Cour d'appel de Lyon, 8ème chambre, 1er juin 2021, n° 20/04751

N° RG 20/04751 – N° Portalis DBVX-V-B7E-ND4U

Décision du

Président du TC de LYON

Référé

du 27 juillet 2020

RG : 2020r16

ch n°

S.A.S.U. R.B.S. – REALISATION BATIMENTS STRUCTURES

C/

S.A. BCET CONSULTING

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8^e chambre

ARRÊT DU 01 Juin 2021

APPELANTE :

La société R.B.S – REALISATION BATIMENTS STRUCTURES, société par actions simplifiée à associé unique au capital de 150.000 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lyon sous le numéro 479 807 802, dont le siège social est sis Jardins d’entreprise, […], […], […]

Représentée par M^e Marie-josèphe LAURENT de la SAS IMPLID AVOCATS ET EXPERTS COMPTABLES, avocat au barreau de LYON, toque : 768

INTIMÉE :

La société BCET CONSULTING, société de droit tunisien dont le siège social est situé […], élisant domicile au […], chez Maître Laurent Jacquemond-Collet, avocat

Représentée par M^e Noémie FAIVRE, avocat au barreau de LYON, toque : 398

* * * * * *

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Avril 2021

Date de mise à disposition : 01 Juin 2021

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— A B-C, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, A B-C a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par A B-C, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

Le 20 septembre 2018, la société RBS Réalisations Bâtiments structures (bureau d’études implanté à Lyon et spécialisé dans la construction en béton armé et structures métalliques) a conclu avec la société Tunisienne BCET Consulting (bureau d’études situé à Tunis), une convention de mise à disposition d’un ingénieur structure, Monsieur X Y, cette mise à disposition étant prévue pour 3 mois à compter du 21 septembre 2018 puis prolongée par avenants jusqu’au 30 août 2019, moyennant une facturation de 7.000 euros HT par mois.

Le 3 décembre 2019, la société BCET Consulting a adressé à la société RBS Réalisations Bâtiments structures une mise en demeure de lui régler la somme de 43.760 euros au titre du règlement de factures relatives à cette convention.

Le 27 décembre 2019, la société BCET Consulting a assigné la société RBS Réalisations Bâtiments structures devant le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon aux fins d’obtenir au principal la condamnation de cette dernière à lui régler les factures impayées pour un montant total de 43.760 euros.

Le 27 juillet 2020, le juge des référés, après avoir rejeté les nullités soulevées et dit qu’il n’y avait pas de contestation sérieuse à l’obligation de payer, a condamné la société RBS Réalisations Bâtiments structures à régler à la ste BCET Consulting la somme provisionnelle de 38.000 euros outre les pénalités, l’indemnité de recouvrement ainsi que la somme de 800 eurosau titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration enregistrée par voie électronique le 1^er septembre 2020, la société RBS Réalisations Bâtiments structures a fait appel de cette ordonnance.

Parallèlement, la même société RBS Réalisations Bâtiments structures, a :

• le 8 octobre 2020, saisi le premier président de la Cour d’Appel de Lyon afin qu’il ordonne l’arrêt de l’exécution provisoire ou a défaut la consignation de la somme en cause, demande qui a été rejetée par ordonnance du 2 novembre 2020,

• le 23 décembre 2020, saisi au fond le tribunal de commerce qui a ordonné une expertise

destinée à établir les éventuels manquements et évaluer les préjudices.

A l’appui de son appel de l’ordonnance rendue par le juge des référés le 27 juillet 2020, la société RBS Réalisations Bâtiments structures soutient aux termes de conclusions n°3 enregistrées par voie électronique le 29 mars 2021 :

• que les conclusions de la société BCET Consulting ne sont pas recevables car présentées tardivement,

• que l’assignation de la société BCET Consulting est caduque aux motifs que :

• le délai minimum de 8 jours entre la remise de l’assignation au greffe et la date de l’audience et prévu par l’article 857 du code de procédure civile, n’a pas été respecté,

• l’assignation ne comporte pas de mention relative à l’élection de domicile par la société BCET Consulting, et ce, contrairement aux prescriptions de l’article 855 du code de procédure civile.

• qu’en conséquence l’assignation en nulle et n’a pas valablement saisi le juge des référé,

• subsidiairement que l’ordonnance est nulle en ce que le juge des référés n’a pas répondu à tous les moyens soulevés.

La société RBS Réalisations Bâtiments structures, demande donc à la Cour au visa des articles 853, 855, 858, 455, 458 du code de procédure civile, et 1231 du code civil d’infirmer l’ordonnance déférée, de la déclarer nulle, de débouter la société BCET Consulting de toutes ses demandes et de la condamner outre aux dépens, à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En réponse, et aux termes de conclusions n°2 complétées par des conclusions en recevabilité, la société BCET Consulting soutient :

• que ses conclusions sont parfaitement recevables au regard des règles relatives aux notifications des actes à l’étranger,

• que l’exception de caducité et de nullité de l’acte introductif d’instance doit être rejetée en ce que :

• l’absence de mention relative à l’élection de domicile ne fait pas grief,

• le délai de 8 jours minimum entre le délai de l’assignation et la date d’audience n’est pas applicable en matière de référé,

• le juge des référés a répondu aux divers moyens relatifs aux exceptions soulevées, et aux moyens présentés,

• que la demande en paiement à titre provisionnel porte sur des factures qui ne sont pas contestables.

La société BCET Consulting demande en conséquence à la Cour :

Vu la Convention du 15 novembre 1965,

Vu les articles 687-2, 905-2, et 91 1-2, 54, 56, 114, 115, 406, 853, 855, 873 du code de procédure civile,

Vu les articles 1 103 et suivants du code civil,

Vu les articles L441-10 et D441-5 du code de commerce :

• de confirmer l’ordonnance du 27 juillet 2020 en toutes ses dispositions,

• de rejeter l’ensemble de ses demandes 'ns et conclusions de la SASU RBS,

• de condamner la SASU RBS au paiement de la somme de 4.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de l’instance.

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Par ordonnance du 2 octobre 2020, les plaidoiries ont été fixées à bref délai à l’audience du 6 avril 2021, date à laquelle les parties ont été entendues.

A la demande de la Cour, et après débat contradictoire, l’assignation en référé remise au greffe le 6 janvier 2020 a été transmise par note en délibéré par voie électronique le 6 avril 2021.

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MOTIFS

Sur l’irrecevabilité des conclusions de la société BCET Consulting :

Attendu que l’article 905-1 du code de procédure civile prévoit :

«'Lorsque l’affaire est fixée à bref délai par le président de la chambre, l’appelant signifie la déclaration d’appel dans les dix jours de la réception de l’avis de fixation qui lui est adressé par le greffe à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat.

A peine de nullité, l’acte de signification indique à l’intimé que, faute pour lui de constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, il s’expose à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai mentionné à l’article 905-2, il s’expose à ce que ses écritures soient déclarées d’office irrecevables. »

Attendu que l’article 905-2 du même code prévoit :'«'A peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l’appelant dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception de l’avis de fixation de l’affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe.

L’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.

L’intimé à un appel incident ou à un appel provoqué dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification de l’appel incident ou de l’appel provoqué à laquelle est jointe une copie de l’avis de fixation pour remettre ses conclusions au greffe.

L’intervenant forcé à l’instance d’appel dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification de la demande d’intervention formée à son encontre à laquelle est jointe une copie de l’avis de fixation pour remettre ses conclusions au greffe.

L’intervenant volontaire dispose, sous la même sanction, du même délai à compter de son intervention volontaire.

Le président de la chambre saisie ou le magistrat désigné par le premier président peut d’office, par ordonnance, impartir des délais plus courts que ceux prévus aux alinéas précédents ;

Les ordonnances du président ou du magistrat désigné par le premier président de la chambre saisie statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application du présent article et de l’article 930-1 ont autorité de la chose jugée au principal.'»

Que l’article 911-2 du même code prévoit :' «'Les délais prévus au premier alinéa de l’article 905-1, à l’article 905-2, au troisième alinéa de l’article 902 et à l’article 908 sont augmentés :

• d’un mois, lorsque la demande est portée soit devant une juridiction qui a son siège en France métropolitaine, pour les parties qui demeurent en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Z-et-Miquelon, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, en Nouvelle-Calédonie ou dans les Terres australes et antarctiques françaises, soit devant une juridiction qui a son siège en Guadeloupe, en Guyane, à la Martinique, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Z-et-Miquelon ou dans les îles Wallis et Futuna, pour les parties qui ne demeurent pas dans cette collectivité ;

• de deux mois si l’appelant demeure à l’étranger.

Les délais prescrits aux intimés et intervenants forcés par les articles 905-2,909 et 910 sont augmentés dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités.'»

que l’article 685 du même code prévoit: «'L’autorité chargée de la notification remet deux copies de l’acte au procureur de la République qui vise l’original.

Le procureur de la République fait parvenir sans délai les copies de l’acte au ministre de la justice aux fins de transmission ou à l’autorité désignée en vertu du règlement européen ou du traité’international applicable.

Il y joint une ordonnance du juge prescrivant la transmission de l’acte lorsque l’intervention du juge est exigée par le pays destinataire.'»

Que la convention franco-tunisienne du 15 novembre 1965 applicable en l’espèce reprend les règles applicables en France ;

Que l’article 686 du code de procédure civile : «'A moins que la notification ait pu être faite par voie postale, l’autorité chargée de la notification doit, le jour même ou, au plus tard, le premier jour ouvrable suivant, expédier au destinataire, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, une copie certifiée conforme de l’acte à notifier indiquant de manière très apparente qu’elle en constitue une simple copie'» ;

Que l’article 687-2 du code de procédure civile prévoit :'«'La date de notification d’un acte judiciaire ou extrajudiciaire à l’étranger est, sans préjudice des dispositions de l’article 687-1 à l’égard de celui à qui elle est faite, la date à laquelle l’acte lui est remis ou valablement notifié ;

Lorsque l’acte n’a pu être remis ou notifié à son destinataire, la notification est réputée avoir été effectuée à la date à laquelle l’autorité étrangère compétente ou le représentant consulaire ou diplomatique français a tenté de remettre ou notifier l’acte, ou lorsque cette date n’est pas connue, celle à laquelle l’une de ces autorités a avisé l’autorité française requérante de l’impossibilité de notifier l’acte ;

Lorsqu’aucune attestation décrivant l’exécution de la demande n’a pu être obtenue des autorités étrangères compétentes, nonobstant les démarches effectuées auprès de celles-ci, la notification est réputée avoir été effectuée à la date à laquelle l’acte leur a été envoyé.'»

Attendu qu’en l’espèce si, suite à l’ordonnance de fixation du 2 octobre 2020, copie des actes a été adressée par la société RBS Réalisations Bâtiments structures à l’étude d’huissiers Fradin, Tronel, Sassard le 7 octobre 2020, parallèlement à la transmission, le même jour, desdits actes en originaux à madame le procureur générale près la Cour d’appel de Lyon, pour notification en Tunisie, il convient de relever qu’aucun retour n’a été fait de la part des autorités Tunisiennes malgré la relance adressée par l’huissier le 3 mars 2021 ;

Qu’il en résulte que la date à laquelle l’autorité étrangère compétente a remis l’acte où a tenté de le faire, n’est pas établie ;

Que l’envoi précité de la copie des actes à l’étude d’huissiers ne vaut pas notification ;

Que dans ces conditions, il n’est pas établi que le délai de 3 mois (1 mois plus 2 mois) prévu par les articles 905-1 ; 905-2 ; 911-2 du code de procédure civile et dont disposait la société BCET Consulting ait été dépassé.

Attendu en conséquence qu’il convient de rejeter la demande présentée par la société RBS Réalisations Bâtiments structures aux fins de constater la recevabilité des conclusions présentées par la société BCET Consulting.

Sur la demande de nullité résultant de l’absence de motivation de l’ordonnance de référé :

Attendu que l’article 455 du code de procédure civile prévoit : «'Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa des conclusions des parties avec l’indication de leur date. Le jugement doit être motivé » ;

Attendu qu’en l’espèce, l’ordonnance de référé expose ses motivations en seconde partie dans un premier paragraphe sur l’exception de nullité et de caducité et dans un second paragraphe sur les contestations sérieuses ;

Que le juge des référés n’a cependant pas répondu au moyen tiré de l’absence dans l’acte d’assignation, de la mention relative à l’élection du domicile, mention imposée, sous peine de nullité par les dispositions de l’article 855 alinéa 1 du code de procédure civile qui prévoit :'«'L’assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par les articles 54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s’il réside à l’étranger.'» ;

Attendu conséquence, qu’il convient de prononcer la nullité de l’ordonnance déférée.

Sur la caducité de l’assignation devant le juge des référés du fait du non respect du délai minimum de 8 jours entre la remise de l’acte au greffe et la date d’audience mentionnée dans ladite assignation :

Attendu que l’article 857 du code de procédure civile prévoit : «'Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

Cette remise doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie.'»

Attendu que cet article 857 figure dans le chapitre 1 relatif à ''la procédure devant le tribunal de commerce'', du titre III relatif aux ''dispositions particulières au tribunal de commerce'', le chapitre 2 du même titre III, traitant quant à lui des ''pouvoirs du président'' et dans sa section 1 ''des ordonnances de référés'' »,

Qu’en l’absence de dispositions spécifiques dans le chapitre 2 traitant des référés (dispositions relatives au délai séparant la date de dépôt de l’assignation au greffe et la date de l’audience), il convient d’appliquer les dispositions générales prescrites par le chapitre 1 et donc l’article 857 précité.

Attendu qu’en l’espèce, la société RBS Réalisations Bâtiments structures soutient que l’assignation a été déposée au greffe le 6 janvier 2021 ;

Que cependant aucune pièce versée en procédure ne vient établir la réalité de cette date de dépôt, et donc le non-respect d’un délai minimum entre la remise de l’assignation du 27 décembre 2019 au greffe et la date de l’audience figurant dans cette assignation, soit le 13 janvier 2021.

Attendu en conséquence que la demande visant à déclarer caduque l’assignation sera rejetée.

Sur la nullité de l’assignation du fait de l’absence d’élection de domicile :

Attendu que l’article 855 du code de procédure civile prévoit en son alinéa 1 :

«'L’assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par les articles 54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s’il réside à l’étranger.'»

Attendu que l’article 114 du code de procédure civile prévoit: «'Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.'»

Attendu qu’en l’espèce si l’assignation devant le tribunal de commerce ne mentionne pas d’élection de domicile pour la société BCET Consulting, il convient de relever que la société RBS Réalisations Bâtiments structures ne rapporte nullement la preuve d’un grief résultant de cette omission ;

Que dans ces conditions, la demande présentée par la société RBS Réalisations Bâtiments structures aux fins de déclarer nulle l’assignation en raison de l’absence d’élection de domicile sera rejetée.

Sur la demande en paiement à titre provisionnel :

Attendu que l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile prévoit que le juge des référés peut, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.

Attendu qu’en l’espèce, l’obligation de payer les factures en cause est sérieusement contestable ;

Que si la convention conclue entre les parties prévoit le versement de la somme de 7.000 euros mensuels en contrepartie de la mise à disposition à Lyon de l’ingénieur tunisien, il convient de relever que les comptes entre les parties relatifs à cette mise à disposition sont de part et d’autres

contestés au regard d’éléments qui nécessitent un examen approfondi ;

Que du reste, une expertise a été ordonnée par décision du tribunal de commerce le 23 décembre 2020 et qu’elle est en cours ;

Qu’il est demandé en substance à l’expert d’obtenir et d’analyser les éléments relatifs à la mise à disposition justement dans le but de permettre de déterminer le montant de la somme due ;

Qu’en conséquence, il convient de dire qu’il n’y a pas lieu à référé.

Sur les demandes accessoires :

Attendu, vu les dispositions de l’article 696 du code de procédure civile :

• qu’il y a lieu de condamner la société RBS Réalisations Bâtiments structures, partie perdante, en première instance aux dépens de première instance ;

• de condamner la société BCET Consulting partie perdante en appel, aux dépens d’appel ;

Que par ailleurs, il convient au regard de l’équité, de rejeter les demandes de chacune des parties présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Rejette l’exception d’irrecevabilité des conclusions de BCET Consulting formée par RBS Réalisations Bâtiments structures,

Annule l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Lyon du 27 juillet 2020 pour défaut de motivation.

Statuant à nouveau :

Rejette l’exception de caducité de l’assignation présentée par la société RBS Réalisations Bâtiments structures,

Rejette l’exception de nullité de l’assignation présentée par le société RBS Réalisations Bâtiments structures,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision,

Condamne la société RBS Réalisations Bâtiments structures aux dépens de première instance,

Condamne la société BCET Consulting aux dépens d’appel,

Rejette les demandes présentées au titre de l’article 700 du code de procédure civile par les sociétés RBS Réalisations Bâtiments structures et BCET Consulting en première instance et en appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT