N° RG 17/00577 – N° Portalis DBVX-V-B7B-KZ5B

Décision du

Tribunal de Grande Instance de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE

Au fond

du 02 décembre 2016

RG : 15/00269

[…]

SA EMBALL’ISO

C/

Société Y CONSTRUCTION SUD EST

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRET DU 11 DÉCEMBRE 2018

APPELANTES :

[…]

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

[…]

Représentée par la SELARL PERSEA, avocat au barreau de LYON (toque 1582)

SA EMBALL’ISO

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

[…]

Représentée par la SELARL PERSEA, avocat au barreau de LYON (toque 1582)

INTIMEE :

S.A.S. Y CONSTRUCTION SUD EST

représentée par ses dirigeants légaux

[…]

[…]

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON (toque 1547)

Assistée de la SCP D’AVOCATS DUMONT-LATOUR, avocat au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 06 Novembre 2017

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 07 Novembre 2018

Date de mise à disposition : 11 Décembre 2018

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Agnès CHAUVE, président

— Z A, conseiller

— Catherine ZAGALA, conseiller

assistés pendant les débats de Marine DELPHIN-POULAT, greffier

A l’audience, Z A a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Agnès CHAUVE, président, et par Marine DELPHIN-POULAT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSE DU LITIGE

La SA Emball’iso a entrepris l’édification d’un bâtiment de production et de stockage, destiné à accueillir le siège social de son activité à […].

A cette fin, la SCI BCD Immo a conclu le 16 février 2007 avec la SAS Y Construction Sud-Est, entreprise générale, un contrat de construction d’un bâtiment industriel d’une superficie totale de 7033 m², moyennant le prix de 4.042.480 euros TTC.

Trois avenants ont été ensuite régularisés, les 19 juin 2008, 24 avril 2009 et 18 mai 2009, qui ont porté le coût total des travaux à 4.262.520 euros TTC.

Ces travaux ont été entièrement sous-traités.

La SCI BCD Immo a conclu par ailleurs un contrat de crédit-bail auprès des sociétés Oséo Financement, CMCIC Lease, Finamur et Norbail Immobilier afin de financer le projet de construction.

Parallèlement, la société Emball’iso a commandé directement à la société Y des travaux supplémentaires sur serrurerie et enveloppes métalliques, chiffrés in fine à la somme totale de 38.367,68 euros TTC.

L’ouvrage été réceptionné le 3 juillet 2009 avec de nombreuses réserves, la plus grave concernant le dysfonctionnement du système de chauffage.

Plusieurs litiges sont nés entre l’entreprise principale et ses sous-traitants qui n’étaient pas payés.

Le 10 août 2009, la société BCD Immo a mis en demeure la société Y de lever les réserves mais sans résultat.

Par acte d’huissier des 3 et 4 novembre 2009, la société BCD Immo et les crédits bailleurs ont fait assigner la société Y et trois entreprises sous-traitantes devant le juge des référés du tribunal de commerce de Villefranche sur Saône aux fins de voir constater l’absence de levée des réserves et d’ordonner une expertise judiciaire avec mission donnée à l’expert d’examiner les réserves et désordres allégués, de préconiser les travaux nécessaires et de faire le compte entre les parties en fonction des règlements effectués tant auprès de la société EMC2 Construction Sud-Est que des sous-traitants par la société Oséo Financement ès qualités de chef de file des crédits-bailleurs.

Par ordonnance du 23 novembre 2009, le juge des référés a fait droit à ces demandes et désigné M. X en qualité d’expert avec la mission sollicitée.

L’expert a déposé son rapport le 28 septembre 2011, dans lequel il a examiné les désordres allégués et arrêté les comptes entre les parties, y compris entre BCD Immo et Y.

Entre-temps, par jugement du 10 février 2010, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société Y Construction Sud-Est puis, par jugement du 27 juillet 2011, arrêté le plan de sauvegarde de cette société.

Le 22 décembre 2011, la société Y a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Villefranche sur Saône pour avoir paiement à titre provisionnel de la somme de 75.904,82 euros mais par ordonnance du 26 avril 2012, le juge de référés a rejeté cette demande, motif pris de l’absence de levée des réserves et d’une compensation nécessaire entre le montant des travaux de reprise et les sommes restant dues à l’entreprise.

Par acte d’huissier du 25 février 2015, la société Y Construction Sud-Est a fait assigner la SCI BCD Immo et la société Emball’iso devant le tribunal de grande instance de Villefranche sur Saône pour avoir paiement de la somme de 120.921,91 euros TTC au titre du solde de son marché ou à défaut, celle de 75.904,83 euros TTC, telle que fixée par l’expert judiciaire.

Les défenderesses ont soulevé, à titre principal, la prescription quinquennale et opposé, à titre subsidiaire, la compensation.

Par jugement réputé contradictoire du 2 décembre 2016, la société Emball’iso n’ayant pas comparu, le tribunal a :

' condamné la SCI BCD Immo à payer à la SAS Y Construction Sud-Est la somme de 71.360,13

euros TTC, outre intérêts au taux légal à compter du 27 février 2015,

' condamné la SA Emball’iso à payer à la SAS Y Construction Sud-Est la somme de 4.652,44 euros TTC, outre intérêts au taux légal à compter du 25 février 2015,

' condamné la SA Emball’iso à payer à la SAS Y Construction Sud-Est la somme de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' débouté la SAS Y Construction Sud-Est du surplus de ses demandes,

' condamné la SCI BCD Immo et la SA Emball’iso aux dépens.

Le 24 janvier 2017, la SCI BCD Immo et la SA Emball’iso ont interjeté appel de cette décision.

Les appelantes demandent à la cour :

' d’infirmer le jugement querellé,

' de déclarer prescrite l’action de la société Y Construction Sud-Est,

' de juger mal dirigée la demande en paiement de la société Y Construction Sud-Est qui doit être présentée à l’encontre des crédits-bailleurs,

' de juger, en conséquence, infondée la réclamation présentée par la société Y Construction Sud-Est,

A titre subsidiaire,

' de rejeter la demande en paiement de la société Y Construction Sud-Est en application du principe de l’exception d’inexécution, faute pour cette dernière d’avoir procédé à la levée des réserves,

' d’ordonner, en application de l’article 1289 du code civil, la compensation entre les sommes réclamées par la société Y Construction Sud-Est et le coût de la levée des réserves et de constater que la SCI BCD Immo n’est redevable d’aucune somme à l’égard de la société Y Construction Sud-Est,

' de condamner la société Y Construction Sud-Est aux dépens ainsi qu’au paiement à la SCI BCD Immo de la somme de 7.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui du moyen tiré de la prescription, elles font valoir :

' que les factures dont se prévaut la société Y étaient exigibles le 7 juillet 2009,

' que l’ordonnance de référé-expertise du 23 novembre 2009 n’a pu interrompre la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, dès lors que la demande de la SCI BCD Immo avait pour but de déterminer le montant des sommes dues par Y à ses sous-traitants et non pas le montant de la créance de Y à son endroit,

' que cette créance n’a jamais été évoquée dans le cadre de l’expertise,

' que la prescription quinquennale était donc acquise à la date de l’assignation délivrée à leur encontre par la société Y, devant le premier juge, le 25 février 2015,

' que ni l’assignation en référé délivrée par la société Y le 22 décembre 2011 à l’encontre de la SCI BCD Immo, ni la procédure initiée par la société Y devant le tribunal de commerce contre les crédits-bailleurs n’ont pu valablement interrompre la prescription puisque les demandes ont été à chaque fois rejetées, rendant ainsi l’interruption non avenue.

Sur le fond, elles font valoir :

' que la société Y est redevable de 267.335,54 euros, correspondant aux sommes réglées par la SCI BCD Immo et qui n’ont jamais été remises aux sous-traitants, de sorte que la SCI se trouve être elle-même créancière de 160.059 euros HT,

' que par ailleurs, les désordres relevés par l’expert au titre des réserves non levées et dont le coût s’élève à 215.805,36 euros justifient l’exception d’inexécution et en toute hypothèse, la compensation avec la créance d’un moindre montant réclamée par l’entreprise générale.

La SAS Y Construction Sud-Est demande, de son côté, à la cour :

' de juger non prescrite son action en paiement à l’encontre des sociétés BCD Immo et Emball’iso et de confirmer le jugement querellé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale,

' de confirmer également le jugement en ce qu’il a décidé qu’elle est créancière de la société BCD Immo mais de le réformer en ce qu’il a retenu l’exception de compensation invoquée par cette société à hauteur de 3.800 euros,

' de rejeter la demande de la SCI BCD Immo tendant à obtenir la compensation entre les sommes dues par elle et celles dues au sous-traitant ou relevant des travaux réservés à réception,

' en conséquence, de condamner la SCI BCD Immo à lui payer la somme de 120.921,92 euros TTC, outre intérêts légaux ou subsidiairement, celle de 75.904,82 euros TTC évaluée par l’expert judiciaire,

' de confirmer le jugement querellé en ce qu’il a condamné la société Emball’iso à lui payer la somme de 4.652,44 euros TTC outre intérêts légaux, au titre de la commande de travaux supplémentaires,

' en tout état de cause, de condamner la SCI BCD Immo et la société Emball’iso aux entiers dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle conteste la prescription de son action en indiquant :

' que l’assignation en référé du 4 novembre 2009 et l’ordonnance subséquente du 23 novembre 2009 ont bien interrompu cette prescription dès lors qu’à sa demande, les opérations d’expertise ont été étendues par le sapiteur aux comptes entre les parties : maître de l’ouvrage, entreprise principale et sous-traitants,

' qu’en toute hypothèse, la décision judiciaire ordonnant une mission d’expertise à un effet interruptif de prescription à l’égard de toutes les parties et pour tous les chefs de préjudices,

' que par ailleurs, la prescription a été valablement interrompue par les demandes formées par elle à l’encontre de la société BCD Immo dans le cadre de l’instance au fond qui s’est tenue devant le tribunal de commerce de Villefranche sur Saône et qui a donné lieu, non pas à un rejet de la demande mais à une décision d’irrecevabilité pour un motif de pure forme,

' que la prescription n’était donc pas acquise à la date de son assignation devant le tribunal de grande instance de Villefranche-sur-Saône, le 25 février 2015.

Elle fait valoir sur le fond :

' que sa créance à l’égard de la SCI BCD Immo s’élève à 120.221,92 euros, selon récapitulatif postérieur au rapport d’expertise, étant constaté que M. X a omis de prendre en compte un devis pour travaux supplémentaires de 41.752,03 euros et que sur un avoir relatif aux honoraires de l’architecte de 66.400 euros HT, il a déduit à tort 69.130 euros HT,

' que le contrat conclu entre les parties prévoyait la levée des réserves après règlement du solde du marché,

' que les travaux de reprise chiffrés par la SCI BCD Immo à 215.805,36 euros ne sont pas justifiés dans leur montant et ne correspondent pas à ceux retenus par l’expert (défauts de pose des aérothermes, défaut sur faux plafonds, désordres divers).

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la prescription de l’action de la société Y Construction Sud-Est

Attendu qu’aux termes de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer ;

Que l’article 2241 du même code prévoit que la prescription est interrompue par la demande en justice, même en référé ou si elle a été portée devant une juridiction incompétente ;

Que par ailleurs, en application de l’article 2239, la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une mesure d’instruction avant tout procès et elle recommence à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois à compter du jour la mesure a été exécutée ;

Attendu, en l’espèce, que le délai de la prescription quinquennale afférente à l’action en paiement de la société Y, au titre des travaux figurant au contrat de construction et de ses avenants, a commencé à courir le 7 juillet 2009, date d’exigibilité de ses dernières factures ;

Que le 4 novembre 2009, la société BCD Immo et les crédits-bailleurs ont fait assigner en référé-expertise la société Y et plusieurs sous-traitants afin d’évaluer les désordres et également de « faire le compte entre les parties en fonction des règlements effectués tant auprès de la société Y Construction Sus-Est que de ses que des sous-traitants par la société Oseo Financement » ;

Que la société Y a demandé reconventionnellement au juge des référés que la mission de l’expert soit complétée, notamment, afin de « plus généralement faire un compte entre les parties en précisant très exactement ce que les requérantes restent devoir au titre du paiement direct aux sous-traitants » ;

Que l’expertise a été ordonnée le 23 novembre 2009 avec la mission sollicitée par les demandeurs et le rapport de l’expert déposé, le 28 septembre 2011 ;

Attendu que l’instance en référé, au vu des demandes de comptes formulées par les parties, a interrompu la prescription de l’action en paiement de la société Y à l’encontre de la société BCD Immo jusqu’à l’ordonnance du 23 novembre 2009 et que cette prescription a été ensuite suspendue jusqu’au dépôt du rapport d’expertise, le 28 septembre 2011 ;

Que dans ces conditions et sans qu’il soit besoin d’examiner l’effet interruptif ou non des autres procédures, l’action en paiement introduite par la société Y à l’encontre de la société BCD Immo, devant le tribunal de grande instance, par assignation du 25 février 2015, n’était pas atteinte par la prescription quinquennale ;

Attendu, en revanche, que s’agissant des travaux supplémentaires commandés directement par la société Emball’iso à la société Y, cette dernière a établi quatre factures, la dernière en date du 30 juin 2009 faisant courir la prescription de l’action en paiement contre la Emball’iso ;

Que la société Emball’iso n’est jamais intervenue dans la procédure de référé-expertise ni dans les procédures subséquentes et qu’il n’est justifié d’aucun acte interruptif de la prescription quinquennale à son égard ;

Qu’il s’ensuit que l’action en paiement formée à son encontre par l’assignation du 25 février 2015 se heurte à cette prescription, alors acquise ;

2/ Sur la créance de la société Y Construction Sud-Est

Attendu que le contrat de construction du 16 février 2016 fait obligation à la société BCD Immo de régler à la société Y le prix des travaux convenu entre ces parties et que le contrat de crédit-bail immobilier contracté par la société BCD Immo auprès de la société Oséo Financement n’a pas pour effet de priver le constructeur de son action en paiement contre le maître de l’ouvrage au titre des sommes qui lui sont dues et qui n’ont pas été prise en charge par le crédit-bailleur ;

Attendu que le même contrat de construction prévoit expressément que le solde du marché, hors retenue de garantie si celle-ci n’est pas cautionnée, sera réglé au plus tard dans les trois jours suivant la date de réception constatée avec ou sans réserves et que les levées de réserves ne seront effectuées qu’après le règlement des sommes dues à Y qui en fait une condition de son intervention ultérieure ;

Qu’il s’ensuit que la société BCD Immo n’est pas fondée, en l’espèce, à subordonner le paiement des sommes dues au constructeur, au seul motif que les réserves n’ont pas été levées ;

Attendu que l’expert X, avec le concours d’un sapiteur en la personne de M. B C, a établi les comptes entre la société BCD Immo, les crédits-bailleurs, la société Y, les sous-traitants et il a dressé, pour les sommes dues à Y, l’état suivant :

' montant définitif du contrat : 3.494.850 euros HT,

' règlements directs BCD Immo à Y : 150.243 euros HT

' règlement de Oséo à Y : 2.097.111,79 euros HT

' engagement de Oséo pour les sous-traitants: 1.184.029,63 euros HT

solde : 63.465,58 euros hors-taxes, soit TVA comprise : 75.204,83 euros TTC ;

Attendu que la société Y soutient que ce montant serait erroné et produit un état comptable du19 février 2013, d’un montant de 120.921,92 euros TTC ;

Que ce document établi par elle-même, 18 mois après l’expertise, n’est pas suffisant pour remettre en cause les calculs de l’expert ;

Qu’en effet, la somme de 41.752,03 euros TTC, prétendument omise par l’expert, ne résulte d’aucune

facture produite mais seulement d’un devis et qu’aucune pièce ne permet d’affirmer que le montant de la facturation en moins-value des honoraires de maîtrise d''uvre ait été sous-estimé par l’expert ;

Attendu en conséquence que la créance de la société Y à l’encontre de la société BCD Immo doit être retenue à hauteur de la somme de 75.904,83 euros TTC ;

Attendu que pour s’opposer au paiement de ladite somme, la société BCD Immo fait valoir que la société Y est redevable envers les sous-traitants de 223.524,70 euros HT, correspondant aux sommes qui lui ont été réglées et qu’elle n’a jamais remises à ces sous-traitants ;

Que si l’expert judiciaire fait bien état de cette créance comme étant due par Y (194.477,68 euros ) et Oséo, en paiement direct (29.047,02 euros), elle concerne principalement les rapports entre l’entreprise principale et les sous-traitants et n’est pas déductible de la créance de l’entreprise principale à l’égard du maître de l’ouvrage ;

3/ Sur la créance de la SCI BCD Immo

Attendu que la société BCD Immo fait valoir, au titre des réserves non levées et des travaux de reprise des désordres, une créance de 215.805,36 euros TTC en sollicitant la compensation de cette créance avec la créance du constructeur, à due concurrence de cette dernière ;

Attendu que l’expert X a examiné les réserves non levées à la date de son intervention et il a chiffré les inachèvements et imperfections d’ordre esthétique (marquage au sol au droit des portails, menuiseries aluminium, résine sol, maçonnerie, électricité, murs coupe-feu : retouche peinture, murs coupe-feu : ragréage) à la somme totale de 3.800 euros HT ;

Que la société BCD Immo estime insuffisante l’évaluation de l’expert concernant la reprise des menuiseries aluminium, de la résine sol et du marquage au sol sans apporter toutefois d’éléments suffisamment probants ;

Que l’expert judiciaire n’a pas chiffré les réserves concernant la géothermie en indiquant qu’il ne lui a pas été communiqué par BCD Immo les factures correspondant aux préconisations décrites par son sapiteur technicien, Disthène, tout en relevant que l’entreprise Patricola n’a pas purgé convenablement les réseaux d’eau provenant des puits de pompage dans la nappe phréatique et que le géologue, choisi par le maître de l’ouvrage, n’a pas transmis au bureau d’études ainsi qu’à l’entreprise les consignes relatives aux risques que l’introduction d’air présentait pour la performance de l’absorption du puits de réinjection ;

Que s’agissant des aérothermes bruyants, également signalés lors de la réception, l’expert a conseillé une expertise acoustique plus poussée mais qui n’a pas été demandée par les parties ;

Attendu que la société BCD Immo fait aujourd’hui état des travaux nécessaires suivants :

' 13.365 euros HT au titre de la reprise du puits,

' 2.250 euros HT pour rendre conformes les couvertines des têtes de puits,

' 4.192,00 euros HT au titre du séparateur de particules par centrifugation,

' 14.182 euros HT au titre des aérothermes,

' 1.300 euros HT pour la mise en conformité des commandes exutoire des fumées,

' 30.500 euros HT pour des problèmes de programmation de l’automate,

' 30.000 euros HT pour un forage supplémentaire,

' 10.000 euros h HT au titre du court-circuit de l’armoire PAC,

' 26.124,20 euros HT au titre de la non-conformité ICPE ;

Qu’elle produit une facture de la société Balme Forage, d’un montant de 3.700 euros HT, comportant des prestations de pompage de régénération du forage et de mise en place d’une colonne de rejet qui s’inscrivent parmi les préconisations du sapiteur et qui peuvent donc être retenues à titre de réparation ;

Qu’en revanche, le repositionnement des aérothermes, faute d’examen acoustique et alors que l’expert n’a pas caractérisé à cet égard l’existence d’un désordre, n’apparaît pas justifié, ni les autres travaux ou réclamations sur lesquels l’expert n’a pas eu à se prononcer et qui ne sont pas motivés par des désordres constatés contradictoirement par les parties ;

Attendu que la société BCD Immo réclame en outre la somme de 10.000 euros, motif pris d’un préjudice subi du fait de la rétention par Y des DOE mais que la preuve formelle de ce préjudice n’est pas rapportée ;

Attendu en conséquence que la société BCD Immo, maître de l’ouvrage, peut prétendre à une créance totale exigible de 7.500 euros HT, soit 8.970 euros TTC à l’égard de la société Y, contractant général ;

Attendu qu’en application des règles de la compensation entre les créances connexes des parties, la société BCD Immo sera condamnée à payer à la société Y la somme de 66.934,83 euros TTC ;

4/ Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu que la société BCD Immo supportera les dépens de première instance et d’appel ;

Qu’il n’y a pas lieu au vu des circonstances particulières du litige de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement querellé en ce qu’il a jugé non prescrite l’action en paiement formée par la SAS Y Construction Sud-Est à l’encontre de la SCI BCD Immo,

Le réformant pour le surplus et statuant à nouveau

Déclare prescrite l’action en paiement formée par la SAS Y Construction Sud-Est à l’encontre de la SA Emball’iso,

Condamne la SCI BCD Immo à payer à la SAS Y Construction Sud-Est la somme de 66.934,83 euros TTC avec intérêts légaux à compter du 25 février 2015,

Dit n’y avoir lieu application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SCI BCD Immo aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT