RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

RG N° 15/00346

(2)

C

C/

G, E, SA HÔPITAL CLINIQUE J K, Compagnie d’assurances MEDICAL INSURANCE COMPANY MIC LTD, CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE METZ, SA COMPAGNIE D’ASSURANCE AXA

ARRÊT N°16/00285

COUR D’APPEL DE METZ

1^re Chambre

ARRÊT DU 16 JUIN 2016

APPELANTE :

Madame L C épouse X

XXX

XXX

représentée par M^e SEBBAN, avocat à la Cour d’Appel de METZ

INTIMES :

Monsieur AG-AH G

Hôpital Clinique J K 97 rue J K

XXX

représenté par M^e BARRE, avocat à la Cour d’Appel de METZ

Monsieur AA E

XXX

XXX

représenté par M^e ROZENEK, avocat à la Cour d’Appel de METZ

SA HÔPITAL CLINIQUE J K représentée par son représentant légal

97 rue J K BP 42050

XXX

représentée par M^e HAXAIRE, avocat à la Cour d’Appel de METZ

Compagnie d’assurances MEDICAL INSURANCE COMPANY MIC LTD Prise en la personne de son représentant légal, en France la SAS H I dont le siège social est sis XXX à XXX

XXX

XXX

représentée par M^e BARRE, avocat à la Cour d’Appel de METZ

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE METZ

XXX

XXX

non représentée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

PRÉSIDENT : Monsieur HITTINGER, Président de Chambre

ASSESSEURS : Madame AD, Conseiller

Madame BOU, Conseiller

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS : Madame Y

DATE DES DÉBATS : Audience publique du 21 Avril 2016

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 16 Juin 2016.

Sidiki X , né le XXX, anesthésiste à la clinique J K à Metz, a été opéré le 27 avril 2002 d’un abcès de la marge anale traité par incision par le docteur G exerçant son activité à titre libéral au sein de la même clinique ;

le 18 janvier 2003 le docteur G a opéré une nouvelle fois ce patient afin de traiter une fistule anale ;

l’examen d’anatomopathologie réalisé à sa demande le 21 janvier 2003 par le docteur E a conclu à l’absence de facteur de malignité ;

l’état de santé de M. X s’est aggravé au point que le 30 juin 2003 une volumineuse tumeur rectale a été décelée entraînant différentes interventions et de nombreux traitements de radiothérapie et chimiothérapie en premier lieu curatifs puis palliatifs ;

Sidiki X est décédé le XXX des suites d’un cancer du rectum.

Saisi par M^me L C épouse X d’une demande d’expertise, le juge des référés, par ordonnance du 14 mars 2006, a ordonné une expertise médicale confiée au professeur O, lequel a déposé son rapport le 19 septembre 2006, rapport concluant à l’absence de faute de diagnostic et de traitement.

Compte tenu des incohérences et inexactitudes existant selon elle dans ce rapport d’expertise M^me X, se prévalant d’une expertise privée du P^r Bloch, a mis en oeuvre une procédure afin d’obtenir une nouvelle expertise médicale par actes d’huissier des 4 et 7 janvier 2013 comportant assignation de la SA Hôpital J K, du D^r G, du docteur E et de la CPAM de Metz.

Par acte d’huissier du 13 juin 2013 la compagnie d’assurances AXA FRANCE IARD a fait assigner la compagnie d’assurances MÉDICAL INSURANCE COMPANY afin de voir dire que seule cette compagnie d’assurances doit être considérée comme susceptible de prendre en charge la dette de responsabilité du D^r G.

Ces deux procédures ont fait l’objet d’une ordonnance de jonction en date du 27 septembre 2013.

La Clinique J K a conclu au rejet de la demande d’expertise de M^me X en tant que dirigée à son encontre.

La compagnie d’assurances MCI et AJ G ont fait de même, en demandant in limine litis que le rapport d’expertise amiable du professeur Bloch leur soit déclaré inopposable ; ils ont conclu à titre principal au rejet des demandes de M^me X et à titre subsidiaire qu’il soit jugé que celle-ci ne justifie d’aucun motif légitime pour justifier sa demande de contre-expertise et de l’en débouter, subsidiairement qu’il leur soit donné acte de ce qu’ils consentent, sous les plus expresses réserves quant au principe de la responsabilité du D^r G ,à l’institution d’une nouvelle expertise à la condition que soit désigné un expert compétent en chirurgie digestive avec possibilité pour celui-ci de s’adjoindre le concours d’un spécialiste en cancérologie.

Le docteur E a conclu dans le même sens à l’inopposabilité du rapport du professeur Bloch et a demandé à titre principal qu’il soit constaté que son examen anatomopathologique du 21 mars 2003 n’a été critiqué ni par l’expert judiciaire ni par son sapiteur, que M^me X ne verse aux débats aucun élément permettant de contester cette analyse et ne justifie donc d’aucun motif légitime à voir ordonner une nouvelle expertise.

M^me X a complété ses demandes et prétentions en faisant valoir que l’analyse du professeur Bloch devait être déclarée opposable à l’ensemble des parties et en réclamant que les docteurs G et E soient déclarés solidairement responsables des conséquences dommageables du décès de son mari et soient condamnés à réparer le préjudice subi par celui-ci (pretium doloris , perte de chance de survie et préjudice économique) et en ce qui la concerne à réparer son préjudice moral et ce avec versement d’une indemnité provisionnelle de 20 000 € à valoir sur l’ensemble de ses préjudices ;

subsidiairement elle a demandé l’institution d’une nouvelle expertise médicale.

Par jugement du 15 janvier 2015 le tribunal de grande instance de Metz a déclaré opposable aux défendeurs l’analyse privée du professeur Bloch mais a débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes et l’a condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’indemnités pour frais irrépétibles au profit des parties mises en cause par elle.

Pour statuer ainsi, le tribunal a en premier lieu jugé que le rapport d’expertise privée, quelle que soit sa qualification, quand bien même il a été établi sur pièces à la seule demande de M^me X et sans que la procédure contradictoire propre aux expertises judiciaires ait été respectée, ce qui ne constituait pas une cause d’ inopposabilité, devait être déclaré recevable et opposable aux défendeurs dès lors qu’il avait été régulièrement communiqué et versé aux débats ;

le tribunal s’est alors interrogé sur la valeur probante d’un tel document et a énoncé que, pour qu’une valeur probante soit reconnue à ce document, considéré comme un commencement de preuve, encore fallait-il qu’il soit complété par d’autres éléments probatoires, ce qui n’était pas le cas en l’espèce puisque la contestation de M^me X était fondée principalement sur cette analyse.

S’agissant du docteur E, médecin biologiste, le tribunal a observé que le travail de celui-ci n’avait pas été mis en cause par l’expert judiciaire ni par son sapiteur, que M^me X ne contestait pas le résultat de cette analyse, mais que sur la base du travail du professeur Bloch elle faisait valoir que, si l’examen anatomopathologique avait été réalisé sur l’ensemble de la substance prélevée, il n’était pas inconcevable de penser qu’un examen complet aurait permis d’identifier des cellules cancéreuses ce dont il se serait résulté une prise en charge immédiate ;

le tribunal a écarté cette argumentation en soulignant que M^me X partait du postulat que l’ensemble des éléments prélevés n’avait pas été analysé, alors que ce point n’était étayé par aucune pièce médicale, que M^me X ne produisait aucun élément démontrant que la manière de faire du docteur E était contraire à la pratique médicale et alors en outre il ne ressortait pas des conclusions du professeur Bloch qu’un examen complet aurait éventuellement permis de déceler des cellules cancéreuses.

S’agissant du D^r G le tribunal s’est référé au rapport d’expertise judiciaire qui conclut que ce médecin n’a commis aucune faute ni lors du diagnostic ni lors du traitement de l’abcès et de la fistule résiduelle.

Au regard du reproche de M^me X relatif à l’absence de consultation préalable aux opérations des 27 avril 2002 et 18 janvier 2003 le tribunal a considéré que selon le rapport d’expertise la première intervention avait été précédée d’une consultation puisque le diagnostic d’abcès de la marge anale avait été réalisé et que l’indication d’une opération a été prise en accord avec le patient et alors que M^me X n’apportait aucun élément autorisant à remettre en cause l’existence de cette consultation préalable.

Le même raisonnement a été tenu pour l’opération du 18 janvier 2003 le tribunal soulignant que AJ G et AJ X travaillaient au sein du même établissement hospitalier et se voyaient quotidiennement de sorte que le cadre contractuel existant habituellement entre un patient et un médecin a pu ne pas être strictement respecté sans que cela constitue nécessairement un manquement de la part du D^r G et compte tenu de ce que M^me X ne précisait pas en quoi ce défaut de consultation formelle serait fautif et quel serait son lien de causalité avec le décès de son mari.

Concernant le grief consistant à reprocher au D^r G de n’avoir pas pratiqué de toucher rectal lors des deux opérations, le tribunal s’est expressément reporté au rapport d’expertise judiciaire dans lequel l’expert commis a noté pour la première opération qu’il n’avait pas été mentionné dans le compte rendu opératoire l’existence lors de l’examen ano-rectal per opératoire d’anomalies ano – rectales et pour la seconde opération que le toucher ano – rectal per opératoire n’a pas non plus trop trouvé d’anomalies rectales, le professeur O ayant en outre ajouté que le toucher ano rectal nécessairement effectué lors des deux interventions dans les meilleures conditions d’exploration, c’est-à-dire sous anesthésie générale, n’a pas trouvé d’anomalies pouvant justifier un examen rectal plus approfondi, ce dont il a déduit que les soins, démarches diagnostic et actes chirurgicaux ont été conformes aux règles de l’art ;

l’expert a d’autre part souligné à plusieurs reprises que la tumeur rectale détectée le 30 juin 2003 n’était pas accessible lors du toucher rectal effectué le 18 janvier 2003 ;

le tribunal a évoqué l’hypothèse formulée par l’expert judiciaire quant à l’absence de détection de la tumeur lors des touchers rectaux ,selon laquelle ce cancer, qui devait déjà exister le 27 avril 2002, n’était pas assez volumineux et ou assez bas dans l’ampoule rectale pour être accessible au toucher sous anesthésie générale aussi bien en avril 2002 qu’en janvier 2003 et que la rapidité de l’extension de la tumeur, qui résulte du constat afférent à l’apparition en moins de 10/14 jours d’un bourgeon macroscopique dans le canal anal entre deux examens cliniques pratiqués en juin et juillet 2003, est une autre preuve majeure de l’évolutivité et de l’agressivité de ce cancer.

Le tribunal a sur la base de ces éléments énoncé qu’il n’était pas établi, quand bien même le toucher rectal n’aurait pas été réalisé, que ce geste aurait permis de détecter la tumeur dont l’évolution est apparue très rapide et très agressive, et que d’autre part le professeur O a souligné qu’il n’y avait pas dans la littérature de relation de cause à effet entre l’abcès de la marge anale et les cancers du rectum s’agissant en réalité de deux affections indépendantes situées dans deux régions voisines, la présence de fistule n’étant pas en relation avec le cancer du rectum.

Le tribunal a ajouté au regard de la littérature médicale produite en demande datant de 1955 et 1975, en contradiction avec la littérature médicale plus récente sur laquelle l’expert judiciaire s’est appuyé, qu’un toucher rectal n’est pas l’examen le plus efficace pour détecter un cancer du rectum.

Concernant enfin que le grief afférent à l’absence de suivi postopératoire à la suite de l’incision de l’abcès de la marge anale du 27 avril 2002 ,le tribunal a repris le compte rendu opératoire du 27 avril 2002 qui mentionne « il sera éventuellement souhaitable de traiter une fistule résiduelle lorsque la cicatrisation de l’abcès sera réalisée » et a retenu que, s’il n’est pas contesté que AJ X n’a pas revu AJ G dans le cadre d’une relation médecin patient avant le 18 janvier 2003 pour la fistulectomie, il reste que AJ G a indiqué que travaillant avec AJ X et le voyant très régulièrement il l’avait incité à plusieurs reprises à prendre rendez-vous suite à l’opération du 27 avril 2002 mais que M. X n’ayant pas de troubles fonctionnels avait décliné ses invitations.

Par déclaration d’appel du 2 février 2015 L C veuve X a relevé appel de cette décision en intimant l’ensemble des parties, savoir la SA hôpital J K, AJ G et E, la compagnie d’assurances MIC, la compagnie d’assurances AXA et la CPAM de Metz ;

l’appelante s’est ensuite désistée de son appel en tant que formé à l’encontre de la compagnie d’assurances AXA, désistement partiel constaté par ordonnance du 23 février 2015.

À la demande de l’appelant la CPAM de Metz a été rendue destinataire de la déclaration d’appel et des conclusions justificatives d’appel du 28 avril 2015 avec assignation d’avoir à comparaître devant la cour ;

cette assignation a été délivrée le 6 mai 2015 à la personne d’une employée se déclarant habilité à recevoir cet acte ;

il y aura lieu de statuer par arrêt réputé contradictoire.

Par conclusions récapitulatives du 11 septembre 2015, M^me L C veuve X (et non pas comme dans les conclusions L X épouse C) demande à la cour :

in limine litis :

— de déclarer l’analyse du professeur Bloch et les analyses des D^r Z et D, celles-ci datées respectivement 28 avril 2015 et 6 juillet 2015 produites au cours de la procédure d’appel, opposables à l’ensemble des parties,

à titre principal :

— de juger sa demande recevable et bien fondée,

— de juger les D^rs G et E solidairement responsables du décès de son mari,

— de les condamner solidairement à réparer le préjudice subi par son mari au titre du pretium doloris, de la perte de chance de survie et du préjudice économique et à réparer son préjudice moral éprouvé à la suite du décès de son mari ,

— avant dire droit sur la liquidation des préjudices, de condamner solidairement AJ G et E à lui verser une indemnité provisionnelle de 20 000 € à valoir sur la réparation de l’ensemble de ses préjudices,

subsidiairement :

— d’ordonner une nouvelle expertise médicale confiée à un médecin dont la spécialité sera la gastro-entérologie et la proctologie médico- chirurgicale du ressort de la cour d’appel de Paris avec la même mission que celle ordonnée par le juge des référés, sauf pour la cour à compléter cette mission si elle l’estime nécessaire,

— d’ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir et de dire « l’ordonnance »opposable à la CPAM de Metz,

— de réserver à statuer sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Par conclusions récapitulatives du 11 août 2015, la compagnie d’assurances MEDICAL INSURANCE COMPANY (MCI ) et AJ AG AH G demandent à la cour :

à titre liminaire sur l’inopposabilité du rapport du professeur Bloch

— de réformer le jugement entrepris sur ce point et de juger ce rapport inopposable ,

à titre principal

— de confirmer le jugement ce jugement et de condamner l’appelante aux dépens de première instance et d’appel, y compris les frais d’expertise et au paiement d’une indemnité de 3000 € pour frais irrépétibles,

à titre infiniment subsidiaire

— de lui donner acte de ses plus expresses protestations et réserves concernant tant le principe de sa responsabilité que la mesure d’expertise sollicitée,

— de désigner un expert compétent spécialiste en chirurgie digestive avec faculté pour celui-ci de s’adjoindre le concours d’un spécialiste en cancérologie et de compléter la mission confiée à cet expert comme indiqué au dispositif de leurs conclusions,

— de rejeter la demande de provision présentée par M^me X,

— de juger que les frais d’expertise seront à la charge de la demanderesse,

— de réserver les dépens.

Par conclusions récapitulatives du 19 juin 2015, AJ AA E demande à la cour :

in limine litis :

— de juger que le rapport du professeur Bloch est un rapport sur pièces établi par un praticien choisi unilatéralement par M^me X en dehors de toute procédure et sans que les autres parties aient été convoquées ou entendues et en conséquence d’infirmer ce jugement sur ce chef du litige,

— de débouter M^me X de sa demande tendant à ce que le rapport du professeur Bloch soit rendu opposable à toutes les parties,

à titre principal :

— de juger que l’analyse anatomopathologique réalisée par lui le 21 mars 2003 n’a été critiquée ni par le professeur O ni par son sapiteur et que M^me X ne verse aux débats aucun élément permettant de contester cette analyse,

— de juger qu’elle ne justifie d’aucun motif légitime à voir ordonner une nouvelle expertise à son égard,

en conséquence :

— de confirmer le jugement rendu le 15 janvier 2015 par le tribunal grande instance de Metz,

— de débouter M^me X de ses demandes,

— de la condamner aux dépens et au paiement d’une indemnité de 1500€ pour frais irrépétibles,

subsidiairement :

— de juger qu’il n’est pas opposé à l’organisation d’une mesure d’expertise à condition que l’expert soit anatomopathologiste et que la mission dont les termes sont rappelés dans le corps desdites conclusions lui soit confiée et ce aux frais avancés de la demanderesse,

— de réserver les dépens.

Par conclusions récapitulatives du 22 juin 2015, la société Hôpital Clinique J K demande la cour :

— de juger l’appel recevable en la forme et non fondé en ce qu’il est dirigé à son encontre,

— de débouter M^me X de sa demande d’expertise en tant que dirigée à son encontre,

— de la débouter de toutes ses demandes fins et conclusions dirigées à son encontre,

— de condamner M^me X aux dépens de première instance et d’appel relatif aux demandes formées contre elle.

Motifs de la décision

vu les conclusions des parties en date des 11 septembre 2015,11 août 2015 et 22 juin 2015, les énonciations du jugement attaqué et les pièces versées aux débats

Sur l’opposabilité des rapports d’expertises privées du P^r Bloch et des D^rs Z et D

Pour critiquer le rapport de l’expert judiciaire L X a soumis au tribunal de grande instance de Metz une expertise privée réalisée à sa demande par le professeur Bloch et dont elle se prévaut pareillement dans le cadre de la procédure d’appel ;

il y a lieu à cet égard de confirmer le jugement du tribunal grande instance de Metz en ce que cette juridiction a jugé que cette analyse, régulièrement communiquée aux autres parties, ainsi mises en mesure de la discuter contradictoirement et de présenter leurs observations et critiques à l’encontre d’une telle analyse, devait être jugée opposable aux D^rs G et E ainsi qu’à l’Hôpital Clinique J K ;

il convient en conséquence de rejeter les demandes présentées par les intimés en vue de faire déclarer que ce document leur est inopposable.

En outre, il doit être également jugé , et pour les mêmes motifs,que les expertises privées des D^rs Z et D, régulièrement produites par l’appelante au cours de la procédure d’appel pour compléter l’analyse du professeur Bloch, de sorte que les parties ont pu aussi les discuter contradictoirement, sont de la même façon opposables aux D^rs G et E et à l’Hôpital Clinique J K, encore que leurs écritures ne contiennent pas de demande visant à les leur faire déclarer inopposables.

Sur la mise en cause de la société Hôpital Clinique J K

Cette partie, faisant valoir que l’appelante ainsi que les D^rs G et E ne formulent aucune demande à son encontre et que l’expert judiciaire n’a pas mis en évidence une quelconque faute qui pourrait lui être reprochée, demande sa mise hors de cause immédiate et fait grief à l’appelante de l’avoir, selon elle, indûment maintenue dans le lien d’instance ;

Cependant il convient de considérer qu’il est d’une bonne administration de la justice que toutes les parties concernées par les soins donnés au D^r X au sein de la Clinique J K puissent participer aux opérations d’expertise dans le cadre de la nouvelle mesure d’instruction ordonnée par la cour ,comme il sera dit ci-après, et soient mises à même de conclure pour présenter leurs observations et moyens de défense après le dépôt du rapport d’expertise.

Sur la demande de nouvelle expertise formée par l’appelante

Après examiné les documents médicaux qui lui ont été fournis par les parties et avoir recueilli les plaintes de M^me X , avoir répondu à ses doléances , avoir discuté les éléments recueillis dans le cadre d’un essai de synthèse, avoir exposé les relations pouvant exister entre les suppurations ano -périnéales les tumeurs rectales selon la littérature qu’il a examinée, avoir fait état des facteurs de confusion en raison « des symptomatologies voisines de l’abcès fistuleux au stade chronique et du cancer du rectum et leur succession mal définie dans le temps qui ont représenté incontestablement un facteur de confusion pour AJ X », le professeur N O a émis l’avis( tout en relevant l’absence de dossier de consultation, donc d’observations écrites, de mention des signes fonctionnels et des plaintes du malade et de façon plus générale d’absence d’écrit , sauf deux comptes- rendu opératoires très succincts) que le toucher ano- rectal a été nécessairement effectué lors des deux interventions et dans les meilleures conditions d’exploitation, c’est-à-dire sous anesthésie générale et n’a pas trouvé d’anomalies ayant pu justifier un examen rectal plus approfondi, que les soins, démarches , diagnostic et actes chirurgicaux prodigués par AJ G pour l’accès fistuleux ont été conformes aux règles de l’art, qu’il n’y a pas eu d’erreur dans la conduite du diagnostic et du traitement de l’abcès et que la fistulectomie a été retardée par le docteur X pour des raisons sans doute essentiellement professionnelles, que cette deuxième intervention était prévue, sans date retenue, en cas de persistance de la fistule quelques semaines après l’incision de l’abcès, que cette fistule a été traitée le 18 janvier 2003 sous anesthésie générale et que le toucher ano-rectal n’a pas perçu de tumeur rectale 8,5 mois après l’incision de l’abcès ;

l’expert a exposé qu’après l’opération de la fistule la persistance de la modification des symptômes (constipations et douleurs pelviennes progressivement croissantes) auraient dû inciter AJ X à consulter AJ G ou le docteur B, ce qui aurait permis de gagner pratiquement un an sur l’évolution du cancer si l’on assume qu’en avril 2002 la tumeur existait sous une forme infra clinique et qu’il pouvait aussi réduire de 4,5 mois ce retard en consultant ce même médecin quelques jours après la fistulectomie ;

il a ajouté sur la question de la pluralité des fautes ayant pu être commises qu’il n’y avait pas de faute de la part du D^r G ,mais qu’il ne semblait pas que AJ X ait attribué d’importance aux troubles qu’il présentait dans la période ayant suivi l’opération de la fistule, qu’il n’a pas consulté jusqu’au moment où il n’a plus pu dominer ses symptômes ,en sorte qu’il paraissait difficile d’attribuer à une tierce personne la responsabilité du retard du diagnostic. ;

l’expert a énoncé qu’il y avait un lien de causalité certain entre le diagnostic « tardif » et l’évolution catastrophique de la tumeur rectale qui a présenté une vitesse de croissance et une grande malignité, qu’on sait qu’elle n’était pas accessible au toucher rectal effectués sous anesthésie générale le 18 janvier 2003 ,alors qu’elle se situait cinq mois et demi plus tard dans la partie basse de l’ampoule rectale, à deux centimètres de la jonction canal anal/ampoule rectale le 30 juin 2003 du fait de son extension vers la partie basse du rectum ;

l’expert a incriminé le comportement du D^r X qui n’a pas pris en considération pendant plusieurs mois les troubles rectaux existants/persistants, apparus et/ou majorés après la fistulectomie et a considéré que ce comportement était la cause du retard de diagnostic, l’expert s’étant alors interrogé, comme il l’avait fait dans la cadre de la partie discussion de son rapport sur les tendances psychologiques profondes de ce patient dont il a mis en cause l’attitude de procrastination.

L’expert judiciaire ,après avoir eu recours aux services d’un sapiteur en la personne du professeur Callard afin qu’il procède à l’examen des lames apportées par AJ E à la suite de l’exérèse de l’abcès fistuleux le 18 janvier 2003, n’a pas incriminé le travail et l’analyse de ce médecin figurant dans le compte rendu anatomopathologique 21 janvier 2003 et dont la conclusion est :

« fistule anale non spécifique ; pas de malignité ».

Cependant le professeur Patrick Bloch, chirurgien des hôpitaux, expert près la Cour de Cassation et spécialisé en matière de chirurgie digestive et vasculaire et d’oncologie chirurgicale, après avoir souligné que le professeur O radiothérapeute internationalement reconnu a fait l’analyse du traitement reçu par M. X, alors qu’en fait le problème se situait avant, c’est-à-dire à partir de l’apparition des premières manifestations ano rectales, et après avoir observé que c’était donc à un spécialiste de gastro-entérologie et proctologie médico- chirurgicale qu’il fallait recourir, a exposé , concernant premier grief de M^me X, qu’il n’a pas retrouvé dans les documents qui lui ont été confiés de traces visibles de véritables consultations préopératoires et en particulier d’un examen clinique comportant un toucher rectal, ce dernier examen ne figurant pas non plus dans les comptes- rendu opératoires du D^r G.

Cet expert a contredit l’opinion du professeur O à propos de l’inutilité des examens complémentaires dans le diagnostic des petits cancers, a soulevé la nécessité d’un examen clinique complet et a observé que la révélation d’un cancer du bas rectum ou de la marge anale par un abcès ou une fistule est un classique reconnu et enseigné à tous les étudiants et que ,si l’abcès ou la fistule ne sont pas générateurs de cancer, ils sont un mode de révélation de celui-ci.

Il a également contredit l’opinion de l’expert judiciaire en expliquant que compte tenu de la lésion telle que décrite en juin 2003 il s’agissait d’une lésion avancée et ancienne et non d’une tumeur à évolution rapide et que, s’il était vraisemblable qu’elle existait en avril 2002 ,il est par contre certain qu’elle était déjà présente en janvier 2003 en raison de la constipation et des douleurs anormales après le traitement de la fistule.

Il a insisté sur le fait que le toucher rectal est partie intégrante d’un examen clinique complet et qu’il s’impose à tout examen d’une pathologie ano rectale, alors qu’il n’y a aucune trace de cet examen dans les actes du D^r G.

Cet expert a par conséquent conclu que la conduite diagnostique et thérapeutique du D^r G n’a pas été conforme aux données acquises de la science et aux règles de l’art à l’époque des faits et qu’il s’agit là d’une défaillance fautive, compte tenu de ce que, si les médecins ne sont pas tenus à une obligation de résultat, ils ont le devoir d’utiliser les ressources qui existent pour aboutir au bon diagnostic et au traitement adapté, avec cette conséquence qu’il existe un lien de causalité direct entre ces manquements et l’évolution de M. X , que l’évolution fatale de ce cancer un peu plus d’un an d’évolution sans diagnostic et traitement est à l’origine d’une perte de chance dont il a attribué la responsabilité au D^r G .

À la suite de la décision du tribunal de grande instance de Metz, L X, au soutien de son appel , a produit deux autres documents, soit en premier lieu une seconde analyse, certes privée, mais comme il a été dit plus haut tout aussi opposable aux parties que l’avis du professeur Bloch,en date du 28 avril 2015 émanant du D^r R Z, spécialiste en matière d’hépato- gastro-entérologie -proctologie et d’endoscopie digestive, qui de la même façon a souligné que le problème de ce dossier est celui de la date du diagnostic et du point de savoir si ce diagnostic n’avait pas été fait avec retard, avec la même indication que l’expert commis devait avant tout être un clinicien rompu à la pratique proctologique.

Il a exposé que les proctologues et gastro-entérologues savent bien que dans certains cas, certes peu fréquents mais bien connus, la pathologie infectieuse anale peut-être en rapport avec un cancer de l’anus ou du rectum et que les documents qui lui ont été remis ne détaillent pas les examens physiques et en particulier l’examen initial où l’on devrait voir la description de l’inspection de l’anus et du toucher rectal, élément fondamental du diagnostic de toutes pathologies anales.

En se référant à la littérature médicale, et croquis à l’appui de sa démonstration, ce médecin a rappelé que les quatre étapes indispensables de l’examen sont en cette matière l’interrogatoire, le toucher rectal, l’anuscopie et la rectoscopie, cet examen permettant à lui seul d’explorer la totalité de l’ampoule rectale de l’anus à la charnière recto sigmoïdienne.

Il a expliqué que ,si cet examen avait été fait, il aurait sans doute permis de déceler le cancer dans le moyen rectum dès janvier 2003 et au moins probablement avril 2002 , de sorte que M. X aurait eu des chances supplémentaires de survie prolongée dans des conditions plus dignes que celles de sa fin de vie, voire de guérison et qu’il y a là une perte de chance à évaluer.

Il a remarqué que sur le plan clinique la persistance des symptômes huit mois après l’opération pour un banal abcès de la marge anale ,qui habituellement cicatrise en moins d’un mois, aurait dû imposer dès janvier 2003 une réévaluation complète clinique (toucher rectal) et par des explorations complémentaires (anuscopie rectoscopie), qui auraient mis en évidence la tumeur et permis un traitement plus précoce.

En ce qui concerne l’examen anatomopathologique pratiqué par AJ E il a objecté qu’il n’apparaît nulle part la mention que tous les blocs ont été épuisés, ce qui est d’usage après un examen d’anatomopathologie ,actant ainsi de l’utilisation de toute la matière donnée pour examen, ce qui permettait de s’assurer qu’il ne restait pas de la matière à examiner, dans laquelle on aurait pu identifier des cellules cancéreuses.

Ces deux analyses concordantes sont complétées par une troisième en date du 6 juillet 2015 émise par le docteur AM-H D, spécialiste des maladies de l’appareil digestif, de l’endoscopie digestive, consultant de proctologie à l’hôpital St F et spécialiste en colo- proctologie médico- chirurgicale,dont les observations sont identiques en ce que , à son sens,la lecture de l’histoire clinique de M. X ne faisait pas de doute sur l’existence d’une maladie tumorale installée et symptomatique depuis les premières plaintes du patient en avril 2002 auprès du protocole, ce médecin affirmant qu’il s’agissait donc assurément d’une pathologie ancienne et aboutie.

Ce praticien s’est interrogé sur le point de savoir si les motifs de consultation du D^r X ont ou n’ont pas fait l’objet d’un interrogatoire exhaustif avec recherche des autres signes fonctionnels exprimant une pathologie ano rectale ;

il a déploré l’absence d’information sur l’anamnèse , c’est-à-dire sur la séquence de l’examen clinique qui se passe au niveau du bureau du médecin et de l’examen somatique physique au niveau de la table d’examen.

Il a expliqué que les suppurations ano- rectales ne sont pas toujours l’expression d’une infection cryptoglandulaire ,mais peuvent révéler une pathologie tumorale ou inflammatoire, que l’examen digital et endoscopique permet de retrouver ou de suggérer l’étiologie et que, se contenter, comme cela a été fait en avril 2002, d’une simple incision de drainage constitue une faute, alors que tout mouvement chirurgical proctologique doit profiter de l’anesthésie pour apprécier digitalement la totalité du plancher pelvien et de l’ampoule rectale.

Il a déploré que l’intervention 9 mois plus tard ne semble pas avoir été illustrée par une analyse des symptômes, ni un examen physique digital et endoscopique, en s’étonnant alors de la réalisation d’une biopsie, et en émettant l’opinion qu’il y avait bien un doute ou une mauvaise cicatrisation obligeant alors un examen proctologique conventionnel avec expertise digitale et endoscopique qui n’a pas été réalisée .

Il a analysé la constipation postopératoire comme un symptôme qui n’appartient pas au cortège habituel d’une suppuration banale et qui aurait dû précipiter une nouvelle expertise avec toucher rectal.

Il a été d’avis que cette histoire clinique illustre la faillite d’un examen proctologie escamoté, puisque la prise en charge d’une pathologie ano- rectale se fait toujours en deux mouvements, l’anamnèse et l’examen physique avec inspection, palpation, toucher ano -rectal et endoscopie à la fois du canal anal et de l’ampoule rectale.

Il a conclu que brûler cette étape clinique initiale incontournable retarde le diagnostic entrave la distribution et le choix des examens complémentaires permettant de finaliser l’enquête et constitue une faute professionnelle et une perte de chance pour le patient comme l’illustre le récit de la situation du D^r X qui déroule l’évolution naturelle et occultée d’une tumeur déjà avancée dès la plainte première sous le masque d’une infection fistuleuse et de surcroît opérée.

Ces trois avis détaillés et circonstanciés rendent à tout le moins admissible la demande de nouvelle expertise judiciaire à nouveau émise par L X et rejetée par le tribunal de grande instance de Metz dont le jugement, sur ce chef du litige, doit être infirmé.

En conséquence la cour juge devoir ordonner une nouvelle mesure d’instruction qui sera exécutée aux frais avancés de L X, laquelle supporte la charge de la preuve des manquements fautifs dont elle fait grief au D^r G et dans une moindre mesure au D^r E.

Toutefois, en cet état de la procédure, la cour juge qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de provision formulée par l’appelante.

Sur les dépens et les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile

Compte tenu de la nature des décisions prises dans le cadre de présent arrêt il convient de réserver à statuer sur les dépens et l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

par arrêt réputé contradictoire, prononcé par sa mise à disposition publique ;

*juge les appels principal et incident recevables en la forme ;

*Confirme le jugement rendu le 15 janvier 2015 par le tribunal de grande instance de Metz en ce que cette juridiction a jugé opposable à l’ensemble des parties l’analyse rédigée par le professeur Bloch ;

*Y ajoutant, juge également opposables à l’ensemble des parties les analyses réalisées à la demande de L X par les D^rs Z et D ;

*Infirme ce jugement en ce que le tribunal a considéré qu’il n’y avait pas lieu à institution d’une nouvelle mesure d’expertise judiciaire et a débouté L X de ses demandes sur la base du rapport d’expertise judiciaire du professeur O ;

*Juge que les analyses effectuées par le professeur Bloch et par les D^rs Z et D rendent admissible la demande de nouvelle expertise réitérée en cause d’appel par L X ;

*Ordonne une mesure d’expertise judiciaire, confiée à :

M. AJ AK AL

Service de Chirurgie Digestive Groupe Hospitalier Saint-Joseph

XXX

XXX

tel. : 01. 44.12.38.00,

fax : 01.44.12.32.29

port. : 06. 87.82.96.98

Email:jloriau@gmail.com

Lequel devra :

— Se faire communiquer par les parties le dossier médical et d’hospitalisation de Sidiki X et l’ensemble des documents médicaux qu’elles ont produits tant en première instance qu’en cause d’appel ;

— convoquer les parties par lettre recommandée avec avis de réception et leurs conseils par lettre simple,

— interroger L C épouse X et recueillir les observations contradictoires des défendeurs afin de :

°reconstituer l’ensemble des faits ayant conduit à la présente procédure,

° connaître l’état médical de Sidiki X avant les actes critiqués,

° consigner les doléances recueillies de part et d’autre ;

— référer au magistrat chargé de la surveillance des opérations d’expertise de toutes difficultés éventuellement rencontrées dans l’accomplissement de sa mission et spécialement dans l’obtention des documents nécessaires à celle-ci,

— dire si les actes médicaux réalisés étaient indiqués,

— déterminer les causes du décès de Sidiki X et rechercher si les soins qui lui ont été prodigués par les différents intervenants ont été conformes aux données actuelles de la science ou s’ils ont comporté des manquements aux règles de l’art ; dans ce dernier cas, analyser de façon détaillée et motivée la nature des erreurs, imprudences, manques de précautions nécessaires, négligences pré, per ou postopératoires ou toutes autres défaillances fautives,

— rechercher s’il y a eu faute dans l’appréciation de l’urgence, faute de diagnostic, faute de traitement ou tout autre manquement,

— déterminer en cas de pluralité de fautes la part de préjudice directement imputable à chacun des intervenants,

— donner un avis motivé et documenté sur l’existence ou l’absence d’un lien de causalité entre les éventuels manquements relevés et le décès ; préciser si ce lien de causalité présente un caractère certain et/ou direct et/ou exclusif, ou si seule une perte de chance de survie peut-être envisagée et dans ce dernier cas l’évaluer,

— rechercher et analyser, au cas où un retard de diagnostic fautif serait retenu, les conséquences de celui-ci notamment en termes de perte de chance de survie,

*Dit que l’expert désigné pourra en cas de nécessité s’adjoindre le concours de tout spécialiste son choix dans un domaine distinct du sien, après en avoir avisé et les parties et leurs conseils , notamment en matière d’anatomopathologie,

*Ordonne aux établissements hospitaliers et aux médecins traitants la communication à l’expert ci-dessus désigné du dossier médical de Sidiki X ;

*Dit que l’expert devra référer à M^me AC AD, conseiller, de toutes difficultés rencontrées par lui dans l’exécution de sa mission ;

*Dit que l’expert devra déposer son rapport définitif au greffe de la première chambre civile de la cour d’appel de Metz avant le 31 janvier 2017 ,que ce rapport d’expertise définitif devra être précédé par la communication aux parties d’un pré-rapport, dont une copie sera adressée à la cour, et que l’expert devra accorder aux parties un délai de un mois à compter de ce pré-rapport pour leur permettre de lui adresser leurs dires et observations ;

*Fixe à 2000 € le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert qui devra être consignée par L C veuve X avant le 20 juillet 2016, à peine de caducité de la désignation de l’ex²pert;

*Invite L C veuve X à justifier au greffe de la première chambre civile de la cour d’appel de Metz du versement de cette somme, laquelle est à faire parvenir par chèque à la :

Direction Départementale des Finances Publiques,Pôle Interrégional des Consignations, XXX, XXX,XXX,en rappelant impérativement la référence de ce dossier ;

*Rappelle à l’attention de l’appelante les dispositions suivantes de l’article 271 du code de procédure civile :

« à défaut de consignation dans les délais et selon les modalités impartis, la désignation de l’expert deviendra caduque, à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité ;l’instance est poursuivie sauf à ce qu’il soit tiré toutes conséquences de l’abstention ou du refus de consigner » ;

*Dit que l’expert devra commencer ses opérations dès qu’il aura été informé par le greffe de la consignation de la provision ;

*Dit qu’en cas de refus ou d’empêchement l’expert sera remplacé par ordonnance rendue sur simple requête ou même d’office par le magistrat chargé de la surveillance des opérations d’expertise ;

*Dit que ,si les honoraires, de l’expert devaient dépasser le montant de la provision versée il devra en aviser ce magistrat et ne continuer ses opérations qu’après qu’il aura été statué sur sa demande de consignation d’une provision complémentaire ;

*Dit n’y avoir lieu à mettre hors de cause dès à présent la société Hôpital Clinique J K ;

*Rejette la demande d’indemnité provisionnelle présentée par L C veuve X ;

*Renvoie l’affaire à la Mise en Etat du 7 février 2017 ;

*Réserve à statuer sur les dépens et l’application au litige les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été prononcé par sa mise à disposition publique le 16 Juin 2016, par Monsieur HITTINGER, Président de Chambre, assisté de Madame Y, Greffier, et signé par eux.