XXX

4^e A chambre sociale

ARRÊT DU 10 Juin 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/03921

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 22 MARS 2012 COUR DE CASSATION N° RG805f.d qui casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt rendu par la chambre sociale de la cour d’appel de NIMES le 07 décembre 2010 R.G. n° 10/2208 ayant réformé partiellement le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Orange section commerce le 22 avril 2010 R.G. n° 08/249

APPELANTE :

Société AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE

prise en la personne de son représentant légal

XXX

Représentée par Maître Cédric RUMEAUX, avocat au barreau de LILLE

INTIME :

Monsieur C X

XXX

Représenté par Monsieur A B (Salarié) en vertu d’un pouvoir spécial du 03 décembre 2014

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 MARS 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre et M^me Y Z, Conseillère, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

M^me Y Z, Conseillère

Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES

En application de l’accord du 24 juin 1999 relatif à la durée du travail signé par six sociétés d’économie mixte d’autoroutes, dont la société Autoroutes du Sud de la France dite ASF, une convention d’entreprise n° 51 a été conclue au sein de cette société le 25 novembre 1999 mettant en place une modulation du temps de travail sur la base de 1596 heures de travail effectif par an pour les salariés non postés avec rémunération annuelle lissée sur la base de 35 heures par semaine sur 52 semaines pour 1820 heures.

Chaque salarié reçoit notification d’un tableau de service annuel dit TSA précisant son programme d’activité pour l’année à venir et mentionnant, notamment, les jours de congés, les jours fériés, les jours d’ARTT et le total des heures à effectuer.

Le 25 novembre 2008, M. C X, salarié de la société ASF saisit le conseil de prud’hommes d’Orange afin d’obtenir le paiement de 28 heures supplémentaires par an pour les années 2003 à 2007 pour une somme totale de 2290,32 €.

Le 22 avril 2010, le conseil de prud’hommes d’Orange, section commerce, sur audiences de conciliation du 5 mars 2009 et de plaidoiries du 17 décembre 2009, condamne la société ASF, outre aux dépens, à payer à M. X les sommes de :

—  1659,42 € de rappel de salaire pour les années 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008 et 172,83 € de congés payés sur rappel de salaire ;

—  1649,42 € de rappel de 13^e mois et 172,83 € de congés payés afférents ;

Lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur en conciliation, soit le 1^er décembre 2008 ;

—  500 € de dommages et intérêts pour résistance abusive

—  100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant sur l’appel interjeté par la société ASF, la cour d’appel de Nîmes, par arrêt du 7 décembre 2010, confirme le jugement en ce qu’il a condamné la société ASF au paiement de rappel de salaire pour les années 2003 à 2008.

Statuant sur le pourvoi introduit par la société ASF, la chambre sociale de la Cour de cassation, par arrêt du 22 mars 2012, casse et annule, dans toutes ses dispositions, les arrêts rendus le 7 décembre 2010, entre les parties, par la cour d’appel de Nîmes, remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Montpellier.

La cour de cassation indique que':

— «'pour condamner la société ASF à payer aux salariés défendeurs aux pourvois diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés et 13^e mois, et au syndicat des sommes à titre de dommages-intérêts, l’arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l’article 2-1 de l’accord-cadre inter SEMCA du 24 juin 1999 fixe la durée du travail en moyenne annuelle des salariés non postés 3x8, pour une durée annuelle brute de 1 820 heures (35 heures x 52 semaines) ou mensuelle de 151, 67 heures, qui correspond à une durée annuelle de 1 645 heures de temps de travail effectif ; qu’il a été convenu pour ces salariés de fixer le temps de travail effectif à 1 596 heures par an ; que les salariés procèdent à un calcul différent en partant de la base de 1 820 heures de laquelle ils déduisent les 25 jours de congés payés et les 11 jours fériés, ce qui donne 1 568 heures ; qu’en conséquence, la durée hebdomadaire moyenne pour cette catégorie de salariés était de 35, 625 heures par semaine, alors qu’il résultait de leurs feuilles de salaire qu’ils n’étaient rémunérés que pour 35 heures'» ;

— «'en se déterminant ainsi, en se fondant sur une durée moyenne hebdomadaire de travail théorique des salariés, sans déterminer le nombre d’heures effectivement travaillées par les salariés, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision'».

Le 15 mai 2012 la société ASF saisit la cour d’appel de Montpellier et demande la réformation du jugement du 22 avril 2010 du conseil de prud’hommes d’Orange en déboutant les salariés de toutes leurs demandes et en les condamnant, outre aux entiers dépens :

— à lui rembourser les sommes qu’elle leur a versées en exécution des décisions du conseil de prud’hommes d’Orange avec l’intérêt légal calculé depuis la date de ces exécutions provisoires ;

—  250 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X sollicite la condamnation de la société ASF, outre aux dépens, à lui payer les sommes de :

—  2537,48 € brut au titre «d’heures normales effectuées au cours des mois de décembre des années 2003 à 2012» ;

—  264,28 € brut d’indemnité de congés payés sur le rappel d’heures normales en application de l’article 5.1 de la convention collective ;

—  600 € de dommages intérêts pour « non respect par l’employeur de la garantie de rémunération sur une base contractuelle de 1596 heures » ;

—  300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X réclame également, en application de l’article D 3171-13 du code du travail, la remise des bulletins de salaire de décembre rectifiés selon les prévisions de la décision à intervenir.

Le 9 juillet 2014 la chambre sociale de la cour d’appel de Montpellier ordonne la réouverture des débats à l’audience du 11 février 2015 aux motifs suivants':'

«'Il convient d’observer l’évolution importante et contradictoire des demandes formulées par le salarié.

En 2008 il réclame le paiement le paiement de 28 heures supplémentaires par an au motif qu’il est rémunéré pour 151,67 heures par mois (35 heures par semaine et 1.820 heures par an) alors qu’il devrait l’être pour 35,625 heures par semaine.

Au vu de la décision de la Cour de cassation prohibant un tel calcul qui se fonde, non sur le nombre d’heures effectivement travaillées par les salariés, mais sur une durée moyenne hebdomadaire de travail théorique, le salarié réclame dorénavant le paiement tant « d’heures normales effectuées au cours des mois de décembre des années 2003 à 2012 », que des «dommages intérêts pour non respect par l’employeur de la garantie de rémunération sur une base contractuelle de 1596 heures».

Ayant obtenu communication de l’intégralité des comptes-rendus de pointage pour cette période de 10 ans, le salarié a élaboré des décomptes annuels … ne réclame plus le paiement d’heures supplémentaires mais d’un solde d’heures normales et … s’en réfère toujours pour partie à un calcul purement théorique puisqu’il ne précise pas ni ne justifie, pour chaque année, du montant de la rémunération qui lui a été effectivement servie…

En conséquence et dans l’impossibilité de statuer en déterminant s’il existe ou non un solde de rémunération à percevoir, il convient d’ordonner la réouverture des débats afin’que :

— le salarié établisse un décompte ne faisant pas référence à une rémunération théorique mais à la rémunération effectivement perçue et fournisse à ce titre tout justificatif utile (par année TSA, rémunérations effectives etc…)';

— le salarié s’explique et précise en fait et en droit sa demande de dommages intérêts pour « non respect par l’employeur de la garantie de rémunération sur une base contractuelle de 1596 heures »';

— les parties recadrent leurs débats et leurs explications dans celui des heures rémunérées, qu’elles soient travaillées ou non, avec prise en compte du fait que les heures immédiatement payées à la fin du mois par l’employeur, heures supplémentaires (celles excédant la durée hebdomadaire maximale de travail fixée en l’espèce, par l’article 4 de la convention d’entreprise, à 42 heures), heures d’intervention (HI) en période d’astreinte et les heures exceptionnelles (HE), ne peuvent être intégrées dans le décompte annuel du temps de travail et ce afin d’éviter un double paiement'».

Après réouverture des débats, M. X sollicite la condamnation de la société ASF, outre aux dépens, à lui payer les sommes de :

—  1958,01 € brut au titre «d’heures normales effectuées au cours des années 2003 à 2012» ;

—  281,61 € brut «d’indemnité de congés payés sur le rappel d’heures normales en application de l’article 5.1 de la convention collective» ;

—  745,89 € à titre «d’indemnités d’heures supplémentaires effectuées au cours des années de 2003 à 2012»';

—  600 € de dommages intérêts pour «non respect par l’employeur de la garantie de rémunération sur une base contractuelle de 1596 heures» ;

—  300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ASF sollicite le bénéfice de ses conclusions antérieures, fait remarquer «que sur les points qui étaient sollicités par l’arrêt avant dire droit, les salariés ne produisent en aucun cas les éléments susceptibles de justifier de leurs prétentions» et porte sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile à 500 € par salarié.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives, la cour se réfère aux décisions antérieures et aux conclusions auxquelles les parties se sont rapportées lors des débats du 11 mars 2015 au cours desquels le représentant de M. X, sur interrogation de la Cour ayant constaté dans le dossier de première instance la présence de quelques bulletins de paie, accepte la prise en compte de ces documents.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour, qui avait déjà relevé «l’évolution importante'» des demandes formulées par le salarié, ne peut que constater, après réouverture des débats, que ce dernier formalise une nouvelle demande.

L’évolution des demandes peut ainsi être résumée':

1) en 2008 le salarié réclame le paiement de 28 heures supplémentaires par an pour un montant de 2290,32 € et un complément de 13^e mois pour 2074,28 € et ce pour les années 2003 à 2008';

2) en 2010, devant la Cour d’appel de Nîmes, le salarié réclame le paiement de 28 heures supplémentaires par an pour un montant de 1480,03 € et un complément de 13^e mois pour 2480,03 € et ce pour les années 2003 à 2009';

3) le 14 mai 2014, date des premières plaidoiries devant la présente Cour, le salarié réclame le paiement de 2537,48 € au titre «des heures normales effectuées au cours des mois de décembre des années 2003 à 2012»';

4) le 11 mars 2015, date des dernières plaidoiries devant la présente Cour, le salarié réclame le paiement de':

* 1958,01 € au titre «des heures normales effectuées au cours des années 2003 à 2012»';

* 745,89 € à titre «d’indemnités d’heures supplémentaires effectuées au cours des années de 2003 à 2012».

A) sur la demande au titre «des heures normales effectuées au cours des mois de décembre des années 2003 à 2012»'

Pour l’année 2003 et sur la base des tableaux élaborés après communication par l’employeur de l’intégralité des comptes-rendus de pointage (soit un compte rendu par semaine sur 52 semaines sur 10 ans), le salarié sollicite le paiement de 14 «heures normales» pour un montant de 120,41 € (14 X 8,06010) en indiquant que le «salaire effective… payé par ASF Vinci» est égal à 1568 heures, qu’il a travaillé 1582 heures et qu’ainsi il subsiste un solde à percevoir de 14 heures (1582 ' 1568).

Malgré les termes de l’arrêt de la Cour de cassation, cette demande procède toujours, pour partie, d’un calcul purement théorique ainsi que d’une confusion entre les heures effectives de travail (la durée du travail) et les heures payées (la rémunération du travail).

En effet il est établi et d’ailleurs non contesté que’la modulation du temps de travail mise en place sur la base de 1596 heures (puis 1603 h) de travail effectif par an pour les salariés est assortie d’une rémunération annuelle lissée sur la base de 151,67 heures sur 12 mois, pour 1820 heures.

Une insuffisance de rémunération ne peut dès lors être caractérisée en déduisant des seules heures de travail réalisées (hors absences rémunérées et congés payés) 1568 heures puisque ce dernier chiffre ne représente dans la rémunération prévue sur une année que la part théorique affectée au travail effectif planifié sous déduction de 11 jours fériés et 25 jours de congés payés [151,67 h X 12 mois = 1820 heures – (11 X 7 heures) – (25 X 7 heures)].

Mais surtout une insuffisance de rémunération dont la preuve est à la charge du salarié qui l’allègue ne peut résulter que d’une différence entre la rémunération effective pour l’année concernée et les heures de travail réalisées additionnées des heures d’absence rémunérées, rappel devant être fait que la Cour a pris la peine d’ordonner la réouverture des débats afin de permettre au salarié de justifier de la rémunération réellement servie.

Si la production des comptes rendus de pointage a permis au salarié d’établir un tableau avec précision du dernier terme de cette différence (pour 1582 + 225,43 = 1807,43 heures en 2003, chiffre d’ailleurs en deçà de la rémunération lissée servie pour 1820 heures), la seule production du bulletin de paie de décembre 2003 ne permet pas de connaître la rémunération annuelle totale effectivement servie, de caractériser une éventuelle insuffisance et ce d’autant que la consultation des 7 bulletins de paie qui figuraient dans le dossier de première instance, ceux de décembre 2003, décembre 2004, décembre 2005, décembre 2006, décembre 2007, décembre 2008 et décembre 2009 fait apparaître, qu’en sus de la rémunération mensuelle lissée, le salarié est rémunéré d’heures d’astreinte, d’heures d’intervention, et d’heures supplémentaires.

Le même raisonnement que celui ci-dessus développé pour l’année 2003 vaut pour les demandes présentées en des termes identiques pour les années :

—  2004 (réclamation de 28 heures pour un montant de 257,99 €)';

—  2005 (réclamation de 20 heures pour un montant de 196,57 €)';

—  2006 (réclamation de 19 heures pour 191,20 €)';

—  2007 (réclamation de 21 heures pour 216,37 €)';

—  2008 (réclamation de 28 heures pour 315,14 €)';

—  2009 (réclamation de 28 heures pour 324,60 €)';

—  2011 (réclamation de 28 heures pour 335,72 €).

Au surplus il convient néanmoins de mettre en exergue le fait que le salarié ne dépasse son seuil théorique de 1568 heures qu’en intégrant, pour certaines années, aux heures de travail effectif les journées pour lesquelles il se trouve en arrêt maladie.

Par exemple il indique, au regard des journées des 9, 10 et 11 décembre 2009 le terme «'maladie'» tout en comptant 3 fois 8,17 heures, au total 24,51 heures à déduire des 1585 heures indiquées pour l’année 2009, soit 1560,49 heures (en deçà du seuil théorique de 1568 heures revendiqué par le salarié).

Au vu de ces éléments et en l’absence de caractérisation d’une insuffisance de rémunération perçue, il convient de débouter M. X de sa demande en paiement au titre «d’heures normales effectuées au cours des mois de décembre des années 2003 à 2012» et «'d’indemnité de congés payés sur le rappel d’heures normales en application de l’article 5.1 de la convention collective'».

B) sur la demande au titre «d’indemnités d’heures supplémentaires effectuées au cours des années de 2003 à 2012»'

Sous cet intitulé mixte (salaire'' indemnité'), le salarié réclame le paiement d’une somme de 745,89 € représentant':

—  168,82 € pour 12 heures supplémentaires non payées pour l’année 2008';

—  217,36 € pour 15 heures supplémentaires non payées pour l’année 2009';

—  359,70 € pour 24 heures supplémentaires non payées pour l’année 2011';

En application des dispositions conventionnelles et des accords applicables au sein de l’entreprise, est dite heure supplémentaire et rémunérée en tant que telle toute heure «'effectuée à la demande de la hiérarchie au delà de la durée hebdomadaire prévue au tableau de service annuel'» ainsi que toute heure dépassant le contingent annuel de 1596 heures de travail (1603 depuis intervention du dispositif de la journée de solidarité).

L’heure supplémentaire effectuée au delà de la durée hebdomadaire prévue au tableau de service annuel’est immédiatement payée par la société ASF au salarié après sa réalisation.

Ce fait, non contesté, ressort d’ailleurs de l’examen des quelques bulletins de paie produits aux débats.

Une heure supplémentaire payée immédiatement par la société ASF au salarié après sa réalisation ne peut être intégrée, sous peine d’un double paiement, dans la détermination du contingent annuel.

Lorsqu’il apparaît, comme en l’espèce, au vu des quelques bulletins de paie versés aux débats, que le salarié a été réglé d’heures supplémentaires pour certains mois immédiatement après leur réalisation, la demande du salarié ne peut être considérée comme étayée sur la seule différence entre les heures de travail qu’il précise avoir effectuées, après exploitation des comptes-rendus de pointage fournis par l’employeur et confection d’un tableau informatique, et 1596 heures, sans pour autant justifier de la rémunération déjà servie au titre des heures supplémentaires et ce d’autant que la Cour, malgré demande expresse formulée le 9 juillet 2014 dans l’arrêt avant-dire droit, n’est toujours qu’en possession d’éléments épars et insuffisants ci-dessus listés.

Par ailleurs la réclamation de 15 heures supplémentaires non payées pour l’année 2009'procède uniquement d’une erreur du salarié qui, dans son décompte, précise avoir réalisé 1585,64 heures de travail alors que dans son calcul il déduit un chiffre de 1618 heures du seuil de 1603 heures…

La réclamation de 24 heures supplémentaires non payées pour l’année 2011 (1627 – 1603) est effectuée sur la base d’un calcul de «'1627 heures de travail effectif'» avec intégration aux heures de travail effectif de journées pour lesquelles le salarié se trouve en arrêt maladie, heures qui ne peuvent être assimilées à du temps de travail effectif.

Ainsi le salarié indique, au regard des journées des 11, 12 et 13 juillet 2011 le terme «'maladie'» tout en comptant 3 fois 8,2 heures, soit 24,6 heures, à déduire des 1627 heures indiquées, soit 1602,40 heures (en deçà du seuil de 1603 heures).

Au vu de ces éléments produits de part et d’autre, quelques bulletins de paie pour le salarié, l’intégralité des comptes-rendus de pointage par l’employeur et en l’absence d’une insuffisance de rémunération au titre des heures supplémentaires, il convient de débouter M. X de ses demandes.

C) sur la demande de dommages intérêts pour « non respect par l’employeur de la garantie de rémunération sur une base contractuelle de 1596 heures »

L’employeur a garanti au salarié le service d’une rémunération de 12 fois 151,67 heures, soit 1820 heures.

La demande faite par la cour au salarié de s’expliquer «'en fait et en droit sur sa demande de dommages intérêts pour non respect par l’employeur de la garantie de rémunération sur une base contractuelle de 1596 heures » est restée sans réponse.

Dès lors cette demande ne peut être que rejetée.

D) sur les autres demandes et les dépens

Il y a lieu de constater que le salarié ne réclame plus la condamnation de l’employeur au paiement d’un rappel de 13^e mois et congés payés afférents.

La société ASF demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’elle a versées en vertu du jugement déféré.

Le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, les sommes devant être restituées portant intérêt au taux légal à compter de la notification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande.

En raison de l’issue tant du litige que du présent recours, les dépens de l’instance d’appel doivent être laissés à la charge de M. X.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort';

Vu l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 22 mars 2012';

Infirme le jugement du 22 avril 2010 du conseil de prud’hommes d’Orange, section commerce';

Statuant à nouveau';

Déboute M. C X de ses demandes en paiement des sommes de :

—  1958,01 € brut «d’heures normales effectuées au cours des mois de décembre des années 2003 à 2012» ;

—  281,61 € brut «'d’indemnité de congés payés sur le rappel d’heures normales en application de l’article 5.1 de la convention collective'» ;

—  168,82 € pour 12 heures supplémentaires non payées pour l’année 2008';

—  217,36 € pour 15 heures supplémentaires non payées pour l’année 2009';

—  359,70 € pour 24 heures supplémentaires non payées pour l’année 2011';

—  600 € de dommages intérêts pour « non respect par l’employeur de la garantie de rémunération sur une base contractuelle de 1596 heures » ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la Cour ;

Condamne M. C X aux dépens de première instance et d’appel ;

Condamne M. C X à payer à la société Autoroutes du Sud de la France la somme de 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et rejette sa demande formée de ce chef.

LA GREFFIERE, LE PRÉSIDENT,