Cour d'appel de Montpellier, 19 août 2015, n° 13/08526

IC/MP

4^e A chambre sociale

ARRÊT DU 19 août 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/08526

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 OCTOBRE 2013 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG12/1309

APPELANTE :

SAS LA BOUCHERIE DE LA FERME

prise en la personne de son représentant légal

La ferme des chataigniers – XXX

Représentée par Maître Mathilde ENSLEN, avocat au barreau d’ALBI

INTIME :

Monsieur C X

XXX

Représentée par Maître Pauline MANGEANT, avocat au barreau de MONTPELLIER

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/002192 du 25/06/2014 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 JANVIER 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

M^me A B, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffière, lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, initialement prévu le 11 mars 2015 et prorogé aux 06 mai, 03 juin, 08 juillet et 19 août 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre, et par Madame Dominique VALLIER, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

LA BOUCHERIE DE LA FERME est une société par actions simplifiée à associé unique établie à BEZ ET ESPARON (30 120). Son activité est la transformation, la conservation, et la vente de la viande de boucherie. Les produits vendus proviennent directement de la FERME DES CHATAIGNERS, gérée par le même dirigeant social, ou d’éleveurs associés.

Au mois de juillet 2010 la SASU BOUCHERIE DE LA FERME créait un magasin de vente situé XXX à Montpellier et embauchait le XXX Monsieur C X en qualité de responsable du point de vente adjoint à temps partiel pour deux jours par semaine.

Des contrats Titre Emploi Simplifié Agricole (TESA) se succédaient, sans discontinuer, du XXX au 30 avril 2011. Le 12 mai 2011 était conclu entre les parties un contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de boucher hautement qualifié niveau IV, échelon C de la Convention collective de la boucherie.

Monsieur X bénéficiait d’un arrêt de travail à compter du 7 juin 2012 et écrivait le 3 juillet à la société pour solliciter la reclassification de son poste et la réévaluation de son salaire.

Le 13 juillet 2012 il prenait acte de la rupture du contrat du fait de l’employeur et saisissait le 10 août 2012 le Conseil des prud’hommes de Montpellier qui par jugement du 21 octobre 2013 condamnait la société à lui payer les sommes de :

-18.659,55 euros de rappel de salaires et 1.865,95 euros de congés payés accessoires,

—  6.828 euros d’indemnité de préavis et 628,80 euros de congés payés accessoires,

-9.135 euros d’heures supplémentaires et 913,50 € de congés payés accessoires,

—  796,60 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  800 euros au titre de l’article 700 Code de procédure civile.

La société LA BOUCHERIE DE LA FERME a régulièrement relevé appel de cette décision et soutient essentiellement que :

— la section encadrement du Conseil de prud’hommes était incompétente pour connaître de cette affaire et il convient de réformer le jugement ainsi rendu.

— d’abord le TESA peut être utilisé pour l’ensemble des salariés du secteur agricole, tels que définis à l’article L.720-1 du Code rural, or LA BOUCHERIE DE LA FERME est un magasin de boucherie dont l’activité est l’extension de l’activité d’élevage de LA FERME DES CHATAIGNIERS, et il n’existe pas d’intermédiaire, son dirigeant assurant l’activité de la naissance à l’abattage de ses animaux, jusqu’à la vente dans la boucherie des produits BIO, ce qui constitue le prolongement de l’acte de production.

— elle cotise auprès de la MSA et ses salariés bénéficient du agricole et le recours à un TESA était parfaitement légitime, en particulier au regard de l’application de l’article D.1242 du Code du travail. D’ailleurs l’article L712-1 du Code rural précise que l’employeur qui, au moment de l’embauche remet au salarié et adresse à la Caisse de mutualité sociale agricole les parties qui leur sont respectivement destinées du document appelé «titre emploi simplifié agricole », est réputé satisfaire aux obligations prévues par les articles 1.122-3-1 (1.1242-12 et L.1242-13), L.127-2 (L.1253-9), L.127-9 (R.1253-34), L.143-3 (L.3243-2), L.212-4-3 (L.3123-14) et L.320 (L.1221-10) du Code du travail, et les articles L.722-25, L.741-3, L.741-5 à L.741-14 du Code rural, ainsi qu’aux déclarations au titre du service de santé au travail et du régime des prestations.

— le CERFA signé par Monsieur X le XXX est donc parfaitement conforme à l’obligation d’établissement d’un contrat de travail écrit le TESA peut être utilisé pour l’emploi d’un même salarié recruté sur plusieurs contrats d’une durée n’excédant pas 3 mois pour chacun d’eux, mais le décompte de l’utilisation d’un TESA se fait par année civile pour un même salarié, en sorte qu’un employeur peut donc avoir recours à des TESA dans la limite de 119 jours par an en application des articles D.741-58 et suivants du Code rural.

— s’agissant du temps partiel et les mentions relatives à la durée du travail, la remise du TESA est réputée satisfaire aux obligations relatives à la durée du travail prévue par les articles L.712-4 du Code rural, ce principe étant d’ailleurs confirmé par la jurisprudence (Cass. Soc. 24 mars 2010 n°09-40202).

— ensuite la qualification de boucher hautement qualifié est conforme aux missions réellement exercées par Monsieur X tout au long des relations contractuelles,

— quant aux heures de travail effectuées, Monsieur X ne produit aucun élément permettant d’étayer ses demandes, la seule production des horaires d’ouverture du magasin ne saurait établir la réalité des heures effectuées dès lors que Monsieur X ne démontre pas être présent dans le magasin, en continu, de l’ouverture à la fermeture,

— d’ailleurs les décomptes signés par le salarié sont conformes aux heures réellement effectuées, et conformément à l’article 1134 du Code civil, ne sauraient être remis en cause, Monsieur X n’apportant aucune preuve que son consentement aurait été vicié, et ces décomptes ont été remis en même temps que le bulletin de paie et n’ont jamais été contestés avant l’envoi du courrier en date du 13 juillet 2012,

— aussi la rupture doit s’analyser en une démission , d’autant que Monsieur X a planifié on départ à la société FORCE VIANDE où il a commencé à travailler à compter du 17 juillet 2012 ,

A titre subsidiaire la société expose que Monsieur X n’a pas exercé les fonctions de cadre et ne peut donc percevoir une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, mais d’un mois, le montant de l’indemnité de licenciement, qu’il a allégué, a été majoré, et enfin s’agissant d’une petite entreprise et en raison de la durée de son ancienneté, il ne démontre pas un préjudice.

La société appelante sollicite donc l’infirmation du jugement déféré, le rejet de toutes les demandes, et l’octroi de la somme de 2.000 euros pour ses frais non compris dans les dépens en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur X, intimé, demande de :

— condamner l’employeur pour le retard dans la mise en 'uvre de la visite médicale à lui payer la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat,

— requalifier le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps complet et lui allouer une indemnité d’un montant de 2.085 euros soit un mois de salaire,

— requalifier le poste occupé en responsable du point de vente adjoint (niveau V- agent de maîtrise), et lui allouer sur la base d’un salaire moyen de 2.085 euros bruts :

* rappel de salaire (temps complet, responsable du point de vente adjoint) 14.648,55 euros,

* indemnité de congés payés sur rappel de salaires : 1.468,85 euros

— à titre principal, toujours sur la base d’un salaire moyen de 2.085 euros, un rappel d’heures supplémentaires de 10.950,03 euros, et une indemnité compensatrice de congés payés de 1.095 euros,

— à titre subsidiaire, en cas d’absence de requalification du poste occupé (sur la base d’un salaire moyen de 1.887 euros bruts et d’un taux horaire de 12,44 majoré de 25%, soit un taux de 15,55 euros un rappel d’heures supplémentaires de 9.905,35 euros et des congés payés accessoires de 990,53 euros.

— dire bien fondée et justifiée la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur intervenue le 13 juillet 2012, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— à titre principal de lui allouer une indemnité de préavis de 2.085 euros

(1 mois), et une indemnité de congés payes sur préavis de 208 euros, des dommages et intérêts pour licenciement abusif soit 10.950,03 euros

(5 mois), une indemnité de licenciement de 729,75 euros,

— à titre subsidiaire en cas d’absence de requalification du poste occupe (sur la base d’un salaire moyen de 1.887 euros bruts, une indemnité de préavis de 1.887 euros (1 mois), et les congés payés accessoires de 188,70euros, des dommages et inserts pour licenciement abusif soit 9.435 euros

(5 mois), une indemnité de licenciement de 660,45 euros,

— en toute hypothèse la délivrance sous astreinte de 50 euros par jours de retard, a compter de la signification de la décision a intervenir de bulletins de paie de septembre 2010 a juillet 2012, d’un certificat de travail, d’une attestation pole emploi, d’un solde de tout compte,

Enfin Monsieur X étant bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale par décision en date du 25 juin 2014, il est demandé la condamnation de la société BOUCHERIE DE LA FERME au paiement d’une somme de 4.000 euros au visa des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 et de l’article 700, 2° du Code de procédure civile, dont Maître MANGAT, avocat, pourra poursuivre personnellement le recouvrement en renonçant à la part contributive de l’Etat en application des dispositions de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

Monsieur X sollicite la condamnation de la société appelante aux entiers dépens en ce compris le timbre fiscal de 35 euros et les frais d’un commandement de payer d’un montant de 212 euros.

MOTIFS

Sur la procédure de première instance

Selon les pièces de procédure Monsieur X a saisi la section encadrement du Conseil de prud’hommes de Montpellier afin d’obtenir la reconnaissance du statut de cadre par une classification supérieure dans la hiérarchie professionnelle résultant du poste occupé qui était en réalité celui de responsable de point de vente niveau VI échelon A.

Le jugement du 21 octobre 201 a retenu cette argumentation en ayant recours à la notion de requalification terme impropre en l’espèce. Il a considéré que le poste de Monsieur X était celui de responsable de point de vente, statut cadre, et lui a alloué des rappels de salaires à hauteur de 18.659,55 euros sur la base de ces prétentions.

Estimant que Monsieur X revenait en cause d’appel sur de telles prétentions et revendiquait aujourd’hui le seul poste de responsable de point de vente adjoint, statut agent de maîtrise, niveau V conformément à la convention collective de la boucherie, et que la section encadrement ayant rendu le jugement était incompétente pour statuer, la société soutient que le jugement doit être réformé en se fondant sur cet unique grief.

Cependant en application de l’article R. 1423-31 du Code du travail, seul le président du Conseil des prud’hommes dispose des attributions pour désigner, en cas de litige, la section compétente et il statue , à cette occasion, par une mesure d’administration judiciaire non susceptible de recours.

Ainsi le choix de la section relevant de la seule procédure interne du Conseil de prud’hommes, la Cour d’appel, même par l’effet dévolutif et la plénitude de juridiction, ne peut en connaître.

Cette argumentation n’est donc pas fondée.

Sur la visite médicale

Monsieur X invoque le retard dans la mise en place de la visite médicale à lui payer la somme de 1.000 euros salarié à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat,

Selon l’article R.4624-10 du Code du travail le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. Le premier TESA mentionnait que cette période d’essai était de 7 jours.

Il est de jurisprudence constante depuis 2002 que l’employeur est tenu à l’égard de ses salariés d’une obligation de sécurité de résultat dont, est-il ajouté depuis 2009, qu’il doit en assurer l’effectivité de sa mise en 'uvre.

Ce manquement de l’employeur, qui s’est poursuivi pendant toute la période de travail, a nécessairement causé à Monsieur X un préjudice en le privant d’une vérification de ses aptitudes à l’emploi proposé et il doit être alloué une somme de 1.000 euros à titre de réparation.

Sur la requalification des TESA en contrat à durée indéterminée du XXX au 12 mai 2011

Monsieur X demande de requalifier le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de lui allouer une indemnité d’un montant de 2.085 euros soit un mois de salaire à ce titre en application de l’article L. 1242-12 du Code du travail selon lequel le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Il invoque également l’article L. 1245-2 du Code du travail disposant que dans le cas où la juridiction prud’homale fait droit à la demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, elle lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.

Il résulte des pièces produites que pour la période du XXX au 12 mai 2011 l’employeur a délivré au salarié chaque trois mois un Titre Emploi Simplifié Agricole récapitulant un certain nombre de mentions, étant observé qu’un tel document peut se substituer aux formalités de déclaration obligatoire dont les employeurs ont la charge.

Préalablement il convient de souligner que contrairement à ce que soutient la société appelante la jurisprudence invoquée (Cass. Soc. 24 mars 2010 n°09-40202), relevait d’une disposition législative antérieure au 4 août 2008 ainsi que le précise cette décision.

Or compte tenu de la date d’embauche du XXX, seules sont applicables en la cause les dispositions de la loi 2009-526 du 12 mai 2009 qui a modifié l’article L712-1 du Code rural, règles qui doivent se combiner avec celles de droit commun définies au Code du travail.

Cet article L712-1 était alors ainsi rédigé :

I.-L’ employeur qui, au moment de l’embauche d’un salarié par contrat à durée déterminée à l’exclusion des contrats visés à l’article L. 122-2 du code du travail, remet au salarié et adresse à la caisse de mutualité sociale agricole les parties qui leur sont respectivement destinées du document appelé « titre emploi simplifié agricole » est réputé satisfaire aux obligations prévues par les articles L. 122-3-1, L. 127-2, L. 127-9, L. 143-3, L. 212-4-3 et L. 320 du code du travail, l’article 87 du code général des impôts, et les articles L. 722-25, L. 741-3, L. 741-5 à L. 741-14 du présent code, ainsi qu’aux déclarations au titre du service de santé au travail et du régime des prestations mentionnées à l’article L. 351-2 du code du travail.

L’inscription sur le registre unique du personnel est réputée accomplie lorsque les employeurs tiennent à la disposition des personnes mentionnées au troisième alinéa de l’article L. 620-3 du code du travail, et pour chacun des salariés concernés, un double du document prévu ci-dessus portant un numéro correspondant à leur ordre d’embauchage.

Le titre emploi simplifié agricole est délivré par les caisses de mutualité sociale agricole aux employeurs qui font appel, au moyen d’un ou plusieurs contrats de travail à durée déterminée, à des salariés occupés dans les activités ou les exploitations, entreprises ou établissements mentionnés aux 1° à 4° et 6° de l’article L. 722-1 ainsi qu’aux 2°, 3° et 6° de l’article L. 722-20.

Par dérogation à l’article L. 143-2 du code du travail, lorsqu’il est fait usage de ce titre, pour des travaux saisonniers, les salariés sont rémunérés à l’issue de chaque campagne saisonnière et au moins une fois par mois.

Par dérogation aux dispositions de l’article 10 de la loi n° 86-966 du 18 août 1986 portant diverses mesures relatives au financement des retraites et pensions, la mention des cotisations patronales de sécurité sociale, d’origine législative, réglementaire ou conventionnelle n’est pas obligatoire sur le titre emploi simplifié agricole.

Le présent article ne s’applique qu’aux contrats répondant à des conditions de durée et de niveau de rémunération fixées par le décret mentionné au II.

II.-Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article et notamment les mentions qui doivent figurer sur le titre emploi simplifié agricole, les parties de ce document qui doivent comporter la signature du salarié, et les conditions et délais dans lesquels celles-ci sont remises à ses destinataires. Ce décret détermine les cas dans lesquels les formalités prévues au I et la délivrance du titre emploi simplifié agricole doivent être faites par voie électronique.

Par ailleurs l’article R.712-4 du Code rural, dans sa rédaction alors applicable, était le suivant :

L’employeur est réputé satisfaire aux obligations énumérées à l’article L. 712-1 lorsque le titre emploi simplifié agricole comporte les informations suivantes :

1° Mentions relatives à l’employeur :

a) Nom, prénom ou dénomination sociale ;

b) Code APE ou NAF s’il a été attribué ;

c) Numéro SIRET ou numéro MSA ;

d) Adresse ;

e) Numéro de téléphone ;

2° Mentions relatives au salarié :

a) Nom patronymique, prénom ;

b) Nom marital ;

c) Adresse ;

d) Numéro d’immatriculation à la Mutualité sociale agricole ou à la sécurité sociale, s’il est déjà immatriculé ;

e) Date de naissance ;

f) Lieu de naissance ;

g) Sexe ;

h) Nationalité ;

i) Pour les étrangers, désignation et numéro du titre valant autorisation de travail ;

3° Mentions relatives à l’embauche et à l’emploi :

a) Date et heure d’embauche ;

b) Motif du contrat ;

— remplacement d’un salarié absent et nom de celui-ci ;

— accroissement temporaire de l’activité ;

— emploi à caractère saisonnier ;

c) S’il s’agit d’un contrat à temps partiel, durée journalière ou hebdomadaire de travail, répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, conditions de modification de cette répartition, nombre maximal d’heures complémentaires pouvant être effectuées au cours d’une semaine ou au cours d’un mois ;

d) Le cas échéant, durée de la période d’essai ;

e) Date du terme ou durée minimale du contrat ;

f) Emploi occupé ;

g) Position dans la classification (coefficient ou niveau ou échelon)

h) Salaire horaire brut (ou valeur unitaire en cas de rémunération à la tâche) ;

i) Le cas échéant, prestations en nature ;

j) Autres éléments de rémunération ;

k) Intitulé de la convention collective de branche applicable ;

l) Lieu de travail ;

m) Le cas échéant, exposition à un risque professionnel ;

n) Signature de l’employeur lors de l’envoi du volet comportant les mentions de la déclaration préalable à l’embauche et signature du salarié lors de l’embauche ;

o) Demande de taux réduit de cotisations pour l’emploi d’un salarié occasionnel ou d’un demandeur d’emploi ;

p) Mention de la caisse de retraite complémentaire ;

4° Mentions relatives à l’exécution et à la cessation du contrat de travail :

a) Nombre de jours travaillés ;

b) Nombre d’heures de travail normales, supplémentaires, majorées et salaire horaire brut applicable ou bases de calcul en cas de salaire à la tâche ;

c) Le cas échéant, avantages en nature ;

d) Le cas échéant, primes ;

e) Le cas échéant, indemnité de congés payés ;

f) Le cas échéant, indemnité de fin de contrat ;

g) Le cas échéant, prestations en nature ;

h) Le cas échéant, montant des acomptes versés ;

i) Rémunération brute ;

j) Taux global de la part salariale des cotisations sociales et de la partie déductible de la contribution sociale généralisée ;

k) Taux global de la partie non déductible de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale ;

l) Le cas échéant, absences non rémunérées ;

m) Période pendant laquelle le salarié a occupé l’emploi ;

n) Motif de la rupture du contrat ;

o) Signature de l’employeur lors de la sortie ;

p) Montant de la somme effectivement reçue par le salarié et date de paiement de cette somme ;

q) Mention invitant le salarié à conserver le volet sans limitation de durée.

Enfin selon était rédigé de la manière suivante l’article R 712-12 du même Code créé par le décret n°2010-314 du 22 mars 2010:

Le titre emploi simplifié agricole ne peut être utilisé que pour les contrats d’une durée inférieure ou égale à trois mois et dont la rémunération brute n’excède pas le plafond de la sécurité sociale.

De l’examen de ces TESA il apparaît que le premier d’entre eux mentionne que Monsieur X était embauché, en qualité de responsable de point de vente adjoint, au mois de septembre 2009 comme travailleur occasionnel pour une durée minimale de 90 jours sans qu’il ne soit fait référence à un remplacement d’un salarié absent, à un accroissement temporaire de l’activité, ou à emploi à caractère saisonnier.

Si la société appelante prétend que les précisions étaient suffisantes pour satisfaire aux conditions légales il n’en demeure pas moins que :

— la mention travailleur occasionnel ne pouvait recouvrer la notion différente de caractère saisonnier, qui obéit au rythme des cycles de saisons ou des modes de vie collectifs, ce qui n’est pas le cas,

— le premier TESA indiquait aussi page 2 : « CDD d’usage (contrat à temps complet »).

— le second TESA délivré, sans interruption de travail, n’indiquait ni la durée minimale ni la date d’un terme.

Enfin il était exigé par les dispositions réglementaires susvisées que lorsqu’il s’agissait d’un contrat à durée à temps partiel le TESA devait préciser, ce qui n’a pas été fait, la durée journalière ou hebdomadaire de travail, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, les conditions de modification de cette répartition, et le nombre maximal d’heures complémentaires pouvant être effectuées au cours d’une semaine ou au cours d’un mois.

En l’état de ces omissions les TESA ne peuvent être admis comme pouvant être des contrats à durée déterminée.

Cette demande est donc fondée pour cette période relative à l’emploi de responsable de point de vente adjoint , classification octroyée par l’employeur et qui n’a jamais été discutée pour cette période . Toutefois en ce qui concerne l’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée il convient de se placer au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction, et en raison du litige entre les parties sur le montant du salaire à percevoir, ce montant sera fixé ci après.

Sur la durée du temps de travail pour la période du XXX au 12 mai 2011

En application des articles 1315 du Code civil, L 3123-14 et L. 3123-21 du Code du travail le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine peut intervenir, la nature de cette modification et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués . A défaut, l’emploi est présumé à temps complet et il appartient à l’employeur de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

Il est constant que les TESA ne comportent aucune de ces mentions.

Par ailleurs il résulte des mentions des fiches d’activité de chaque mois de travail, produites par la société appelante, les éléments suivants sur le nombre d’heures de travail :

8,5 heures pour le mercredi XXX,

8,5 heures pour le jeudi 30 septembre 2010,

aucune heure pour le mois d’octobre 2010, ce qui n’est pas discuté,

à l’exception des dimanches et lundis Monsieur X a travaillé 3 heures tous les jours ouvrables du mois de novembre, soit 21 jours à 3 heures chacun, ce qui correspond au TESA délivré,

à l’exception des dimanches et lundis il a travaillé 3 heures tous les jours ouvrables du mois de décembre, soit 22 jours à 3 heures chacun, ce qui correspond au TESA délivré de 66 heures,

à l’exception des dimanches et lundis il a travaillé 3 heures tous les jours ouvrables des mois de janvier et février 2011 soit 20 jours pour 3 heures chacun, ce qui correspond aux TESA,

à l’exception des dimanches et lundis il a travaillé 3 heures tous les jours ouvrables du mois de mars et avril 2011 soit 23 jours pour 3 heures chacun, ce qui correspond aux TESA,

Toutes ces fiches mensuelles ont été signées par le salarié. Elles font état d’un rythme de travail uniforme de trois heures par jour.

Monsieur X produit des attestations mais celles-ci ne font état d’aucune date, ni de circonstance précise ou de détails permettant de leur donner une force déterminante . A cet égard le témoignage de Madame Y indique comme d’autres « à plusieurs reprises notamment le samedi matin aux alentours de 10 h 30 -11 h je me suis rendue à la boucherie .J’ai constaté que Monsieur X était seul pour tenir la boucherie ».

Cependant il est démontré que les heures d’ouverture du magasin étaient fixées de 7 h 30 à 12 h 30 et 16 h à19 h du mardi au vendredi et le samedi matin de 7 h 30 à 12 h 30.

Dans de telles circonstances ce salarié était soumis aux horaires d’ouverture du magasin et si le gérant venait éventuellement sur le lieu de vente, les allers et venues de ce dernier n’étaient pas prédéterminés en sorte que Monsieur X ne pouvait avoir une connaissance précise de ses horaires de travail. Devant ainsi rester à la disposition de son employeur par une incertitude sur son temps personnel de travail Monsieur X n’avait pas la possibilité de pouvoir vaquer à ses obligations personnelles.

En conséquence cette demande est fondée, et pour cette période la durée du temps de travail correspondait à un temps plein.

Pour cette période Monsieur X n’a pas perçu la rémunération attachée à l’emploi de responsable de point de vente adjoint et sont fondés des rappels de salaires pour des heures complémentaires .

Cependant pour la période du XXX au 12 mai 2011, le montant des salaires était de 1965 euros le jour de l’embauche et de 2004 euros à compter du 11 novembre 2011. Il convient de renvoyer les parties à effectuer leurs comptes sur ces bases et selon les modalités prévues au dispositif.

Sur la même classification professionnelle sur l’ensemble de la période de travail

Pour la période du XXX au 12 mai 2011 Monsieur X exerçait les fonctions de responsable de point de vente adjoint niveau V agent de maîtrise et prétend qu’il a poursuivi les mêmes responsabilités après cette date et jusqu’à la rupture.

Selon le contrat conclu entre les parties le 12 mai 2011 , Monsieur X, titulaire d’un CAP de produits carnés, était recruté par contrat à durée indéterminée à temps plein en qualité de boucher hautement qualifié coefficient IV échelon C pour un salaire de 1.887€

Il est jurisprudence constante que la qualification d’un salarié doit, sauf surclassement contractuel, être appréciée en considération des fonctions effectivement remplies dans l’entreprise. Et il incombe au salarié la charge de prouver l’exercice réel de fonctions correspondant à la qualification supérieure revendiquée.

D’abord il convient de relever que l’article 3 du contrat conclu entre les parties stipule :

Article 3 – Fonctions

Monsieur X exercera au sein de la société LA BOUCHERIE DE LA FERME les fonctions de BOUCHER et sera chargé des travaux suivants:

— Effectue la découpe, le parage, la préparation et la vente de la viande;

— Réceptionne les matières premières, les range en respectant le plan de gestion des stocks ;

— Procède au nettoyage désinfection des machines en fin de poste ;

— Assure la maintenance de premier niveau ;

— Détecte les non-conformités, les anomalies et les dysfonctionnements par rapport aux produits et aux machines ;

— Assure la responsabilité du rayon boucherie ;

— Assiste dans toutes ses tâches le responsable de point de vente et peut également le suppléer dans certaines de ses tâches.

D’une manière générale, Monsieur X assurera l’ensemble des tâches inhérentes à sa mission sans que celles énumérées ci-dessus soient exhaustives.

Monsieur X devra transmettre des rapports d’activité réguliers sur sa mission et participer activement à toutes les réunions au siège de la société. Il devra également :

— Respecter les procédures mises en place dans la société, notamment de remettre tout rapport et tout autre document nécessaire au bon fonctionnement de l’établissement, de participer aux réunions organisées par la direction, par tous moyens et tous rapports portant sur l’évolution et la situation du marché ;

— Effectuer toute promotion dans tous lieux et effectuer toute formation.

Ensuite selon l’annexe 1 intitulé grille de classification des emplois , étendue, de la Convention collective nationale de la boucherie du 12 décembre 1978, actualisée, le responsable de point de vente adjoint, classé agent de maitrise niveau V est ainsi défini :

Le responsable de point de vente adjoint assiste dans toutes ses tâches le responsable de vente (niveau VII, échelon A), il peut le suppléer dans certaines de ses tâches. Il peut également assurer le fonctionnement normal d’un point de vente sous une responsabilité hiérarchique.

En l’espèce il a été confié à Monsieur X les charges d’assurer la responsabilité du rayon boucherie, unique activité du magasin, d’assister dans toutes ses tâches le responsable de point de vente et de le suppléer dans certaines de ses tâches, d’une manière générale d’assurer l’ensemble des tâches inhérentes à sa mission sans que celles énumérées soient exhaustives, et participer activement à toutes les réunions au siège de la société.

La société prétend maintenant que selon la grille de classification le boucher hautement qualifié est défini comme étant:

— titulaire du BP de boucher ou en possédant le niveau et les compétences,

— capable d’assurer la responsabilité du rayon boucherie,

— capable d’assister dans toutes ses tâches le responsable de point de vente (Niveau VI, échelon A), et pouvant également le suppléer dans certaines de ses tâches.

Cependant il résulte de ces stipulations qu’outre les attributions de boucher confirmé et ayant les compétences d’un titulaire d’un brevet professionnel, Monsieur X devait en plus et de manière générale assurer l’ensemble des tâches inhérentes à sa mission sans que celles énumérées soient exhaustives, et devait participer activement à toutes les réunions au siège de la société.

Ainsi ce salarié était étroitement intégré au fonctionnement de la société ce que n’impose pas la définition de la fonction de boucher hautement qualifié.

D’ailleurs, contrairement à ce que prétend la société appelante, Monsieur X n’avait pas, selon la convention collective,, la charge de suppléer totalement le responsable du point de vente, mais de le suppléer dans certaines taches.

Enfin il ne résulte d’aucun élément que les fonctions réellement exercées par Monsieur X, depuis l’origine, ont été modifiées du jour au lendemain alors qu’il était responsable de vente adjoint depuis le XXX .

Il convient de renvoyer les parties à effectuer leurs comptes et calculs sur ces bases et selon les modalités prévues au dispositif.

Sur le rappel de salaires résultant d’une nouvelle classification du 12 mai 2011 au 13 juillet 2012

Selon les mentions figurant sur les bulletins de paie Monsieur X a perçu un salaire brut mensuel de 1.887 euros alors qu’à compter du 19 janvier 2012 il devait percevoir la somme de 2.085 euros Il lui est donc du un rappel de salaires de la différence de 1.127 euros bruts et les congés payés accessoires de 112,70 euros.

Par voie de conséquence et en ce qui concerne l’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée qui doit être fixée au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction, il convient de la fixer à la somme de 2.085 euros.

Sur les heures supplémentaires sur l’ensemble de la période de travail

Il résulte de l’article L 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments matériels de nature à étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Monsieur X expose que :

— il a effectué, à la demande de l’employeur et pour les nécessités de fonctionnement du magasin, un nombre important d’heures supplémentaires dépassant les 35h hebdomadaires prévues par son contrat de travail, car il assurait l’ouverture et la fermeture chaque jour le point de vente,

— d’ailleurs l’employeur, dans son courrier daté du 12 juillet 2012, a reconnu que l’ouverture du magasin incombait à Monsieur X, tout comme le compte de la caisse ,

— les horaires du magasin étaient 7 h 30-12 h 30 et 16 h-19 h du mardi au vendredi, puis le samedi de 7 h 30 à 12 h 30, ainsi, même si on considère qu’il ne travaillait que durant les heures d’ouverture du magasin, il réalisait déjà 37 heures,

— de plus des heures supplémentaires étaient quotidiennement accomplies avant l’ouverture du magasin et en fin de journée, à la fermeture, notamment pour effectuer le rangement et compter la caisse, ainsi que cela résulte notamment du courrier de l’employeur du 12 juillet 2012, ces tâches ne pouvant s’effectuer qu’en dehors des heures d’ouverture à la clientèle.

Quant à la société LA BOUCHERIE DE LA FERME elle prétend que :

— le gérant de la société Monsieur Z F G et venait très souvent au magasin à Montpellier pour clôturer la caisse en fin de journée, aussi les taches indiquées par Monsieur X n’étaient pas toutes effectuées par lui,

— il est certain que Monsieur Z répartissait son emploi du temps entre la ferme et la boucherie et ne comptait pas ses heures, d’autant que la société LA BOUCHERIE DE LA FERME est une société dont plusieurs de ses associés sont des éleveurs qui secondent Monsieur Z, en assurant également les marchés dont celui de Montpellier comme le confirme un témoin,

— de plus sa mère et son beau-père , qui vivent sur l’exploitation agricole, s’en occupent au quotidien et le gérant ne se rend pas quotidiennement sur l’exploitation.

— en tout état de cause la présence du gérant permettait à Monsieur X de finir plus tôt en fin de matinée, ou de venir plus tard à la boucherie, Monsieur Z assurant l’ouverture de l’après-midi ou effectuant seul la clôture, d’ailleurs les relevés hebdomadaires de travail mentionnent une durée quotidienne de travail de 7 heures correspondant aux heures effectuées dans la journée par Monsieur X, ces relevés n’ayant jamais été contestés avant la rupture des relations contractuelles .

— les attestations versées au débat par les commerçants voisins, les fournisseurs ou des clients de la boucherie confirment la présence régulière du gérant au sein du magasin.

Les éléments fournis par la société établissent que le gérant était présent au sein du magasin, sans qu’il soit possible de déterminer l’amplitude de cette présence et sa régularité . D’ailleurs si le gérant venait , il n’en avait jamais fixé les horaires en sorte que Monsieur X devait être présent tous les jours travaillés au magasin.

Les horaires du magasin étaient 7 h 30-12 h 30 et 16 h-19 h du mardi au vendredi, puis le samedi de 7 h 30 à 12 h 30, ainsi travaillant obligatoirement durant les heures d’ouverture du magasin Monsieur X effectuait 37 heures par semaine.

De plus en l’état des heures de clôture de la caisse figurant sur les nombreuses fiches de caisse, produites aux débats, et de la présence épisodique mais régulière, du gérant, il n’est pas établi que des heures de travail au-delà de 38 heures par semaine ont été accomplies.

Par ailleurs la société intimée invoque , à juste titre, des montants de salaires différents pour la période de la relation salariale , les calculs de Monsieur X qui se fonde sur un même salaire conventionnel de 2.085 euros pour l’intégralité de la période ne peuvent être retenus.

Ainsi le salaire doit être fixé, selon les avenants conventionnels successifs applicables, à 1.965 euros au jour de l’embauche, 2004 euros à compter du 11 novembre 2010, 2.044 euros à compter du 11 mai 2011, et 2254 euros à compter du 6 janvier 2012.

Actuellement les parties disposent de tous les éléments pour calculer les rappels de salaires et les congés afférents en bruts compte tenu de toutes les précisions indiquées ci dessus et rappelées au dispositif.

Il convient donc de procéder à une liquidation sur état, la Cour se réservant la possibilité d’être saisie , par l’une ou l’autre des parties, en cas de difficulté ou de désaccord sur cette liquidation, qui devra intervenir en tout état de cause dans les quatre mois de la notification du présent arrêt.

Sur la rupture

Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient soit, dans le cas contraire, d’une démission.

La lettre du 13 juillet 2012 de Monsieur X invoque à l’encontre de l’employeur les faits suivants :

— transformation du contrat responsable de magasin en boucher hautement qualifié,

— non paiement des salaires correspondant au poste ,

— non paiement d’heures supplémentaires

— dégradation des conditions de travail pour le pousser à la démission.

En l’état des circonstances ci avant analysées , il est certain que des manquements de l’employeur ont eu lieu depuis l’origine et ont persisté jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Cette accumulation et cette persistance caractérisent un manquement grave de l’employeur. Et elles ont empêché la poursuite du contrat de travail par une continuité difficilement supportable.

Dès lors la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur intervenue le 13 juillet 2012 s’analyse comme un rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Il convient donc d’allouer une indemnité de préavis de 2.085 euros

(1 mois), et une indemnité de congés payes sur préavis de 208 euros, des dommages et intérêts pour licenciement abusif soit 9.000 euros compte tenu de l’état de l’ancienneté de presque deux ans de Monsieur X dans l’entreprise, de son salaire moyen au moment de la rupture, de son age pour être né le XXX, de son évolution professionnelle prévisible dans ce secteur d’activité en application de l’article L1235-5 du Code du travail.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner la délivrance de bulletins de paie de septembre 2010 a juillet 2012, d’un certificat de travail, d’une attestation destinée à l’institution publique POLE EMPLOI et d’un solde de tout compte, sans qu’une astreinte soit nécessaire et indispensable.

Si Monsieur X est bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale par décision en date du 25 juin 2014 et s’il est demandé par son avocat la condamnation de la société BOUCHERIE DE LA FERME au paiement d’une somme de 4.000 euros au visa des articles 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991 et de l’article 700, 2° du Code de procédure civile, il n’y a pas lieu d’appliquer en la cause cette disposition.

Si Monsieur X sollicite enfin la condamnation de la société appelante à lui payer le timbre fiscal de 35 euros celui-ci est compris dans les dépens de par la loi.

Enfin les frais d’un commandement de payer d’un montant de 212 euros sont relatifs à la délivrance à la société d’une sommation de payer fondée sur le jugement déféré, alors que le bénéficiaire de cette décision a ensuite modifié ses prétentions, et que le jugement n’était pas immédiatement exécutoire.

Il parait équitable que chacune des parties supporte ses frais exposés non compris dans les dépens ;

Vu l’article 696 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau ,

Condamne la société LA BOUCHERIE DE LA FERME à payer à Monsieur X les sommes de :

—  1.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé par l’absence de visite médicale,

—  2.085 euros d’indemnité de requalification des TESA en contrat à durée indéterminée du XXX au 12 mai 2011,

Dit le contrat à durée indéterminée du XXX au 12 mai 2011 est à temps complet et bien fondé un rappel de salaires à ce titre,

Dit que Monsieur X a exercé, après le 12 mai 2011 et jusqu’à la rupture, les fonctions de responsable de point de vente adjoint,

Dit bien fondé un rappel de salaires au titre de cette classification,

Accueille la demande de rappel d’heures supplémentaires pour l’ensemble de la période de travail pour une durée de travail hebdomadaire de 38 heures,

Dit que la prise d’acte doit s’analyser comme un licenciement et alloue à Monsieur X l’ indemnité de préavis d’un mois et de congés payés afférents et l’indemnité de licenciement,

Ordonne la liquidation sur état des rappels de salaires et indemnités dans les conditions ci-dessus précisées, qui devra intervenir en tout état de cause dans les quatre mois de la notification du présent arrêt, et dit qu’en cas de difficultés sur cette liquidation l’une ou l’autre des parties pourra saisir la Cour, pour y mettre fin, et ceci par simple requête préalablement notifiée à l’autre partie,

Déclare le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société LA BOUCHERIE DE LA FERME à payer à Monsieur X la somme de 9.000 euros en réparation de son préjudice découlant de la rupture du contrat de travail du fait de l’employeur,

Ordonne la délivrance de bulletins de paie rectifiés de septembre 2010 à juillet 2012, d’un certificat de travail, d’une attestation destinée à l’institution publique POLE EMPLOI et d’un solde de tout compte.

Dit n’y avoir lieu à astreinte.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens exposés en première instance ainsi qu’en appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,