RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°20/00257

N° RG N° RG 18/01924 N° Portalis DBVS-V-B7C-EZVA

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S.A. BANQUE CIC EST

C/

S.A.S. ACOMETIS (ATELIERS DE CONSTRUCTION METALLIQUE INDU STRIELLE DE SOULTZ)

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Tribunal de grande instance de Colmar

Jugement du 2 avril 2015

Cour d’appel de COLMAR

Arrêt du 30 Novembre 2016

Cour de cassation

Arrêt du 20 juin 2018

COUR D’APPEL DE METZ

RENVOI APRÈS CASSATION

ARRÊT DU 22 DECEMBRE 2020

DEMANDEUR À LA REPRISE D’INSTANCE :

S.A. BANQUE CIC EST

[…]

[…]

Représentant : M^e Gilles ROZENEK, avocat au barreau de METZ

DÉFENDEUR À LA REPRISE D’INSTANCE ' APPEL INCIDENT :

SAS ACOMETIS (ATELIERS DE CONSTRUCTION METALLIQUE INDU STRIELLE DE SOULTZ) représentée par son représentant légal -

[…]

[…]

Représentant : M^e Djaffar BELHAMICI, avocat au barreau de METZ

DÉBATS : A l’audience publique du 17 septembre 2020, l’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 22 Décembre 2020 par mise à disposition publique au greffe de la 6^e chambre civile de la cour d’appel de Metz.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : M^me Anne – Yvonne FLORES, Présidente de chambre

ASSESSEURS : M^me Aline BIRONNEAU, Conseillère

M^me Catherine DEVIGNOT, Conseillère

GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS ET AU PRONONCÉ DE L’ARRÊT : M^me Jocelyne WILD, Greffier

FAITS ET PROCÉDURE

Dans le cadre de la construction d’un bâtiment de 1.436 m² à usage de stockage, d’atelier, de bureau et de locaux sociaux, la SAS Acometis (Ateliers de Construction Métallique Industrielle de Soultz), entreprise de fabrication et de vente de produits de menuiserie et de constructions métalliques, a souscrit un contrat de crédit-bail immobilier consenti par le pool constitué entre la société Alsbail et la société CM-CIC Lease.

Le financement a été consenti pour un montant de 1.400.000 euros HT, auquel s’ajoute la TVA au taux de 16,06%, financé à hauteur de 55% (770.000 euros) par la société Alsbail et 45% (630.000 euros) par la société CM-CIC Lease, pour un remboursement échelonné sur 60 trimestres, comprenant d’une part des avances à consentir par les collectivités locales, et d’autre part le paiement par la SAS Acometis d’un taux d’intérêt indexé sur l’indice variable Euribor à trois mois, augmenté d’un taux de marge égal à 1,2% l’an.

L’acte authentique régularisé le 27 août 2008 prévoyait la possibilité de convertir annuellement, d’un commun accord et de manière irréversible, le taux variable en taux fixe, au 1^er janvier de chaque année, et ce à partir du 1^er janvier 2010, moyennant un préavis de trois mois.

Parallèlement à la formalisation du contrat de crédit-bail et afin de se prémunir contre les risques de variation des taux liés à la crise financière et aux fluctuations du marché, la SA Banque CIC Est a consenti le 29 février 2008 à la SAS Acometis une option de couverture «swap» garantissant un taux fixe de 4,06%.

Par acte d’huissier en date du 14 février 2013, la SAS Acometis a fait assigner la SA Banque CIC Est devant le tribunal de grande instance de Colmar afin de la voir condamnée à réparer son préjudice à

hauteur de 173.217 euros au titre du manquement à son obligation d’information et à son devoir de mise en garde.

Par jugement en date du 02 avril 2015, le tribunal de grande instance de Colmar, chambre commerciale, a :

— condamné la SA Banque CIC Est à payer à la SAS Acometis la somme de 65.498 euros

— condamné la SA Banque CIC Est à payer à la SAS Acometis la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la SA Banque CIC Est aux dépens

— rejeté pour le surplus.

Par arrêt en date du 30 novembre 2016, la cour d’appel de Colmar, chambre civile, a :

— confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné la SA Banque CIC Est à payer à la SAS Acometis la somme de 65.498 euros

statuant à nouveau,

— condamné la SA Banque CIC Est à payer à la SAS la somme de 165.701,34 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2016

y ajoutant,

— condamné la SA Banque CIC Est aux entiers frais et dépens de la procédure d’appel

— condamné la SA Banque CIC Est à payer à la SAS Acometis la somme de 2.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour se déterminer ainsi, la cour a notamment estimé que la banque avait manqué à son obligation d’information en lui proposant seulement deux options de couverture de taux, et en omettant de lui indiquer que l’option «swap», à taux fixe, était irrévocable, de sorte qu’elle ne bénéficierait pas d’une éventuelle baisse des taux et s’exposerait à supporter un coût élevé en cas de sortie du contrat, étant également relevé qu’aucune des deux propositions de la banque ne comprenait de simulation chiffrée des risques encourus au regard de l’évolution prévisible ou non des taux d’intérêts.

Elle a ensuite indiqué que le banquier prestataire de services d’investissement était tenu d’une obligation de conseil lorsque, à la demande du client ou spontanément, il lui recommande un service ou un produit. Elle a en l’espèce relevé que la banque s’était abstenue de proposer un «cap», instrument financier usuel en la matière et moins onéreux pour le client, lequel était adapté à la situation de la SAS Acometis, répondait à sa demande et s’inscrivait dans le courant de prévision de baisse des taux dont la banque avait connaissance dès le 08 février 2008.

Elle a en outre relevé qu’une partie de la somme empruntée faisait l’objet d’un financement à taux zéro par les collectivités locales, et que le contrat de crédit-bail prévoyait la possibilité de transformer le taux variable en taux fixe dès le 1^er janvier 2010, de sorte que la

souscription d’un «swap» sur la totalité de la somme empruntée et pour la durée convenue était inutile.

Elle a en conséquence estimé que la banque avait commis une faute en recommandant la souscription du «swap» litigieux.

Sur pourvoi de la SA Banque CIC Est et par arrêt en date du 21 juin 2018, la Cour de cassation, chambre commerciale, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 30 novembre 2016 par la cour d’appel de Colmar, et a condamné la SAS Acometis aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour se déterminer ainsi, la Cour de cassation a relevé que pour évaluer le préjudice causé à la SAS Acometis, l’arrêt retenait que le non-respect par la banque de ses obligations d’information et de conseil avait entrainé la perte d’une chance de bénéficier d’un taux favorable et, corrélativement, le paiement d’importantes sommes au titre du «swap» litigieux, de sorte que le préjudice correspondait à la différence entre les sommes payées en exécution du contrat de «swap» et le coût d’un instrument plus favorable tel que le «cap». Elle a cependant indiqué qu’en statuant ainsi, la cour d’appel n’avait pas mesuré le préjudice à la chance perdue d’éviter le dommage, mais l’avait réparé dans son intégralité.

Par déclaration déposée le 10 juillet 2018, la SA Banque CIC Est a saisi la cour d’appel de Metz, désignée en qualité de juridiction de renvoi.

Par conclusions déposées le 06 novembre 2018, la SAS Acometis a formé appel incident.

Aux termes de ses conclusions déposées le 05 décembre 2018, la SA Banque CIC Est demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé

— infirmer le jugement du 02 avril 2015 en toutes ses dispositions

— dire et juger qu’elle n’a commis aucune manquement à une obligation d’information, de conseil ou de mise en garde

— débouter la SAS Acometis de l’ensemble de ses fins, moyens et conclusions

subsidiairement,

— constater que la SAS Acometis ne rapporte pas la preuve de la perte de chance subie

en conséquence et en tout état de cause,

— débouter la SAS Acometis de l’ensemble de ses fins, moyens et conclusions

— débouter la SAS Acometis de son appel incident

— condamner la SAS Acometis aux frais et dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’au paiement de la somme de 10.000 euros au titre de l’instance d’appel en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose notamment que suite à la cassation totale de l’arrêt du 30 novembre 2016, elle est fondée à mettre en cause non seulement le préjudice allégué par la SAS Acometis, mais également les fautes qui lui sont imputées par cette dernière.

Elle soutient ensuite que la couverture «swap» n’est pas une opération spéculative, de sorte qu’elle n’était pas débitrice d’une obligation renforcée d’information et de conseil telle que celle imposée aux prestataires de services d’investissement.

Elle soutient par ailleurs avoir respecté son obligation d’information, et souligne que la SAS Acometis n’a jamais soutenu ne pas avoir compris le mécanisme du «swap».

Elle affirme qu’elle n’avait aucun moyen de connaître l’évolution finale du cours des intérêts, en particulier pendant la crise de 2008, de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir informé son client d’une baisse ou d’une hausse certaine et durable des taux d’intérêts.

Elle soutient l’avoir informée du caractère aléatoire de la situation, aléa qui faisait d’ailleurs l’objet du contrat de couverture, et l’avoir même informé de la probabilité de voir les taux d’intérêts en baisse dans les mois à venir.

Subsidiairement, elle rappelle que la réparation d’un préjudice fondé sur la perte de chance ne peut être que partielle, et soutient ensuite qu’aucun élément probant ni chiffrage ne sont produits à l’appui du préjudice allégué, étant précisé qu’une partie ne peut à ce titre se fonder exclusivement sur un rapport d’expertise privé établi non contradictoirement.

Aux termes de ses conclusions déposées le 06 novembre 2018, la SAS Acometis demande à la cour de :

— rejeter l’appel formé par la SA Banque CIC Est

— déclarer son appel incident recevable et bien fondé, et y faire droit

— infirmer le jugement entrepris s’agissant uniquement du montant de l’indemnisation fixée par le premier juge

— condamner la SA Banque CIC Est à lui verser la somme de 165.701,34 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir

— condamner la SA Banque CIC Est aux entiers dépens de la procédure d’appel

— condamner la SA Banque CIC Est à lui payer la somme de 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— confirmer le jugement entrepris pour le surplus.

Elle soutient notamment que dans le cadre de prestations de service d’investissement, la banque avait l’obligation de lui délivrer une information lui permettant de comprendre raisonnablement la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé, ainsi que les risques y afférents, afin qu’elle soit en mesure de prendre sa décision en connaissance de cause.

Elle ajoute que la banque aurait dû s’assurer de ses connaissances et de son expérience en matière d’investissement, de sa situation financière et de ses objectifs d’investissement, de manière à pouvoir lui recommander les instruments financiers adaptés à sa situation.

Elle précise que la mention portant reconnaissance de ses compétences en la matière que la banque lui a fait signer ne suffit pas à lui conférer la qualité d’investisseur professionnel.

Elle soutient en l’espèce qu’elle n’avait pas cette qualité, de sorte que l’obligation d’information était plus importante.

Elle relève à ce titre que la banque ne lui a pas décrit clairement les caractéristiques de l’opération qu’elle lui proposait.

Elle ajoute qu’elle n’a été informée ni de ce qu’en souscrivant le «swap», elle perdrait le bénéfice d’une éventuelle baisse de taux, ni du caractère irrévocable de la couverture, ni du surcoût éventuel qu’engendrerait une sortie du contrat, ni des risques liés à l’opération, étant rappelé qu’aucune des deux propositions faites par la banque ne comportait de simulation chiffrée des risques au regard de l’évolution prévisible ou non des taux d’intérêts.

Elle souligne également que la banque ne l’a pas informée de ce qu’en souscrivant la couverture à hauteur de 1.400.000 euros, elle se placerait en situation de 'sur-couverture’ pour la fraction de 250.000 euros prêtée par les collectivités locales à taux zéro, de sorte qu’elle s’est trouvée en position spéculative à hauteur de cette somme.

Elle ajoute que la banque a omis d’attirer son attention sur le fait que le contrat de crédit-bail prévoyait une faculté de conversion du taux variable en taux fixe à compter de janvier 2010. Elle estime que la banque aurait dû lui proposer un autre instrument de couverture, en l’espèce le «cap», au regard de ses attentes, de sa situation financière et de ses objectifs.

Elle retient ensuite que la banque a manqué à son devoir de conseil et de mise en garde. Elle précise que celle-ci aurait dû s’informer, et évaluer le caractère approprié ou non du service proposé afin de la mettre en garde contre les risques éventuellement encourus.

Elle soutient que la banque avait connaissance des tendances du marché, ce dont il résultait que l’évolution à court terme des taux s’annonçait à la baisse, information que la banque ne lui a pas délivrée.

Elle ajoute que les deux couvertures proposées par la banque, en l’espèce le «swap» et le «tunnel» ne lui permettait pas de bénéficier d’une diminution du taux, à l’inverse du «cap» non proposé par la banque, lequel aurait par ailleurs été moins onéreux pour elle.

Elle estime encore que la banque aurait dû lui conseiller la souscription d’un swap de taux sur 18 mois avant de négocier, dans le cadre du contrat de crédit-bail la transformation du taux variable en taux fixe au 1^er janvier 2010, conformément aux stipulations du contrat. Elle ajoute qu’un manquement est également caractérisé par le fait d’avoir couvert une fraction de 250.000 euros prêtée à taux zéro pour laquelle il n’existait aucun risque de hausse des taux.

Pour établir son préjudice, elle indique avoir versé à la banque au titre du «Swap» la somme de 184.701,34 euros, alors que la souscription d’un «Cap» lui aurait coûté 19.000 euros. Elle estime avoir perdu une chance de ne pas souscrire le premier, et de pouvoir souscrire le second. Elle

rappelle que l’évaluation de la perte de chance est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fonds, et soutient qu’il est certain qu’elle n’aurait pas souscrit le «swap» si elle avait été correctement informée par la banque. Elle estime que sa perte de chance peut être évaluée à près de 90% du dommage réalisé, soit une somme de 165.701,34 euros.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 05 mars 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Vu les conclusions déposées le 05 décembre 2018 par la SA Banque CIC Est, et le 06 novembre 2018 par la SAS Acometis, auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 05 mars 2020.

Il convient d’observer à titre liminaire que contrairement à ce qui est soutenu la Cour de cassation a par arrêt du 20 juin 2018 non seulement cassé l’arrêt de la cour d’appel de Colmar en ce qui concerne le montant de l’indemnisation de la perte de chance, mais a rejeté les moyens de la SA CIC Est relatifs aux obligations de la banque à savoir l’obligation d’information et l’obligation de conseil. Toutefois l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar ayant été cassé en son intégralité un nouvel examen des obligations de l’organisme bancaire s’impose.

Sur l’obligation d’information:

Il n’est pas contesté que s’il s’agit d’un contrat aléatoire, la conclusion d’un Swap de taux n’est pas une opération spéculative et n’impose pas au banquier qui en propose la souscription à son client de le mettre spécialement en garde.

Pour autant, en proposant différents outils financiers de nature à compenser les effets néfastes d’un taux variable tel que le Swap de taux ou le Tunnel, l’organisme bancaire intervient en qualité de prestataire de services d’investissement et il doit délivrer une information à son client objective, suffisante et compréhensible afin de lui permettre de comprendre la nature du service d’investissement, du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que de l’ensemble des risques encourus, afin de lui permettre de prendre une décision en toute connaissance de cause.

Cette information est due au client qu’il soit ou non averti, sachant toutefois que les renseignements à transmettre dépendent de son degré de connaissance et de sa situation personnelle. L’information dépend donc de l’expérience du client en matière d’investissement et des objectifs qu’il entend réaliser.

Il ressort des pièces produites qu’au moment de la conclusion du contrat Swap, le dirigeant de la société Acometis n’apparaissait pas comme un spécialiste du droit bancaire, et n’était pas assisté d’une personne pouvant l’informer, comme ce fut le cas ultérieurement, du fonctionnement précis des contrats de prêt et des contrats existants pour couvrir un risque lié à la variabilité des taux d’intérêt.

Les documents produits à cet égard démontrent clairement son inexpérience dans ce domaine. Par ailleurs, il ne disposait que d’un comptable unique assisté d’une secrétaire comptable à mi-temps, la clôture des comptes étant assurée par un expert-comptable. Il n’était donc entouré d’aucun expert en matière financière.

Par ailleurs, il ne peut être reproché à l’organisme bancaire de n’avoir pas anticipé l’évolution économique qui est intervenue ultérieurement avec la baisse corrélative des taux d’intérêt. Si selon les schémas économiques habituels cette évolution était possible, elle n’était pas certaine.

Toutefois, la banque se devait d’informer objectivement la société cliente de l’ensemble des éléments connus pour lui permettre de prendre une décision avisée, et ce de manière adaptée à la compétence du chef d’entreprise en matière financière dont il a été relevé qu’elle était limitée.

La proposition de couverture de taux adressée par la banque le 20 février 2008 à la société intimée apparaît peu détaillée et partielle dans la mesure où il ne lui est présentée que le Swap de taux et le Tunnel, le premier contrat permettant de transformer un endettement à taux variable en un endettement à taux fixe et le second encadrant le taux entre deux bornes. Or il n’est pas présenté un troisième instrument financier le CAP. Cet outil conçu comme une assurance, garantit une hausse des taux tout en laissant le client bénéficier d’une éventuelle baisse.

La crainte de la société Acometis était pourtant bien de devoir supporter une augmentation des taux d’intérêt.

Il n’est fourni aucune explication sur les raisons pour lesquelles ce troisième outil financier pourtant habituel n’a pas été proposé, ni pour quel motif aucune information n’a été fournie sur le fait qu’en souscrivant un Swap, la SAS Acometis ne pouvait bénéficier d’une baisse de taux.

Aucune pièce ne permet par ailleurs d’établir l’information donnée à la cliente sur l’irrévocabilité du contrat de Swap et aux frais encourus, pourtant élevés 66 632 euros, en cas de volonté de faire cesser cette convention et de revenir à un taux variable, en situation de baisse des taux d’intérêts. Cette information pourtant essentielle aurait dû être portée à la connaissance de l’intimée avant la souscription du contrat.

De plus, comme déjà indiqué, il ne peut être reproché à la SA CIC Est l’absence d’anticipation de la baisse des taux, des simulations chiffrées en cas de hausse des taux et en cas de baisse, auraient permis à la cliente d’avoir une information précise sur l’évolution des conséquences financières du produit qu’elle souscrivait dans toutes les configurations et de prendre une décision avec cette connaissance.

Dès lors, la banque CIC Est a manqué à ses obligations précontractuelles d’information.

Sur le devoir de conseil:

Si le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas en cette seule qualité tenue d’une obligation de conseil à l’égard de son client, lorsqu’il recommande un service ou un produit et lui prodigue ainsi un conseil, il est tenu de le faire avec pertinence, prudence et loyauté en s’enquérant de ses connaissances, de son expérience en matière d’investissement ainsi que de sa situation financière et de ses objectifs, afin que l’instrument financier conseillé soit adapté.

En premier lieu, il y a lieu de relever que le Swap de taux a été proposé pour la totalité de la somme empruntée soit 1 400 000 euros alors qu’une partie non négligeable de 250 000 euros avait fait l’objet d’un financement à taux zéro par les collectivités locales. Dès lors la proposition de souscription d’un Swap sur ce montant était inutile et susceptible de faire supporter à la société intimée des frais injustifiés.

Il a en outre été conseillé la mise en place d’un Swap de taux sur une durée de cinq ans à compter du 29 février 2008, rappelant qu’il était irrévocable sauf à encourir des frais importants. Or le contrat de crédit-bail prévoyait la possibilité de transformer le taux variable en taux fixe le 1^er janvier de chaque année et pour la première fois le 1^er janvier 2010. Ainsi toute couverture par le Swap au-delà du 1^er janvier 2010 était inutile. Un tel conseil n’apparaissait donc pas avisé.

Par ailleurs, le coût du Swap de taux sur les 5 ans de couverture s’est porté à la somme de 184'701,34 euros. Or si un Cap avait été conclu, il ressort de la consultation effectuée par M. X que ce produit n’aurait coûté qu’une somme de 19 000 euros. Si l’appelante conteste la fiabilité de cette consultation puisque non contradictoire, elle ne produit aucun document qui viendrait infirmer le fait que le coût de cet instrument était manifestement moins onéreux que la Swap.

Ainsi en proposant un Swap manifestement plus rémunérateur pour elle, et en omettant de porter à la connaissance de l’intimée l’existence du Cap, la SA CIC Est n’a pas produit un conseil pertinent et loyal.

Ainsi, la société appelante a manqué à son obligation de conseil envers la SAS Acometis.

Sur le préjudice subi :

Le manquement d’une obligation précontractuelle d’information sur la conclusion d’un contrat ou d’une obligation de conseil sur un produit donné entraînent au détriment du client la perte de chance de bénéficier d’un contrat plus favorable.

La réparation de cette perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

S’il est largement probable que correctement informée ou conseillée la SAS Acometis, ait choisi un autre type de produits financiers que le Swap, aucune certitude à ce titre n’est établie. Aussi, une réparation du préjudice pour un montant de 165 701,34 euros, constituée de la différence entre les sommes payées en exécution du contrat Swap et le coût estimé du Cap constitue une réparation intégrale qui n’est pas envisageable, s’agissant d’une perte de chance.

Pour autant, la probabilité de la conclusion par la SAS Acometis correctement informée d’un Cap à la place d’un Swap est élevée. Il est en conséquence justifié d’allouer à la société Acometis au titre de la perte de chance de n’avoir pas conclu un contrat plus favorable une somme de 132 561 euros de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

La SA CIC Est est condamnée aux dépens et il convient de la condamner à payer à la SAS Acometis une somme de 4000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

LA COUR statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

INFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Colmar du 2 avril 2015 en ce qu’il a condamné la SA CIC Est à payer à la SAS Acometis une somme de 65'498 €

ET statuant à nouveau

CONDAMNE la SA CIC Est à payer à la SAS Acometis la somme 132'561 € de dommages et intérêts au titre de la perte de chance avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus

ET y ajoutant

CONDAMNE la SA CIC Est aux dépens

CONDAMNE la SA CIC Est à payer à la SAS Acometis la somme de 4000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Le présent arrêt a été signé par Madame FLORES, Présidente de chambre à la Cour d Appel de METZ et par Madame WILD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président