ARRET N° .

N° RG 24/00309 – N° Portalis DBV6-V-B7I-BIR42

AFFAIRE :

M. [K] [H], M. [O] [H]

C/

S.C.P. [1] ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS [H] [2], société par actions simplifiée, au capital social de 20 000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Brive sous le n° [N° SIREN/SIRET 1] ayant son siège social [Adresse 1]

OJLG/MS

Action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants

Grosse délivrée à M^e Sandrine COUDERC, M^e Pierre – alexis AMET , le 19-06-25

COUR D’APPEL DE LIMOGES

Chambre sociale

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ARRET DU 19 JUIN 2025

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Le DIX NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT CINQ la chambre économique et sociale a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe:

ENTRE :

Monsieur [K] [H], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Pierre – alexis AMET de la SELARL SELARL GAILLARD CONSEILS, avocat au barreau de BRIVE

Monsieur [O] [H], demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Pierre – alexis AMET de la SELARL SELARL GAILLARD CONSEILS, avocat au barreau de BRIVE

APPELANTS d’une décision rendue le 08 MARS 2024 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BRIVE

ET :

S.C.P. [1] ès qualité de mandataire liquidateur de la SAS [H] [2], société par actions simplifiée, au capital social de 20 000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Brive sous le n° [N° SIREN/SIRET 1] ayant son siège social [Adresse 1], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Sandrine COUDERC de la SELARL SELARL ACT’EC, avocat au barreau de BRIVE

INTIMEE

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Suivant avis de fixation du Président de chambre chargé de la mise en état, l’affaire a été fixée à l’audience du 05 Mai 2025. L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 avril 2025, et après communication du dossier au ministère public des réquisitions ont été prises le 14 janvier 2025.

La Cour étant composée de Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Présidente de chambre, de Madame Géraldine VOISIN et de Madame Marianne PLENACOSTE, Conseillers, assistées de M^me Sophie MAILLANT, Greffier. A cette audience, Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Présidente de chambre, a été entendue en son rapport oral, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.

Puis Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Présidente de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 19 Juin 2025 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

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LA COUR

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FAITS ET PROCÉDURE :

La SAS [H] [3], immatriculée au RCS de Brive, exerçait une activité d’abattoir. Elle était détenue à parts égales et dirigée par M. [O] [H] et M. [K] [H]. Elle faisait partie d’un groupe de sociétés, également détenues et gérées par Messieurs [O] et [K] [H], comprenant :

la SAS [H]

la SARL [H]

Par décision d’assemblée générale extraordinaire du 30 octobre 2017, les consorts [H] ont décidé de la continuation d’activité de la société [H] [3], malgré un montant de capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social.

Par acte sous seings privés du 06 novembre 2017, les sociétés SARL [H], SAS [H] et [H] [3] ont conclut avec la SELARL [I], prise en la personne de Maitre [I], une convention de missions de mandataire ad hoc, ayant pour objet de confier à la SELARL [I], contre rémunération, les missions suivantes :

apprécier des perspectives de redressement et prendre toutes initiatives propres à faciliter la pérennité des activités de la société et des emplois attachés ;

à cet effet, prendre, le cas échéant, tous contacts avec le trésor public, organismes sociaux, partenaires financiers, commerciaux, et actionnariat de l’entreprise ;

proposer toute solution et organiser toute réunion, et plus généralement, entreprendre toutes les mesures nécessaires à la bonne fin de ces missions.

Par ordonnances séparées du 8 novembre 2017, statuant sur requête de Messieurs [O] et [K] [H], le tribunal de commerce de Brive a désigné la SELARL [I], prise en la personne de Maitre [I], en qualité de mandataire ad hoc des sociétés SARL [H], SAS [H] et [H] [3], avec pour mission de les assister 'afin de faciliter la mise en place de toutes mesures nécessaires à la résolution des difficultés financières du débiteur, et au maintien de son activité'. Aux termes de ces ordonnances, le mandataire ad hoc devait rendre compte au tribunal, dans les trois mois de sa nomination, 'de l’état de la société et des perspectives d’évolution de sa situation, et, en tout état de cause, établir un rapport à la fin de sa mission'.

Des réunions entre le mandataire ad hoc, Messieurs [H] et les partenaires financiers ont eu lieu dès novembre 2017 et durant l’année 2018. Ainsi, le 27 juillet puis le 21 septembre 2018, les partenaires bancaires de ces sociétés, soit le [4] et la [5], ont accepté le maintien de leurs concours bancaires (caution sur les marchés, autorisation de découvert et billets à ordre) jusqu’au 14 décembre 2018.

Ces concours avaient été accordés de façon régulière par la [5] à la société [H] [3] depuis le 02 janvier 2016.

Parallèlement, par acte du 26 juin 2018, la société [H] [3] a saisi le tribunal de grande instance de Brive aux fins de déclarer nul un commandement de payer du 28 mai 2018 délivré par son bailleur pour la somme de 147.450,93 euros, ou à titre subsidiaire de lui accorder des délais de paiement.

Par actes séparés du 11 octobre 2018, M. [K] [H] et M. [O] [H] se sont engagés en qualité de caution à garantir les sommes dues par la société [H] [3] à la banque [5], chacun à hauteur de 130 000 euros.

Par ordonnance du 18 octobre 2018, assortie de l’exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Brive a condamné la société [H] [3] à payer le commandement du 28 mai 2018, et a ordonné son expulsion des locaux commerciaux loués.

Par lettre du 17 décembre 2018, la [5] a mis en demeure Messieurs [H] de rembourser les billets à ordre dont ils s’étaient portés caution pour la société [H] [3], à hauteur de 399.800,05 euros, à raison de ce qu’un rapport de carence avait été établi dans le cadre de la procédure de mandat ad hoc.

Par requête du 08 janvier 2019, Messieurs [H] ont sollicité l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard des sociétés [H] [3], SARL [H] et SAS [H].

Une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte par le tribunal de commerce de Brive par jugements du 15 janvier 2019 à l’égard des sociétés SARL [H] et [H] [3], avec fixation provisoire de la date de cessation des paiements au 31 décembre 2018, et désignation de la SCP [1] en qualité de liquidateur, et par jugement du 23 janvier 2019 à l’égard de la SAS [H].

Le rapport de carence élaboré dans le cadre du mandat ad hoc des trois sociétés gérées par les consorts [H] a été signé par Maitre [I] le 10 janvier 2019.

Par lettre du 08 janvier 2020, après l’avoir vainement demandé au liquidateur, les consorts [H] ont demandé au Procureur auprès du tribunal judiciaire de Brive de présenter une requêt aux fins de remonter au 08 janvier 2018 la date de cessation des paiements pour les sociétés SARL [H], et [H] [3], eu égard aux déclarations de la SELARL [I] dans sa requête du 13 juin 2019.

Le 13 janvier 2020, le procureur a déposé la requête susvisée au tribunal de commerce de Limoges, et le même jour, la société [1] a déposé une requête aux mêmes fins.

Par jugement du 21 juillet 2020, le tribunal de commerce de Brive à qui l’instance avait été renvoyée, a reporté la date de cessation des paiements au 08 janvier 2018.

Par requête du 11 janvier 2022, la société [1], es qualité de liquidateur judiciaire, a saisi le tribunal de commerce de Brive à l’encontre de Messieurs [O] et [K] [H] aux fins d’engager leur responsabilité à raison de l’insuffisance d’actif de la société [H] [3], à hauteur de 2.142.659,40 euros.

Le même jour, le mandataire liquidateur a introduit des actions similaires au titre des insuffisances d’actifs de la SARL [H] et SAS [H].

Par actes séparés du 23 mars 2022, les consorts [H] ont appelé en la cause, pour ces trois instances, Maitre [I] et la [5], leur reprochant certaines fautes justifiant qu’ils soient tenus de les garantir d’une condamnation éventuelle.

Par jugement du 6 septembre 2022, le tribunal de commerce de Brive a :

fait droit à l’exception d’incompétence soulevée par la SELARL [I] et renvoyé les parties devant le tribunal judiciaire de Paris s’agissant des demandes des consorts [H] relatives à des fautes de gestion du mandataire ad hoc ;

rejeté la demande de jonction des instances ;

déclaré irrecevable l’appel en cause de la [6] ;

Les consorts [H] ont fait appel de ce jugement, et il a été sursis à statuer par le tribunal de commerce par jugement du 25 octobre 2022. Par ordonnance de mise en état du 23 novembre 2022 de la cour de céans, l’appel des consorts [H] a été déclaré caduc.

Parallèlement, statuant sur l’insuffisance d’actif de la SAS [H] par jugement du 7 décembre 2022, le tribunal de commerce de Limoges a débouté la société [1] de toutes ses demandes, au motif pris qu’elle ne rapportait pas la preuve de fautes de gestion commises par Messieurs [H] ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Par jugement du 8 mars 2024, le tribunal de commerce de Brive a :

Dit que Monsieur [O] [H] et Monsieur [K] [H], co-gérants, ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la SAS [H] [3] ,

Condamne solidairement Monsieur [O] [H] et Monsieur [K] [H] à supporter une partie de l’insuffisance d’actif,

Condamner solidairement Monsieur [O] [H] et Monsieur [K] [H] à payer à la SCP [1] représentée par Me [R] [U], en qualité de mandataire liquidateur de la SAS [H] [3] , la somme de100 000 € ;

Débouté les parties de leur autres demandes ;

Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Par déclaration du 22 avril 2024, Messieurs [H] ont interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 6 novembre 2024, le conseiller de la mise en état a :

Déclaré irrecevables les demandes de Messieurs [H] visant à voir annuler le jugement déféré et statuer sur une exception de connexité.

Dit n’y avoir lieu à sursis à statuer.

Dit que les dépens de l’incident suivront le sort de ceux de l’arrêt rendu sur le fond.

Rejeté les demandes formées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

Par visa du 16 janvier 2025, le ministère public s’en est remis à l’appréciation de la cour.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de leurs dernières écritures du 28 février 2025, Messieurs [O] et [K] [H] demandent à la cour de :

Réformer la décision rendue par le Tribunal de Commerce de Brive le 8 mars 2024 en ce qu’elle a :

« Dit que Monsieur [O] [H] et Monsieur [K] [H], co-gérants, ont

commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la liquidation

judiciaire de la SAS [H] [3] ,

Condamne solidairement Monsieur [O] [H] et Monsieur [K] [H] à supporter une partie de l’insuffisance d’actif,

Condamner solidairement Monsieur [O] [H] et Monsieur [K] [H] à payer à la SCP [1] représentée par Me [R] [U], en qualité de mandataire liquidateur de la SAS [H] [3] , la somme de cent mille euros (100 000 €) ».

Statuant à nouveau :

Procéder ou faire procéder par [1] à l’appel en cause de la [6],

Débouter Maître [U] cabinet [1], de ses demandes, fins et conclusions.

Juger que les consorts [H] ne sauraient être tenus pour responsables du passif des sociétés du groupe en l’absence de faute caractérisée d’une gravité particulière susceptible d’engager leur responsabilité et débouter Maître [U] CABINET [1], de ses demandes à ce titre.

Réformer en toutes ses dispositions la décision entreprise,

En tout état de cause :

Condamner Maître [U] CABINET [1], à payer à chacun des consorts [H] la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner Maître [U] CABINET [1], aux entiers dépens en ce compris les frais de signification et d’exécution de la décision à intervenir.

Messieurs [O] et [K] [H] soutiennent qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de surseoir à statuer, en l’attente de l’examen par le tribunal judiciaire de Paris de l’action en responsabilité engagée par eux à l’encontre du mandataire ad hoc, la SELARL [I] pris en la personne de Maitre [I].

Les consorts [H] soutiennent n’avoir commis aucune faute de gestion d’une gravité suffisante, ayant accru le passif de la SAS [H] [3], antérieurement au jugement d’ouverture. Au contraire, ils ont tout mis en oeuvre pour redresser cette société, notamment en engageant des avals personnels et en se portant caution envers la banque [6].

Ils réfutent avoir poursuivi une gestion déficitaire, et soutiennent qu’il appartenait en tout état de cause au mandataire ad hoc désigné, dans le cadre d’une poursuite d’activités définitivement obérée, d’émettre un avis contraire à la poursuite de l’entreprise, et de prévenir les dirigeants de la nécessité de déclarer l’état de cessation de paiements dans les 45 jours.

Or, les consorts [H] n’ont pas eu connaissance de cet état puisque le mandataire ad hoc ne l’a pas constaté, et ne leur en as pas fait part en temps utile. Au contraire, le mandataire ad hoc a communiqué un rapport de carence en priorité à la banque [6], ce qui a eu pour conséquence la résiliation des concours bancaires de l’entreprise et l’aggravation de sa situation.

Selon les consorts [H], la perte des capitaux propres, et leur absence de reconstitution, ainsi que les prorogations de clôture d’exercice, toutes acceptées par le président du tribunal de commerce, ne constituent pas des fautes de gestion.

Les consorts [H] reprochent à la [6] d’avoir apporté un soutien abusif à la SAS [H] [3], ce faisant leur dissimulant l’état de cessation des paiements de cette société. Ils disent que s’ils ont accepté d’avaliser les billets à ordre émis; c’était sur instruction du mandataire ad hoc.

Aux termes de ses dernières écritures du 01 octobre 2024, la société [1] es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [H] [3] demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de BRIVE le 8 mars 2024 en ce qu’il a dit que M. [O] [H] et M. [K] [H], ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société [H] [3]

Infirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de BRIVE le 8 mars 2024 pour le surplus et en conséquence STATUANT A NOUVEAU :

Condamner solidairement Messieurs [O] et [K] [H] à payer à la société [1] , représentée par [R] [U], en qualité de liquidateur de la SAS [H] [3], l’insuffisance d’actif de la SAS [H] [3] soit la somme de 2.142.659,84 €.

En tout état de cause, CONDAMNER solidairement Messieurs [O] et [K] [H] à payer à la société [1] , représentée par [R] [U], en qualité de liquidateur de la SAS [H] [3] une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens

La société [1] soutient que les consorts [H] ont commis des fautes de gestion en lien direct avec l’insuffisance d’actif de la SAS [H] [3], aggravée durant la période du 8 décembre 2018 au 15 janvier 2019, durant laquelle plusieurs créances constituant 48% de l’insuffisance d’actif sont nées.

Le liquidateur reproche aux gérants :

d’avoir tenue leur comptabilité avec retard pour les exercices 2016 et 2017, et de n’avoir pas déposé ou approuvé les comptes clos au 31 décembre 2016, ce faisant empêchant de connaître la santé financière de l’entreprise ;

d’avoir poursuivi une activité déficitaire durant le mandat ad hoc, et de n’avoir pas durant cette période déclaré la cessation de paiements de la société, alors qu’ils en avaient connaissance par le rapport du 26 juillet 2018 de l’expert comptable ;

de n’avoir pas pris de mesures de gestion suffisamment sérieuses et rapides ;

d’avoir manqué de reconstituer les capitaux propres de la société, ou de la dissoudre, dans le délai de deux ans suivant le 30 octobre 2017 ;

Le liquidateur soutient qu’un manquement de conseil du mandataire ad hoc n’aurait en tous les cas pas exonéré les consorts [H] de leur obligations en qualité de dirigeants. Selon lui, le lien entre leurs fautes et le préjudice est établi, et les consorts [H] devront être condamnés à payer l’insuffisance d’actif de la SAS [H] [3] à hauteur de 2.142.659,84 euros.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 avril 2025.

Durant le cours de son délibéré, la cour a demandé aux parties de lui préciser quand avait pour la première fois été avalisé par les deux dirigeants un billet de trésorerie émis par la SAS [H] [7].

Il a été indiqué par note du 20 mai 2025 des consorts [H] que les billets de trésorerie étaient renouvelés depuis 2016 mais que leur aval avait été demandé par la [6] pour la première fois au 1er trimestre 2018.

MOTIFS DE LA DECISION:

Il n’existe aucun motif d’enjoindre à la société [1] d’appeler à la cause la [6], qui n’a jamais été la dirigeante de la SAS [H] [7].

L’article L651-2 du code de commerce prévoit que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l’article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l’existence d’une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.

L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

L’insuffisance d’actif de la SAS [H] [7] s’élève à 2.165.119,85 euros, l’actif réalisé étant de 22.460,01 euros pour un passif de 2.165.119,85 euros dont 804.203,88 euros à titre privilégié.

Selon la société [1], le passif qui s’est constitué entre le 08 décembre 2018 et le 15 janvier 2019, soit dans les quarante cinq jours ayant précédé la déclaration des paiements s’élève à 1.039.171,31 euros.

Après examen de liste des créances concernées et de leurs date d’échéance, la cour relève toutefois que ce montant de 1.039.171,31 euros concerne des créances devenues exigibles au cours de l’année 2018, pour certaines dès le mois de février, et non un passif qui se serait constitué dans les quarante cinq jours ayant précédé la déclaration de cessation des paiements.

M. [O] [H] était président et M. [K] [H] était directeur général délégué de la SAS [H] [7].

La société [1] leur impute différentes fautes de gestion, qu’elle analyse comme participant d’une même volonté de dissimuler le caractère manifestement déficitaire de l’activité de la Sas [H] [7], afin de mieux la poursuivre:

— non respect des obligations légales de tenue des assemblées générales et d’établissement des comptes,

— perte des capitaux propres sans reconstitution de ces derniers,

— prorogation des délais d’approbation des comptes

— poursuite d’une activité déficitaire sans prendre les mesures qui s’imposaient,

— défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements.

La société [1] fait valoir en substance que les consorts [H] ont choisi de dissimuler aux tiers la perte de leurs capitaux propres en déposant au greffe avec sept mois de retard (le 06 juin 2018 ) le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 30 octobre 2017 durant laquelle avait été décidée par les associés la poursuite de l’activité bien que les capitaux propres soient inférieurs de moitié au capital social.

La décision de poursuite d’activité durant deux années était permise par les dispositions de l’article L223-42 du code de commerce et ne peut être imputée à faute.

En l’absence de délai imposé légalement ou réglementairement pour publier la décision de prolongation d’activité, la publication tardive de la décision du 30 octobre 2017 ne peut être considérée comme fautive.

D’autre part, les consorts [H] avaient été autorisés à proroger la date de publication de leurs comptes et la requête déposée le 08 novembre 2017 devant la présidente du tribunal de commerce de Brive, pour demander la désignation d’un mandataire ad hoc ne dissimulait aucune information inquiétante puisqu’elle faisait état:

— d’un résultat négatif de (245.078) pour le premier exercice, clos au 31 décembre 2016, à comparer avec un chiffre d’affaires de 8.002.889 euros,

— de dettes fournisseurs d’un montant de 399.855 euros malgré des crédits courts termes d’un montant de 387.000 euros, à comparer à des créances clients s’élevant à 257.000 euros.

La société [1] ne fait pas état de créances déclarées échues avant le 08 novembre 2017.

Les données précitées démontrent aussi que les comptes ont été établis sur la période considérée, puisqu’il a été possible d’en extraire résultat et chiffre d’affaires.

En tout état de cause, les griefs invoqués par la société [1] de non respect des obligations légales de tenue des assemblées générales et d’établissement des comptes, de perte des capitaux propres, de prorogation des délais d’approbation des comptes, ne constituent pas en eux-mêmes des fautes des gestions et n’apparaissent pas avoir fait l’objet d’une réflexion concertée des consorts [H] pour cacher la situation réelle de la SAS [H] [7].

Ils ne seront pas retenus.

S’agissant de l’absence de déclaration de cessation des paiements dans les quarante cinq jours de sa survenance, il est constant que par jugement du 21 juillet 2020 et sans opposition des consorts [H], le tribunal de commerce de Brive a fait remonter la date de cessation des paiements, initialement fixée au 31 décembre 2018, au 08 janvier 2018, soit deux mois à peine après la désignation du mandataire ad hoc.

L’analyse d’une situation à l’issue d’une période de crise et les informations résultant de ladite analyse ne peuvent se confondre avec les informations étant apparues durant la crise elle-même.

S’agissant de la date du 08 janvier 2018, elle est apparue comme étant celle de la cessation des paiements en 2020, après recueil de nombreuses informations et au regard notamment des déclarations de créances, faisant état de leur date d’exigibilité.

La date du 08 janvier 2018, fixée par un jugement définitif, s’impose à la cour.

Les consorts [H] font valoir que le rapport rédigé par le juge commissaire le 05 février 2020, préalablement à l’audience de report de la date de cessation des paiements faisait état de son opposition à cette demande, l’état de cessation des paiements ne lui apparaissant pas caractérisé à cette date, les banques ayant maintenu leurs financements à court terme jusqu’au mois d’octobre 2018.

Ils font aussi valoir que le rapport de carence déposé par le mandataire ad hoc le 10 janvier 2019 rapporte qu’après présentation d’un rapport IBR (Independent Business Review) des sociétés [H] à leurs partenaires bancaires en juillet 2018, ceux-ci ont décidé de maintenir leurs concours.

Ils en tirent comme conséquence que la cessation des paiements n’avait rien d’une évidence au mois de juillet 2018 et même au mois d’octobre 2018.

Or, seul un manquement caractérisé par la conscience de ne pas procéder à une déclaration qui s’imposait pourrait entraîner une contribution à l’insuffisance d’actif.

Les consorts [H] concluent enfin que le mandataire ad hoc ne leur a jamais demandé de déclarer la cessation des paiements.

Sur ce point, le mandataire ad hoc n’est pas administrateur de la société et n’a pas connaissance de la gestion quotidienne entreprise par le chef d’entreprise, qui conserve tous ses pouvoirs et ses responsabilités.

Il est constant que le mandataire ad hoc n’a pas remis à la présidente du tribunal de commerce le rapport sur la situation de la SAS [H] [7] que l’ordonnance de désignation lui imposait, qui aurait éventuellement pu permettre une approche renouvelée des difficultés de l’entreprise.

Pour autant, l’importance des créances déclarées échues et impayées durant l’année 2018, majoritairement des créances fournisseurs, alors que les concours bancaires n’ont été interrompus que 14 décembre 2018, pose difficulté dans la mesure où ces concours, renouvelés jusqu’à cette date, auraient dû permettre de payer ces créances.

De la même façon, a été délivré le 24 mai 2018 à la SAS [H] [7], par son bailleur, un commandement de payer ses loyers à hauteur de 147.041,60 euros, représentant (selon l’ordonnance de référé du 18 octobre 2018) deux années de loyer.

L’examen des relevés du compte de la SAS [H] [7] ne fait pas apparaître de rejet de paiements sur la période et se pose donc la question des mesures qui ont été prises pour payer les fournisseurs et le bailleur.

De la même façon, la pièce numéro 6b du liquidateur judiciaire (créances devenues exigibles en 2018) fait apparaître:

— que l’URSSAF a cessé d’être payée en janvier 2018

— les impôts ont cessé d’être payés à compter du mois d’avril 2018,

— l’Argic Arroc est impayée depuis mars 2018

Selon la pièce numéro 25 des consorts [H], qui est la page 11 du rapport IBR apparaissaient au 30 juin 2018:

—  93.000 euros de dettes sociales,

—  135.000 de dettes fournisseurs

—  124.000 euros de dette de loyer (sous évaluée au regard des termes de l’ordonnance précitée).

Les comptes joints à la déclaration de cessation des paiements font apparaître: des capitaux propres négatifs de (738.078) euros au 31 décembre 2017, pour un capital social de 20.000 euros.

Il appartiendra à la juridiction saisie de l’action en responsabilité contre Me [I] de dire si compte tenu de ces informations, les conseils donnés par ce dernier aux consorts [H] ont été avisés et conformes à la mission lui ayant été confiée par la présidente du tribunal de commerce, ainsi qu’aux objectifs contractuellement fixés par la lettre de mission conclue avec les consorts [H].

En tout état de cause, les consorts [H] savaient au minimum depuis 24 mai 2018 que malgré le maintien des concours bancaires, leurs fournisseurs et bailleurs n’étaient pas payés, la cessation des paiements étant à ce moment manifeste pour les dirigeants.

Le grief de la société [1] est fondé et l’absence de déclaration de cessation des paiements à compter du 24 mai 2018 a conduit à une augmentation du passif, dont les fournisseurs de la SAS [H] [7] ont été les principales victimes.

S’agissant de la perpétuation d’une activité déficitaire sans prendre les mesures de nature à la redresser, la lecture du rapport de fin de mandat permet de constater que la seule mesure de restructuration prise a été le non-renouvellement d’un contrat à durée déterminée, qui apparaît très insuffisante au regard des chiffres cités plus haut.

Il est aussi dit dans le même rapport que l’un des consorts [H] a tenté en vain de mettre en vente des biens immobiliers lui appartenant pour procéder à un apport en capital et aucune pièce ne permet de remettre en cause le caractère involontaire de l’absence d’acquéreur.

Enfin, il résulte du rapport une mobilisation des consorts [H] pour rassembler soutiens et aides financières (région etc ..), même si ces démarches ne peuvent être assimilées à une restructuration effective.

Les consorts [H] font valoir que durant l’année 2018, ils ont continué à se porter caution de la SAS [H] [7] et à avaliser les billets à ordre lui permettant de combler ses découverts bancaires.

Ces garanties personnelles démontreraient qu’ils n’avaient pas conscience de la déconfiture inéluctable de la société, à défaut de quoi ils n’auraient pas engagé ainsi leur patrimoine personnel.

D’autre part, à aucun moment le mandataire ad hoc ne leur a indiqué qu’ils poursuivaient une activité manifestement déficitaire.

L’aval de 300.000 euros donné sur un billet à ordre a été consenti au premier trimestre 2018, soit à une époque à laquelle la cessation des paiements n’était pas manifeste; il ne pouvait qu’être renouvelé par la suite, pour permettre le renouvellement du billet.

Les actes versés aux débats démontrent que très tardivement, soit le 11 octobre 2018, M. [K] [H] et M. [O] [H] se sont portés, chacun, caution personnelle des engagements de la SAS [H] [3] à hauteur de 130.000 euros.

Cet engagement ne peut être considéré comme exonératoire, témoignant de la part des avalistes d’un refus d’analyser les données portées à leur connaissance, sous forme de fuite en avant.

En tout état de cause, compte tenu des résultats d’exploitation négatifs mentionnés sur leur requête de désignation d’un mandataire ad hoc, de l’importance de leurs dettes fournisseurs et de l’état de cessation des paiements qui est apparu au 24 mai 2018, les consorts [H] ont eu conscience de ce que la SAS [H] [7] poursuivait à compter de cette date une activité déficitaire.

Cette poursuite d’activité, jointe à l’absence de déclaration des paiements, a conduit à aggraver le passif d’environ 400.000 euros à la lecture de la pièce 6b du liquidateur judiciaire: ne doivent en effet être prises en considération que les dépenses engagées à compter du 24 mai 2018, soit la date venant d’être fixée par la cour comme celle à laquelle les consorts [H] devaient avoir conscience de la déconfiture inéluctable de la société.

Ainsi, le billet à ordre émis par la [6] et avalisé ne doit pas être pris en considération, venant en renouvellement d’un précédent billet à ordre: si le dernier billet n’avait pas été émis, l’avant dernier eut été impayé de la même façon. De même, le découvert préexistait au 24 mai 2018 tandis que les impôts exigibles en 2018 se rapportaient à l’activité de l’année antérieure.

L’augmentation de la créance URSSAF a été ramenée sur 7 mois pour calculer l’aggravation du passif due aux fautes de gestion retenues.

Pour apprécier à quel montant doit être fixée la contribution des co-gérants à la réduction de cette insuffisance d’actif doit être prise en compte tout à la fois:

— le montant de l’aggravation du passif auquel ils ont contribué soit 400.000 euros,

— le montant de leurs engagements personnels pour garantir les dettes de la SAS [H] [7] soit 130.000 euros chacun et 300.000 euros solidairement.

— l’absence de toute mise en garde leur ayant été adressée durant la période de mandat ad hoc.

Le premier juge a pertinemment fixé à 100.000 euros la contribution mise in solidum à la charge des co-dirigeants.

Le jugement est confirmé.

Les consorts [H], qui succombent dans leur recours, sont condamnés in solidum aux dépens.

Les demandes formées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile sont rejetées.

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PAR CES MOTIFS

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La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré.

Condamne Messieurs [O] et [K] [H] aux dépens d’appel.

Rejette les demandes formées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

Sophie MAILLANT. Olivia JEORGER-LE GAC.