dont les mentions ne révèlent pas qu’elle aurait été prise sur la base d’éléments géographiques, hydrologiques ou réglementaires existant déjà en 1998, a été prise près de treize années après l’expiration du délai dont disposait la SA SOUDAL pour construire, et près de dix ans après le jugement ayant statué sur ce point, et ne constitue donc pas la preuve, à lui seul, que la situation juridique reconnue par le Tribunal en 1998 ait été différente au moment où il a statué.

La demande principale de la SA SOUDAL fondée sur la nullité du bail, et celle, subséquente, en remboursement des loyers déjà réglés, seront donc déclarées irrecevables.

Sur la demande tendant au prononcé de la caducité du contrat à la date du 13 décembre 1994

La SA SOUDAL ne saurait valablement soutenir que le bail à construction aurait perdu sa cause et son objet à la date du 13 décembre 1994 où elle s’est vue refuser un permis de construire, l’arrêt municipal de refus d’autorisation figurant en annexe 10 du rapport d’expertise étant motivé non pas sur une impossibilité absolue de construire, mais sur l’insuffisance de précisions des éléments techniques joints à la demande ne permettant pas "de formuler un avis fondé."

Sur les demandes des consorts Y

# sur la résiliation du bail

C’est de façon impropre que les consorts Y demandent la confirmation de la décision entreprise « en ce qu’elle a prononcé la résiliation du bail à construction pour faute exclusive de la société SOUDAL », le Tribunal ayant seulement, dans le dispositif du jugement, constaté la résiliation du bail sans se prononcer sur l’imputabilité de cette résiliation.

En l’espèce, il est constant que l’obligation, mise à la charge du preneur par le bail à construction, de construire des bâtiments à usage commercial avant la date du 1^er mars 1994, délai prorogé pour une durée d’un an jusqu’au 31 mars 1995 selon lettre de Z Y du 1^er février 1994, n’a pas été exécutée dans ce délai.

La SA SOUDAL ne rapporte pas la preuve d’avoir été mise dans l’impossibilité de réaliser la construction prévue au bail durant ce délai au seul visa du refus de permis de construire qui lui a été opposé le 13 décembre 1994 ; en effet, cette décision repose, au vu de ses motifs, non pas sur une impossibilité absolue de construire mais sur le double constat d’une situation des terrains support du projet dans une zone à risque d’inondabilité, et de l’insuffisance de précisions des éléments techniques joints à la demande ne permettant pas à l’autorité saisie "de formuler un avis fondé, alors-même que, selon les pièces figurant en annexe 9 du rapport d’expertise, la SA SOUDAL avait été destinataire dès le 24 octobre 1994 de l’avis défavorable du Directeur départemental de l’agriculture et de la forêt du 18 octobre 1994, cet avis détaillant de façon circonstanciée les manques de précision et les lacunes du projet quant à la gestion des eaux pluviales, au phénomène de remontée de nappes et à la nécessité de la prévision d’un remblaiement adapté en pointant les aspects spécifiques devant être revus et complétés.

Il en résulte que la SA SOUDAL disposait des informations lui permettant de compléter son dossier de demande d’autorisation, et ne justifie pas des diligences qu’elle aurait accomplies en ce sens ni de l’impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée d’y procéder.

C’est ainsi par pure affirmation qu’elle énonce dans ses conclusions que « les exigences des services instructeurs ne pouvaient être satisfaites puisqu’ils refusaient toute solution de construction ».

Par ailleurs, ainsi qu’il a été développé plus haut, le seul placement des terrains concernés en zones RI et RC totalement inconstructibles par arrêté préfectoral du 14 janvier 2008 ne constitue pas la preuve que l’impossibilité de construire existait déjà, tant au plan de la gestion des risques que de la réglementation administrative, avant l’expiration du délai contractuel soit près de treize années auparavant. La SA SOUDAL est encore mal fondée à se prévaloir d’un avis de la DDAF du 20 décembre 1999 reposant sur une étude réalisée en novembre 1998 faisant état d’une augmentation des risques de crue liée à l’urbanisation du secteur, dont il n’est pas établi qu’elle existait déjà au 31 mars 1995.

La SA SOUDAL est tout aussi mal fondée à invoquer la mauvaise foi des consorts Y dans l’exécution de leurs obligations contractuelles, dès lors qu’elle ne démontre pas qu’ils avaient connaissance d’informations qu’ils lui auraient cachées, ni quelle aide ils auraient manqué de lui apporter dans la recherche des autorisations nécessaires à la construction.

Par ailleurs, la SA SOUDAL a cessé le règlement de tous loyers à partir de l’échéance du 1^er mars 2012.

Dès lors, la résiliation du bail doit être prononcée pour inexécution, par la SA SOUDAL, de ses obligations contractuelles en application des dispositions de l’article 1184 du Code Civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 applicable à l’espèce, au 1^er mars 2012 date anniversaire du bail jusqu’à laquelle la locataire a payé ses loyers – celle du 31 décembre 2011 invoquée par la SA SOUDAL n’ayant été que théoriquement fixée par l’expert pour l’évaluation des préjudices -.

Le jugement sera donc réformé en ce qu’il a seulement constaté la résiliation du bail à cette date.

# sur la réparation des préjudices

En application de l’article 1184 du Code civil, les consorts Y ont droit à la réparation du préjudice que leur cause la résiliation du contrat par la faute de leur cocontractante.

C’est à bon droit que le Tribunal a exclu la limitation de cette réparation à 150 000 F telle qu’invoquée par la SA SOUDAL en vertu de la clause du bail intitulée "Indemnité supplémentaire« , cette clause étant, de par sa position dans le contrat et l’emploi du terme »supplémentaire", réservée au seul cas où le bailleur entendrait faire jouer en sa faveur la condition résolutoire de la non obtention d’un permis de construire, stipulée juste avant, ce qui n’est pas le cas en l’espèce

C’est encore à bon droit qu’il a retenu que le préjudice causé aux consorts Y devait s’apprécier au regard d’une superficie de construction hors oeuvre brute de 2 000 m² présentant une surface de vente inférieure à 1 200 m², conditions par défaut prévues au contrat, en l’état du refus, le 24 février 1994, de la Commission Départementale d’Équipement Commercial d’autoriser la construction d’un centre commercial de 3 011,49 m² au motif d’un risque de déséquilibre de l’existant commercial, ce refus faisant obstacle à la construction d’un bâtiment de 4 000 m² comme prévu en premier lieu au contrat, peu important sur ce point que la SA SOUDAL ne justifie pas du dépôt d’une demande de permis de construire conforme puisqu’il s’agit d’apprécier la perte effective subie par le bailleur.

Par ailleurs, le Tribunal a encore, par des motifs pertinents, considéré que le préjudice des consorts Y était constitué d’une perte de chance de 50 % de percevoir les loyers résiduels jusqu’à la fin du bail, ainsi que de bénéficier de la valeur des constructions si elles avaient été réalisées, en raison de l’aléa important affectant la constructibilité effective des terrains loués, tenant à leur caractère partiellement inondable et à la nécessité pour le preneur, telle qu’elle résulte des avis techniques et des décisions administratives, d’élaborer un projet de construction particulièrement poussé incluant des travaux notamment de remblaiement, dont rien ne permet de connaître en l’état l’ampleur réelle et le coût au regard de l’opération envisagée.

C’est encore de façon pertinente qu’il a retenu que l’édification d’autres immeubles dans la même zone n’était pas significative pour considérer que la constructibilité du bien litigieux était certaine, puisqu’il ressort des pièces du dossier que l’évolution de la situation globale a conduit les autorités administratives à affecter les terrains en cause comme bassins de rétention pour toute la zone industrielle, favorisant ainsi la construction d’autres bâtiments.

En outre, le Tribunal a justement retenu que la valeur résiduelle qu’auraient eue les bâtiments en fin de bail s’ils avaient été construits était faible et ne devait pas dépasser 30 % de leur valeur à neuf (évaluée par l’expert à 1 589 411 € pour un bâtiment de 2 000 m²) sur la base de 2 % de vétusté par an, compte-tenu du type de construction (structure métallique et murs en bardage) vieillissant mal et pouvant être rapidement dépassée par l’évolution du goût des consommateurs.

Le Tribunal a encore, à bon droit, estimé le montant de la perte des loyers restant à courir à leur valeur au jour de la résiliation sans tenir compte d’une indexation contractuelle qui repose sur le caractère successif de leur paiement au regard de l’évolution du coût de la vie, alors que l’indemnisation intervient en une fois.

Enfin, les consorts Y ne rapportent pas la preuve qui leur incombe d’un préjudice de « perte définitive de constructibilité » de leur terrain imputable à la SA SOUDAL, d’une part en ce que l’expert a opéré sur ce point une estimation théorique par rapport au pourcentage de la valeur locative globale d’un bien construit, d’autre part en ce que l’état actuel d’inconstructibilité du terrain résulte de décisions administratives et non pas de l’inexécution par la locataire de ses obligations contractuelles.

Dès lors, et sans qu’il soit besoin d’ordonner une contre-expertise puisque les points critiqués du rapport FRÉRAULT ne sont pas ceux sur lesquels le Tribunal a fondé l’évaluation du préjudice, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SA SOUDAL à payer aux consorts Y la somme de 620 445 € en réparation de leur préjudice résultant de la résiliation du bail à construction, selon un calcul précis et pertinent qu’il y a lieu d’entériner.

Sur l’action récursoire dirigée contre Monsieur E F

Aux termes du protocole d’accord du 29 mars 1995, Monsieur E F s’est engagé "à prendre intégralement à sa charge tous les coûts résultant du bail à construction et ce, rétroactivement depuis le 1^er décembre 1994", cet engagement incluant « aussi bien les loyers dus à compter de cette date ainsi que toutes pénalités, indemnités, charges, droits et honoraires, etc.' ou sommes quelconques réclamés par les consorts Y à la société SOUDAL du fait du bail à construction. »

C’est donc à bon droit que le Tribunal l’a condamné à relever et garantir la SA SOUDAL de toutes condamnations, et le jugement sera confirmé aussi sur ce point.

Sur les demandes accessoires

Les consorts Y, dont l’appel n’est pas fondé, devront supporter les dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du Code de Procédure Civile. Pour les mêmes motifs, il n’y a pas lieu de leur allouer une indemnité fondée sur l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il n’est pas inéquitable de laisser à la charge des autres parties la totalité de leurs frais irrépétibles.

Par ces Motifs

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au Greffe après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a constaté la résiliation du bail liant les consorts Y à la société SOUDAL.

L’INFIRME sur ce point et, statuant à nouveau et y ajoutant,

DÉCLARE irrecevables en raison de l’autorité de chose jugée du jugement du 1^er avril 1998, les demandes de la SA SOUDAL tendant à la nullité du contrat de bail à construction et au remboursement subséquent des loyers échus depuis sa conclusion.

DÉBOUTE la SA SOUDAL de sa demande tendant à voir constater la caducité du bail à construction au 13 décembre 1994.

PRONONCE, à la date du 1^er mars 2012, la résiliation du bail à construction pour inexécution par la SA SOUDAL de ses obligations contractuelles.

DÉBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l’article 700 du Code de Procédure Civile.

REJETTE toutes les autres demandes.

CONDAMNE les consorts Y aux dépens d’appel avec droit de recouvrement direct au profit de la SELARL LEXAVOUÉ et de la SELARL DAUPHIN-MIHAJLOVIC, avocats, en application des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Arrêt signé par le Président L-Françoise CLOZEL-TRUCHE et par le Greffier Alexia LUBRANO, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,