Cour d'appel de Montpellier, 8 septembre 2016, n° 14/09191

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1^re chambre D

(anciennement dénommée 5^e chambre section A jusqu’au 28/08/2016)

ARRET DU 08 SEPTEMBRE 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/09191

Décision déférée à la Cour : Arrêt du 23 SEPTEMBRE 2014

COUR DE CASSATION DE PARIS N° RG 762 f-d

APPELANTS :

Monsieur P C

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Philippe NEMAUSAT, avocat au barreau de MONTPELLIER

intimé dans le dossier 14/9162

Syndicat CAPEB DE L’HERAULT – CONFEDERATION DE L’ARTISANAT ET DES PETITES ENTREPRISES DU BATIMENT DE L’HERAULT, ci-après CAPEB Hérault, Syndicat Professionnel, pris en la personne de son représentant en exercice, domicilié es qualité au siège social sis

XXX

XXX

représenté par M^e Agnès PROUZAT de la SCP VERBATEAM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e Cyrille AUCHE de la SCP VERBATEAM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

appelant et intimé

INTIMES :

Monsieur F Z

né le XXX à NIMES

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Claire GROUSSARD, avocat au barreau de MONTPELLIER

Maître D AG, pris en qualité de liquidateur de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment H I

de nationalité Française

Arche L Coeur

XXX

XXX

représenté par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SCHEUER, VERNHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Syndicat CAPEB DU GARD

XXX

XXX

non représenté , non assigné

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 19 Mai 2016

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 JUIN 2016, en audience publique, Monsieur AI AJ ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre

Monsieur AI AJ, conseiller

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Laurence SENDRA

Ministère public :

L’affaire a été communiquée au ministère public

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre, et par M^me Laurence SENDRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

L’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) H I a été constituée le XXX. Selon ses statuts elle était composée des Confédérations des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) de l’Hérault, de l’Aude, de la Lozère, du Gard et des Pyrénées Orientales, ainsi que de membres bénéficiaires des formations professionnelles qu’elle avait pour objet d’organiser en faveur des entreprises du bâtiment et des travaux publics, qu’ils soient chefs d’entreprise, stagiaires ou conjoints collaborateurs. Elle était financée pour l’essentiel, par les cotisations de ses membres et par des remboursements d’actions de formation financées par les Fonds d’Aide à la Formation.

Par jugement en date du 5 juillet 2006, le tribunal de grande instance de Montpellier a déclaré la liquidation judiciaire immédiate de l’A.R.F.A.B. H I, nommant M^e AG D, mandataire judiciaire, en qualité de liquidateur.

Le 6 février 2007 le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de cette association, du tribunal de grande instance de Montpellier, arrêtait l’état des créances, admises à hauteur de la somme de 1.017.283,84 €.

Par assignations délivrées les 6, 7, 8, 11, 13 et 18 août 2008, M^e AG D, ès-qualités, a sollicité la condamnation solidaire des administrateurs et dirigeants de l’A.R.F.A.B. H I devant le tribunal de grande instance de Montpellier, pour les voir condamner à payer la somme de 519.026,16 € correspondant à l’insuffisance d’actif constatée à l’issue de la procédure de liquidation judiciaire.

Par jugement contradictoire prononcé le 23 novembre 2010, le tribunal de grande instance de Montpellier a notamment :

— rejeté les exceptions de nullité et fins de non-recevoir,

— condamné solidairement M. P C, M. F Z et la Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) de l’Hérault à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) du H I, la somme de 415.220,92 €, au titre de paiement de l’insuffisance d’actif révélée par la procédure de liquidation judiciaire de l’A.R.F.A.B.,

— condamné solidairement M. N B, M. Z S, M^me AC AD, M^me AA AB, M. V W, M. AR-AS Y, M. AR-AV AZ, M. N AN, M. L X, la CAPEB de Lozère, la CAPEB du Gard, la CAPEB de l’Aude, la CAPEB des Pyrénées Orientales, à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) du H I, la somme de 103.805,24 €, au titre de paiement de l’insuffisance d’actif révélée par la procédure de liquidation judiciaire de l’A.R.F.A.B,

— condamné M. P C, M. F Z et la Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) de l’Hérault, ainsi que M. N B, M. Z S, M^me AC AD, M^me AA AB, M. V W, M. AR-AS Y, M. AR-AV AZ, M. N AN, M. L X, la CAPEB de Lozère, la CAPEB du Gard, la CAPEB de l’Aude, la CAPEB des Pyrénées Orientales, à payer une somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile à M^e AG D, mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) du H I, outre les dépens.

Appel a été interjeté contre ce jugement les 1^er, 2 et 13 décembre 2010, respectivement par la CAPEB de l’Hérault, MM. N B et M. N AN , puis M. F Z et M. P C, qui ont intimé l’ensemble des autres parties au litige devant la cour d’appel de Montpellier.

Par arrêt n°10/9394 rendu le 11 septembre 2012, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions antérieures des parties, la 2^e chambre de la cour d’appel de Montpellier a notamment :

— infirmé le jugement contradictoire prononcé le 23 novembre 2010, parle tribunal de grande instance de Montpellier concernant M. Y et le montant des condamnations prononcées,

— déclaré la demande formée contre M. Y irrecevable,

— condamné « in solidum » la CAPEB de l’Hérault, M. P C et M. F Z à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) du H I, la somme de 358.174,20 €,

— condamné « in solidum » la Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) du Gard, la CAPEB de Lozère, la CAPEB de l’Aude, la CAPEB des Pyrénées Orientales, M^me AC AD, M^me AA AB, M. AR-AV AW, M. N AN, M. X, M. N B, M. V W et M. Z S, à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) du H I, la somme de 89.543,55 €,

— confirmé le jugement déféré pour le surplus,

— y ajoutant, a condamné « in solidum » la Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) du Gard, la CAPEB de l’Hérault, la CAPEB de Lozère, la CAPEB de l’Aude, la CAPEB des Pyrénées Orientales, M. P C, M. F Z, M^me AC AD, M^me AA AB, M. AR-AV AW, M. N AN, M. L X, M. N B, M. V W, et M. Z S, à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) du H I, la somme de 7.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens,

— rejeté la demande de M. AR-AS Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur un pourvoi en cassation formé par M. P C, la chambre commerciale de la Cour de Cassation, par arrêt n°762 rendu le 23 septembre 2014, a notamment, au visa de l’article R.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle du décret du 12 février 2009, ensemble l’article 1134 du code civil :

— cassé et annulé, mais seulement en ce que, confirmant le jugement de ce chef, il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. C et l’infirmant partiellement, il a condamné « in solidum » la CAPEB de l’Hérault et MM. F Z et P C à payer à M. D, ès-qualités, la somme de 358.174,20 €, l’arrêt rendu le 11 septembre 2012, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier,

— remis en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Montpellier, autrement composée,

— condamné M. D, ès-qualités, aux dépens.

Par déclaration de saisine parvenue au greffe de la cour le 8 décembre 2014, la CAPEB de l’Hérault a saisi la cour de ce renvoi de cassation, intimant seulement M^e D, ès-qualités, M. F Z et M. P C.

M. P C ayant aussi saisi la présente cour d’appel de renvoi le 9 décembre 2014, les deux procédures ont été jointes par ordonnance du magistrat de la mise en état en date du 3 septembre 2015.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 1^er septembre 2015, M. P C demandait à la cour de :

— constater qu’en suite de la cassation partielle de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier, la cour de renvoi n’était saisie qu’à l’encontre de lui-même, de M^e AG D, de la CAPEB de l’Hérault et de M. F Z,

— constater que par conclusions notifiées le 20 février 2015, il s’était désisté de son appel envers toutes les autres parties à cet arrêt,

— dire et juger parfait son désistement, aucune des autres parties intimées n’ayant conclu antérieurement à ses écritures ni formulé de demande incidente,

— réformer le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier rendu le 23 novembre 2010,

— constater le défaut de convocation des dirigeants sociaux dans un délai raisonnable en vue de leur audition préalable,

— constater que lui-même n’a pas été convoqué régulièrement en vue de son audition préalable ni entendu,

— constater le défaut de rapport du juge-commissaire,

— constater le défaut de communication en temps voulu de la procédure au Ministère Public,

— déclarer en conséquence irrecevable l’action engagée par M^e AG D, ès-qualités à l’encontre de M. P C,

— la déclarer prescrite,

— dire et juger que le tribunal n’a pas été valablement saisi de la demande à l’encontre de M. P C,

— annuler la totalité de la procédure en comblement de passif conduite à son encontre,

— constater l’extinction de l’instance et le mettre purement et simplement hors de cause,

— subsidiairement, dire et juger que sa responsabilité ne peut être engagée pour les dettes souscrites au titre de l’exercice 2004, antérieurement à son embauche,

— dire et juger qu’il n’avait aucun pouvoir, étant seulement un « homme de paille » agissant sous les ordres de M. F Z, son supérieur hiérarchique,

— constater que c’étaient les CAPEB qui décidaient, notamment la CAPEB de l’Hérault, non seulement de l’organisation, de la gestion mais également de toutes les procédures administratives et du fonctionnement de l’A.R.F.A.B. et non de le directeur de cette structure régionale,

— plus subsidiairement, dire n’y avoir lieu à condamnation « in solidum » et condamner la CAPEB de l’Hérault à payer 80 % de la somme de 358.174,20 €, le surplus étant réparti entre lui-même et M. Z,

— condamner M^e D, ès-qualités, à lui payer la somme de 8.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d’appel.

En cours de procédure, par conclusions transmises au greffe du conseiller de la mise en état le 6 novembre 2015, M. P C s’est désisté de son appel à l’égard des intimés non concernés par la cassation partielle prononcée : M. N B, M. N AN, M. Z S, M^me AA AB, M^me AC AD, la CAPEB de l’Aude, la CAPEB de la Lozère, la CAPEB des Pyrénées Orientales, la CAPEB du Gard, M. V W, M. L X, M. AR-AS Y, M. AR-AV AW.

Par ordonnance du magistrat de la mise en état rendue le 14 janvier 2016 et par ordonnance modificative en date du 21 janvier 2016, ce magistrat a notamment :

— constaté le désistement d’instance partiel à l’encontre de M. N B, M. N AN, M. Z S, M^me AA AB, M^me AC AD, la CAPEB de l’Aude, la CAPEB de la Lozère, la CAPEB des Pyrénées Orientales, M. V W, M. L X, M. AR-AS Y, M. AR-AV AW,

— constaté l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la cour à l’encontre de M. N B, M. N AN, M. Z S, M^me AA AB, M^me AC AD, la CAPEB de l’Aude, la CAPEB de la Lozère, la CAPEB des Pyrénées Orientales, M. V W, M. L X, M. AR-AS Y, M. AR-AV AW,

— dit que la saisine initiée d’une part par M. P C à l’encontre de M^e AG D, la CAPEB de l’Hérault et M. F Z, et d’autre part, jointe à cette instance, la saisine de la CAPEB de l’Hérault à l’encontre de M^e AG D, M. P C et M. F Z.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 8 janvier 2016, la CAPEB de l’Hérault sollicite notamment :

— que l’action en paiement de l’insuffisance d’actif de l’A.R.F.A.B. du H I engagée contre elle soit déclarée irrecevable, faute d’avoir été convoquée en vue de son audition personnelle par le tribunal de grande instance de Montpellier, en chambre du conseil,

— subsidiairement, qu’il soit dit et jugé qu’elle n’était pas dirigeante de droit et n’a commis aucune faute en cette qualité,

— plus subsidiairement, qu’il soit dit et jugé qu’elle n’était pas dirigeante de fait de l’association et qu’en toute hypothèse il n’est pas démontré une immixtion de sa part dans la gestion et l’activité de celle-ci,

— encore plus subsidiairement, que soit rejetée la demande de condamnation solidaire, sa part de responsabilité ne pouvant être supérieure à celle des autres CAPEB départementales,

— la condamnation de la ou des parties succombantes à lui payer une somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe le 11 mai 2016, M. F Z sollicite notamment :

— que l’action en paiement de l’insuffisance d’actif de l’A.R.F.A.B. du H I engagée contre lui soit déclarée irrecevable, faute d’avoir été convoqué en vue de son audition personnelle par le tribunal de grande instance de Montpellier, en chambre du conseil,

— l’annulation du jugement du tribunal de grande instance de Montpellier, faute de saisine valable de la demande à son encontre, ainsi que de la totalité de la procédure en comblement de passif conduite à l’égard de M. Z,

— que soit constatée l’extinction de cette instance,

— que soit constatée la prescription de l’action engagée par M^e AG D, ès-qualités,

— subsidiairement, qu’il soit dit et jugé que M. F Z a été empêché de gérer l’A.R.F.A.B. H I, par les CAPEB départementales, dirigeantes de fait, ce qui justifie le rejet des prétentions de M^e D, ès-qualités, à son encontre,

— plus subsidiairement, la réformation du jugement sur le montant de sa condamnation, correspondant à 80 % du passif global, ce qu’il juge excessif, et devrait être supporté, selon lui, par la CAPEB de l’Hérault,

— que sa condamnation, avec M. P C, soit limitée à 20 % du passif, dont la moitié pour lui, soit une somme de 35.817,00 €,

— la condamnation de M^e AG D, ès-qualités, à lui payer une somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 18 mai 2016, M^e AG D, mandataire judiciaire, agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A.R.F.A.B.) H I, sollicite notamment :

— qu’il soit dit et jugé que les exceptions de procédure et irrecevabilités soulevées par la CAPEB de l’Hérault et M. F Z ont été définitivement rejetées suivant l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en date du 11 septembre 2012,

— le rejet des exceptions et fins de non-recevoir soulevées par la CAPEB de l’Hérault et M. Z,

— la condamnation solidaire de la CAPEB de l’Hérault et M. Z au paiement de l’intégralité de l’insuffisance d’actif et à défaut de la somme de 358.174,20 € au profit de M^e D, ès-qualités,

— après avoir procédé à l’audition de M. P C, la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 358.174,20 € au profit de M^e D, ès-qualités,

— qu’il soit dit et jugé, en tout état de cause, que les dirigeants n’avaient pas à être convoqués en chambre du conseil, conformément aux dispositions de l’article R.651-2 du code de commerce,

— qu’il soit dit et jugé que la cour peut juger sans rapport du juge-commissaire, du fait de l’effet dévolutif de l’appel,

— la confirmation du jugement déféré sur la régularité de la procédure suivie,

— la condamnation solidaire de M. P C, de la CAPEB de l’Hérault et M. Z au paiement de l’intégralité de l’insuffisance d’actif soit la somme de 358.174,20 € au profit de M^e D, ès-qualités, outre une somme de 7.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Le dossier a été transmis par le greffe au Ministère Public le 20 mai 2016 et celui-ci l’a visé le 30 mai 2016.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 19 mai 2016 et l’audience fixée au 9 juin 2016.

MOTIFS :

SUR LA PROCEDURE :

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture :

Par conclusions transmises au greffe le 25 mai 2016, la CAPEB de l’Hérault a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture et a conclu à nouveau. Il n’est cependant invoqué aucune cause grave pour révoquer l’ordonnance de clôture et elle ne présente aucune autre demande ni ne communique aucune pièce nouvelle. Cette demande de révocation est donc rejetée et les conclusions transmises au greffe après l’ordonnance de clôture du 19 mai 2016 sont déclarées irrecevables.

Sur les désistements :

Il ressort des ordonnances du magistrat de la mise en état en date des 14 et 21 janvier 2016, que celui-ci n’a pas constaté le désistement de M. P C à l’encontre de la CAPEB du Gard, bien que cette partie ait été mentionnée dans ses conclusions au magistrat de la mise en état, également.

Dans ses conclusions au fond susvisées, M. P C reprend ce désistement de saisine envers la CAPEB du Gard, qu’il convient donc de constater. En l’absence de toute demande incidente ou appel incident de cette partie, il y a lieu de constater l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la cour envers la CAPEB du Gard.

Sur l’étendue de la saisine de la cour de renvoi :

La cassation partielle de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en date du 11 septembre 2012 a été prononcée en raison de l’irrégularité de la convocation à comparaître pour son audition personnelle préalable devant le tribunal de grande instance de Montpellier adressée à M. P C, qui ne comportait pas de mention non équivoque précisant qu’il serait procédé à son audition personnelle préalable par le tribunal à l’audience du 11 mai 2010.

En effet, il ne résulte pas des mentions de cette arrêt que cette irrégularité, qui peut être régularisée par l’audition effective du dirigeant préalablement aux débats, l’avait été devant le tribunal.

L’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 11 septembre 2012 a considéré que tel avait été le cas pour toutes les parties convoquées, alors que selon le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier du 11 mai 2010 indiquait que M. P C n’avait pas été entendu à cette audience.

La cassation partielle est étendue à toutes les parties condamnées « in solidum » de ce chef avec M. P C par la cour d’appel de Montpellier, soit M. F Z et la CAPEB de l’Hérault. Les autres dispositions de l’arrêt, non atteintes par la cassation sont définitives désormais.

SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :

Sur l’action dirigée contre M. P C :

M. P C a invoqué la fin de non-recevoir opposable à l’action en comblement de l’insuffisance d’actif de l’article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle du décret du 12 février 2009, tirée du défaut de respect des prescriptions de l’article R.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle du décret du 12 février 2009, exigeant qu’il soit régulièrement convoqué pour être entendu personnellement devant le tribunal de commerce, avant toute décision sur le fond, un mois au moins avant.

Il est de principe qu’en application de ce dernier texte, la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales en cas d’insuffisance d’actif, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l’omission de cet acte fait obstacle à toute condamnation, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 22 mai 2012.

La seule régularisation possible de l’omission ou de l’irrégularité de cet acte, est l’audition personnelle du dirigeant, irrégulièrement convoqué, à l’audience du tribunal saisi de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif, quand il accepte d’être entendu avant l’ouverture des débats et la décision sur le fond, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 19 juin 2012 (n°10-16.890).

En l’espèce, il est constant et cela ressort des mentions incontestées figurant dans le jugement déféré (page 5), que M. P C n’a pas été régulièrement convoqué, en sa qualité de dirigeant de l’A H I, pour son audition à l’audience tenue le 11 mai 2010 ni entendu à cette audience.

L’irrégularité de la convocation à comparaître pour son audition personnelle préalable devant le tribunal de grande instance de Montpellier adressée par le greffe de cette juridiction le 24 mars 2010 à M. P C, qui ne comportait pas de mention non équivoque précisant qu’il serait procédé à son audition personnelle préalable par le tribunal à l’audience du 11 mai 2010, a d’ailleurs été relevée par la Cour de Cassation dans son arrêt qui a saisi la présente cour d’appel, autrement composée.

En effet la rédaction de cette convocation était la suivante :

« conformément aux dispositions des articles L.651-2 et R.651-2 du code de commerce, tels qu’applicables aux faits de la cause, vous êtes convoqué à comparaître personnellement devant la deuxième chambre siégeant le mardi 11 mai 2010 » ; ce dont il ne résultait pas que M. P C était convoqué en vue de son audition personnelle par le tribunal et non uniquement de sa comparution en qualité de partie à cette instance.

M. P C n’a pas non plus été régulièrement convoqué en vue de son audition personnelle et un mois au moins avant, pour l’audience de renvoi consacrée aux plaidoiries fixée le 12 octobre 2010 par le tribunal de commerce de Montpellier, et il n’a pas été entendu personnellement lors de ces audiences ni ensuite, avant l’ouverture des débats, jusqu’au prononcé du jugement sur le fond, le 23 novembre 2010.

C’est à tort que M^e AG D, ès-qualités, soutient que la nouvelle rédaction de l’article R.651-2 du code de commerce, résultant du décret du 23 décembre 2006, en ce qu’il a supprimé l’obligation antérieure d’entendre le dirigeant social poursuivi en chambre du conseil, aurait également supprimé l’obligation de son audition préalable elle-même. C’est d’ailleurs l’irrespect de ce maintien de l’obligation d’audition préalable du dirigeant social qui a entraîné la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 11 septembre 2012, dans la présente instance.

Contrairement aussi à ce que soutient M^e AG D, ès-qualités, cette fin de non-recevoir ne peut être régularisée devant la cour d’appel, aucune disposition légale ou règlementaire ne prévoyant l’audition personnelle du dirigeant social poursuivi, en cause d’appel, après l’ouverture des débats en première instance et le prononcé d’un jugement sur le fond déféré à la cour, nonobstant la violation en première instance des dispositions d’ordre public de l’article R.651-2 du code de commerce.

Il convient donc de rejeter la demande du mandataire liquidateur judiciaire tendant à voir ordonner l’audition préalable aux débats devant la cour de M. P C et de déclarer irrecevable l’action en paiement des dettes sociales issues de l’insuffisance d’actif constatée lors de la liquidation judiciaire de l’association A H I, dirigée par M^e AG D, ès-qualités, contre M. P C, pour la somme de 358.174,20 €.

Par contre, il n’y a pas lieu de faire droit au surplus des demandes de M. P C, tendant à voir annuler la totalité de la procédure en comblement de passif conduite à son encontre au motif allégué d’un défaut de saisine valable du tribunal de grande instance de Montpellier.

En effet la juridiction a été régulièrement saisie de cette action par assignation délivrée à M. P C le 6 août 2008, à la requête du mandataire judiciaire liquidateur à la liquidation judiciaire de l’A H I. Le fait qu’en raison de l’irrégularité de sa convocation ultérieure par le greffe du tribunal de grande instance de Montpellier, l’action en comblement d’insuffisance d’actif soit irrecevable à son égard n’entache pas pour autant de nullité la procédure suivie ni la régularité de la saisine initiale de la juridiction.

Sur les actions dirigées contre M. F Z et la CAPEB de l’Hérault :

M^e D, ès-qualités, sollicite la condamnation solidaire de M. F Z et de la CAPEB de l’Hérault, en leurs qualités respectives de dirigeant de droit et de dirigeante de fait de l’A H I, à lui payer la somme de 358.174,20 € correspondant à l’insuffisance d’actif révélée par la liquidation judiciaire, provoquée par leurs fautes de gestion.

Sur la recevabilité des actions :

M. F Z invoque en premier lieu l’irrecevabilité de l’action dirigée contre lui, au motif qu’il n’a pas été convoqué régulièrement et de manière non équivoque pour qu’il soit procédé à son audition personnelle préalable en chambre du conseil.

Il invoque ensuite le défaut de communication en temps voulu de la procédure au Ministère Public devant le tribunal de grande instance de Montpellier, comme cause d’irrecevabilité de l’action à son égard.

Il tire de ces fins de non-recevoir un défaut de saisine valable du tribunal de grande instance de Montpellier et demande l’annulation de la procédure en comblement de passif dirigée contre lui et que soit constatée l’extinction de l’instance.

M. Z invoque également la prescription de l’action engagée par M^e D, ès-qualités, à son encontre de ce chef.

M^e AG D, ès-qualité, oppose à ces exceptions ou fins de non-recevoir, leur rejet dans l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 11 septembre 2012, décisions qui n’ont pas été atteintes par la cassation partielle prononcée de la condamnation « in solidum » de ces parties avec M. P C.

Il résulte en effet de l’arrêt n°762 rendu le 23 septembre 2014 par la chambre commerciale de la Cour de Cassation, qu’elle n’a cassé l’arrêt rendu le 11 septembre 2012 par la cour d’appel de Montpellier, qu’en ce qu’il avait rejeté la fin de non-recevoir soulevée par M. C et nullement parce qu’il avait aussi rejeté, en confirmant dans son dispositif le jugement déféré notamment par le motif ajouté du constat de l’audition personnelle de M. F Z à l’audience du 11 mai 2010, les exceptions de nullité et fins de non-recevoir susvisées également déjà soulevées en première instance par M. F Z. Dès lors le rejet par la cour d’appel de Montpellier, en confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 23 novembre 2010, des fins de non-recevoir tirées de l’irrégularité des convocations pour audition personnelle de M. F Z, du défaut prétendu de communication en temps utile de la procédure au Ministère Public, comme de la prescription alléguée de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif, ont acquis un caractère définitif et ne peuvent plus être remis en cause, faute de cassation prononcée à leur égard.

Il convient donc de déclarer irrecevable ces fins de non-recevoir et exceptions de nullité invoquées à nouveau par M. F Z.

La CAPEB de l’Hérault invoque aussi, la concernant, l’irrecevabilité de l’action dirigée contre elle, au motif qu’elle n’a pas été convoquée régulièrement et de manière non équivoque pour qu’il soit procédé à son audition personnelle préalable en chambre du conseil.

Cette fin de non-recevoir n’avait pas été invoquée en première instance par la CAPEB de l’Hérault ni lors de la procédure d’appel avant cassation ; elle peut donc l’être pour la première fois devant cette cour d’appel.

M. F Z soutient par ailleurs, à cet égard, que les dispositions de l’article R.651-2 du code de commerce issues du décret n°2006-1709 du 23 décembre 2006 prévoyant seulement l’audition du dirigeant social par le tribunal et non plus en chambre du conseil, susvisées, ne seraient pas applicables en l’espèce dès lors que la liquidation judiciaire de l’A H I avait été ouverte antérieurement à l’entrée en vigueur de ce texte. Mais il résulte, d’une part, des dispositions de l’article 76 de ce décret, concernant les dispositions transitoires, que seules les procédures collectives ouvertes avant le 1^er janvier 2006 demeuraient régies par les dispositions antérieures issues du décret du 27 décembre 1985.

D’autre part, s’agissant d’une règle modifiant la procédure civile, elle s’applique immédiatement aux procédures collectives en cours au jour de son entrée en vigueur, ce qui était le cas de l’A H I, alors en liquidation judiciaire depuis le 5 juillet 2006. C’est donc bien cette rédaction de l’article R.652-1 du code de commerce qui était applicable à la date où les convocations des dirigeants sociaux à leur audition personnelle a été envoyée par le greffe du tribunal de grande instance de Montpellier.

Donc, ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, les dispositions de l’article R.651-2 du code de commerce applicables à cette liquidation judiciaire ouverte le 5 juillet 2006, sont celles issues du décret du 23 décembre 2006, qui ne prévoyaient plus que l’audition préalable du dirigeant social poursuivi ait lieu en chambre du conseil.

D’autre part, il résulte des mentions incontestées figurant en page 5 du jugement du tribunal de grande instance de Montpellier rendu le 23 novembre 2010, que le représentant de la CAPEB de l’Hérault a été entendu personnellement à l’audience du 11 mai 2010, préalablement à l’ouverture des débats et à toute décision sur le fond de cette juridiction.

Or, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 23 septembre 2014, qui a saisi la présente cour d’appel, la fin de non-recevoir résultant de l’omission ou de l’irrégularité de la convocation du dirigeant de la personne morale débitrice, dont la responsabilité est recherchée pour insuffisance d’actif, en vue de son audition personnelle par le tribunal, peut être régularisée par son audition effective préalablement aux débats. Tel est le cas en l’espèce et il convient donc de rejeter cette fin de non-recevoir, que la CAPEB de l’Hérault ne peut plus invoquer.

Sur la demande de condamnation de M. F Z pour fautes de gestion :

Il résulte des dispositions de l’article L.652-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à cette espèce, que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, par tous les dirigeants, de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, la juridiction peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

L’A H I a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement en date du 5 juillet 2006. M^e AG D, mandataire judiciaire liquidateur de l’A H I a fixé le montant de l’insuffisance d’actif constatée à l’issue de cette procédure collective, à la somme de 447.717,71 €, ce dont il justifie.

En effet, selon l’état de synthèse du passif admis établi le 9 février 2007 par le juge-commissaire à la liquidation judiciaire de l’A H I du tribunal de grande instance de Montpellier, celui-ci s’élevait à la somme de 1.017.283,84 € (pièce n°8).

M^e D, ès-qualités, soutient sans être contredit sur ce point, que l’actif recouvré ou réalisé de l’A H I s’est élevé à la somme de 569.566,13 €, ainsi qu’il ressort de son compte de liquidation arrêté au 23 décembre 2011 (pièce n°13), après remboursement des avances du CGEA.

Toutefois, dans le dispositif de ses conclusions, qui seul saisit la cour de ses prétentions, M^e D, ès-qualités, limite sa demande de condamnation solidaire de M. F Z et de la CAPEB de l’Hérault au paiement des dettes sociales de l’A H I, à la somme de 358.174,20 €.

Cette somme correspond à la différence entre l’insuffisance d’actif totale constatée et la condamnation prononcée par la cour d’appel de Montpellier contre les autres défendeurs ayant contribué à l’insuffisance d’actif, au paiement de la somme de 89.543,55 €, sans solidarité avec M. F Z ni avec la CAPEB de l’Hérault.

L’A H I créée le XXX à l’initiative des CAPEB des départements de l’Aude, du Gard, de l’Hérault, de la Lozère et des Pyrénées Orientales, avait pour objet l’organisation et la réalisation de stages de formation professionnelle continue destinés pour l’essentiel aux entreprises du bâtiment et activités connexes dans son ressort géographique, reprenant ainsi les activités identiques exercées auparavant par chaque CAPEB dans son département.

Conformément aux dispositions de l’article R.923-1 ancien du code du travail, dans sa version issue du décret du 23 octobre 1991, l’A H I, organisme de droit privé dispensateur de formation professionnelle, était tenue d’établir des comptes annuels selon les principes et les méthodes comptables définis au code de commerce.

Ne disposant pas de capitaux propres et seulement de quelques subventions publiques, l’association devait nécessairement dégager de ressources correspondant à ses frais de fonctionnement et au règlement des prestataires de formation qu’elle faisait intervenir, en recouvrant régulièrement et avec diligence les cotisations de ses membres et les facturations aux stagiaires des formations réalisées ou aux divers fonds d’assurance formation compétents pour ce faire.

Or, dès le premier exercice comptable, achevé le 31 décembre 2004 mais présenté au conseil d’administration seulement le 13 janvier 2006, un déficit de 4.215,00 € était enregistré et le montant des dettes sociales s’élevait à la somme de 405.107,00 € (liasse fiscale, pièce n°9). Cette situation traduisait un retard anormal dans le recouvrement des créances dues à l’A H I, compte-tenu de son mode de fonctionnement à « flux tendu » ci-dessus rappelé.

De plus, selon le commissaire aux comptes, la comptabilité apparaissait comporter des incertitudes, malgré ses propres demandes de renseignement, au point qu’il a refusé de certifier le premier exercice comptable (pièce n°5, page 2) et qu’aucun quitus n’a été donné aux dirigeants pour cet exercice comptable par le conseil d’administration.

Selon les statuts de cette association, elle était dirigée par un conseil d’administration (article 9) composé de 5 personnes physiques élues parmi les stagiaires bénéficiant des formations et des représentants des 5 CAPEB départementales fondatrices. C’est le conseil d’administration qui, selon l’article 10 des statuts était compétent pour :

— déterminer la politique générale de l’association, dans le respect des orientations générales émises par l’assemblée générale,

— arrêter le budget prévisionnel de l’association,

— approuver les comptes annuels de l’association au plus tard six mois après la date de clôture,

— nommer le directeur (salarié) sur proposition du président,

— faire le nécessaire pour le bon fonctionnement de l’association sous réserve des attributions de l’assemblée générale et du bureau.

Le président de l’association était élu au sein du conseil d’administration et du bureau. Il avait ainsi un mandat permanent de représentation de l’association dans tous les actes de la vie civile et notamment en justice. C’est lui qui proposait la nomination d’un directeur au conseil d’administration, qu’il pouvait ensuite suspendre de ses fonctions en cas d’urgence.

C’est aussi le président de l’association qui signait les contrats de travail des salariés et procédait aux licenciements.

Le président, avec deux vice-présidents, un trésorier et un secrétaire composaient le bureau de l’association, chargé notamment d’arrêter les comptes annuels et d’examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation.

En l’espèce le bureau, depuis la création de l’association jusqu’au 10 février 2006, était composé de M. F Z, président, de M^me AC AD et M. Z S, vice-présidents, de M. AR-AV AW, secrétaire et de M. N B, trésorier.

Ce dernier, représentant la CAPEB de l’Hérault, membre de droit, avait démissionné le 27 décembre 2005 de son poste de trésorier, reprochant à M. F Z de signer des chèques sur les comptes de l’association à sa place et de ne pas disposer d’éléments de comptabilité depuis un an, ni des bilans pédagogiques et financier pour l’année 2004 et l’année 2005 en cours, alors qu’aucune assemblée générale n’avait été tenue en 2004 ni en 2005, contrairement aux statuts (pièce n°11).

Ces reproches, dont M. F Z ne rapporte pas la preuve qu’ils étaient infondés, traduisent une carence grave du président dans l’exercice de ses fonctions de direction de l’association avec les obligations afférentes en matière financière et statutaire.

Depuis le XXX, jusqu’au conseil d’administration tenu le 10 février 2006, M. F Z, anciennement administrateur représentant la CAPEB du Gard, était le président de l’A H I, nommé avec effet rétroactif le 2 juillet 2004 (pièces n°2 et 4), avant d’être battu à l’élection organisée à cette dernière date, par M. N B, anciennement administrateur représentant la CAPEB de l’Hérault (pièce n°5).

A partir du 10 février 2006, le président était M. B, représentant la CAPEB de l’Hérault, les deux vice-présidents étaient M. AR-AS Y et Z S, le trésorier était M. V W et le secrétaire M. AR-AV AW.

Il résulte du procès-verbal de l’assemblée générale de l’A H I du 10 février 2006 (pièce n°5), que M. F Z avait contesté la validité de sa tenue au motif qu’à part lui aucun des administrateurs n’avait payé les cotisations dues en fonction des décisions de la précédente assemblée générale, ce qui dénotait une anomalie dans la gestion, en partie imputable au président qui, sur interpellation d’un administrateur, reconnaissait ne pas avoir réclamé les cotisations aux membres du conseil d’administration, au motif que ceux-ci devaient montrer l’exemple et s’en acquitter spontanément.

M. F Z, à qui le quitus de sa gestion avait été refusé par le conseil d’administration du 13 janvier 2006, invoque de façon non pertinente, pour expliquer les dette sociales constatées, le changement de réglementation survenu au cours de l’année 2005, fixant à deux mois après la fin du stage de formation le délai de présentation au paiement des factures par l’organisme de formation auprès du fonds de formation débiteur, à peine de forclusion.

D’une part, cette explication ne vaut pas s’agissant de l’exercice clos au 31 décembre 2004, laissant apparaître des dettes importantes, à hauteur de la somme de 405.107,00 €, qui se sont aggravées par la suite.

D’autre part, dès l’entrée en vigueur de cette nouvelle réglementation, il appartenait au dirigeant de droit de l’A H I, qu’était M. F Z, président de cette association, de mettre en 'uvre une politique de gestion permettant la présentation au paiement des factures de formation dans le délai de deux mois, quitte à diminuer le nombre de formations professionnelles organisées, s’il ne disposait pas, comme il le soutient, des moyens humains et administratifs suffisants pour effectuer cette tâche que devaient lui donner les autres administrateurs, dont la CAPERB de l’Hérault. En effet, la présentation tardive des factures aux fonds de formation entraînant la forclusion de la créance ; elle créait donc une dette définitive pour l’A H I, dont, en l’absence de capitaux propres et du recouvrement régulier et effectif des cotisations, il ne pouvait résulter qu’un déficit comptable structurel.

M. F Z avait aussi toute liberté, s’il considérait que l’association dont il était le président ne disposait pas des moyens humains et administratifs nécessaires à son bon fonctionnement, comme il le soutient au vu des déclarations lors de la réunion du 25 janvier 2005 du dirigeant de la CAPEB de l’Hérault, M. AE AF, lui déniant le droit de diriger effectivement l’A H I pour certaines décisions, notamment pour l’embauche de salariés chargés d’effectuer la facturation, de présenter sa démission de cette fonction bénévole ; mais il ne l’a pas fait, se présentant même, au contraire, à l’élection pour un nouveau mandat de président, lors de l’assemblée générale tenue le 10 février 2006, vainement, puis demeurant encore membre du conseil d’administration de l’A H I jusqu’à sa mise en liquidation judiciaire immédiate le 5 juillet 2006.

En sa qualité de président, dirigeant de droit disposant de pouvoirs réels notamment quant à la nomination, l’exercice d’un pouvoir hiérarchique à son égard ou la mise à pied du directeur salarié, de la possibilité de convoquer une assemblée générale ou un conseil d’administration de l’A à tout moment, ainsi que de la signature sur les comptes de l’association, il ne peut échapper à la responsabilité personnelle qui est la sienne pour les fautes de gestion qu’il a commises et celles qu’il a laissé commettre par le directeur salarié du fait de sa carence pendant l’exercice de sa présidence de l’association, en invoquant sa propre carence dans cette fonction et la direction de fait de l’A H I par la CAPEB de l’Hérault, qu’il allègue aussi.

Il est également fautif d’un manquement à ses fonctions de surveillance et de contrôle des salariés en raison du comportement du directeur salarié placé sous son autorité directe, recruté sur sa proposition et qu’il n’avait pas mis à pied, M. P C. Ce dernier, ainsi qu’il résulte de la note établie le 14 juin 2006 par le nouveau président (pièce n°11), a refusé y compris devant un huissier de justice requis à cette fin, de remettre les pièces comptables au nouveau directeur, M. B qui, après l’avoir mis à pied a constaté un désordre important dans le classement des pièces comptables et l’absence d’une partie d’entre elles, ce qui a entraîné le licenciement pour faute grave de ce salarié le 12 avril 2006.

Ce licenciement pour faute grave a été reconnu fondé et valable par le conseil de prud’hommes de Montpellier dans son jugement du 3 décembre 2007, confirmé par arrêt de la cour d’appel de Montpellier en date du 28 mai 2008 (pièces n°4).

La cour d’appel de Montpellier a notamment déclaré établie la faute du directeur salarié consistant à s’être abstenu des démarches nécessaires en vue de l’obtention des remboursements de stages de formation assurés par l’A en 2004 et 2005, occasionnant une perte de 430.000,00 € à cet organisme, outre un défaut de reversement aux caisses AG2R, en qualité d’employeur, des cotisations préemptées sur les salaires des employés et l’application de cotisations sociales erronées.

Il incombait à M. F Z, président de l’A en 2004 et 2005, notamment, de contrôler le travail de son seul directeur salarié, M. P C et de mettre un terme à ses errements le plus tôt possible, ce qu’il n’a nullement fait. Il a ainsi commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif constatée par le liquidateur judiciaire.

A la fin de l’année 2005 il était constaté un déficit comptable de 377.101,05 €, ce qui a entraîné le dépôt de bilan immédiat par M. B, de l’A. Si la comptabilité avait été régulièrement tenue auparavant, l’existence d’un déficit aurait été mise à jour bien plus tôt et son montant aurait été bien moindre. Le défaut de tenue d’une comptabilité régulière et à jour, imputable au président de l’association a donc aussi contribué à l’insuffisance d’actif constatée.

Par la suite, demeuré administrateur de l’A H I après le 10 février 2006, M. F Z n’a pris aucune mesure pour provoquer le dépôt du bilan de l’association dont il ne pouvait méconnaître la situation déficitaire catastrophique, avant le 14 juin 2006, laissant s’aggraver le montant de son passif et de l’insuffisance d’actif qui en a résulté. Il pouvait en effet solliciter du conseil d’administration un mandat (article 11 des statuts) aux fins de déposer le bilan, ce qu’il a négligé de faire, notamment. Il ne saurait s’exonérer de sa responsabilité ainsi encourue en invoquant son incompétence à exercer les fonctions de directeur, arguant de son ancienne profession d’artisan maçon, ne possédant pas le diplôme du Baccalauréat et sa qualité de retraité pour cause d’incapacité depuis 2001.

Il n’a réuni le conseil d’administration qu’à deux reprises et trop tardivement, le 13 janvier et le 10 février 2006, entravant ainsi le contrôle que devait exercer cet organe dirigeant sur son action. En effet la pièce n°10 produite par M. F Z, intitulée « Réunion du conseil d’administrations de l’A du H I » datée du 25 janvier 2005, n’est signée par aucun des membres de ce conseil d’administration et précise qu’elle a été tenue sans le quorum requis, ce qui interdit de la considérer comme valable au regard des statuts et aurait dû entraîner une nouvelle convocation des administrateurs, qui n’a eu lieu que près d’un an plus tard.

Par ailleurs le conseil d’administration « extraordinaire » tenu le 2 juillet 2004 (pièce n°2) avait pour seul objet la désignation des membres de ce conseil d’administration et l’élection du bureau, il n’a délibéré sur aucune question relative au fonctionnement de l’A.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de confirmer le jugement déféré ayant condamné M. F Z à payer une partie des dettes sociales de l’A, en raison des fautes de gestion commises ayant contribué à l’insuffisance d’actif constatée, mais seulement à hauteur du quart (25 %) de la somme réclamée par M^e AG D, ès-qualités, de 358.174,20 €, correspondant elle-même aux 4/5° de l’insuffisance d’actif totale (447.717,75 €), soit la somme de 89.543,55 €.

Sur la demande de condamnation de la CAPEB de l’Hérault pour fautes de gestion :

Il convient de relever que contrairement à ce que soutient la CAPEB de l’Hérault, M. N B n’agissait au sein de l’A qu’en sa qualité de mandataire de la CAPEB de l’Hérault, membre fondateur de cette association, n’ayant été élu par personne et au contraire uniquement désigné par la CAPEB de l’Hérault pour siéger au conseil d’administration de cet organisme dont elle était membre de droit, conformément aux statuts (article 9 ' pièce n°1).

Les statuts sociaux précisent à cet égard (article 4 ' pièce 1) que « chaque personne morale membre de l’association est représentée par une personne physique, qui siègent, sauf exception, pour une durée de 3 ans renouvelable au sein de l’A. Chaque personne morale membre, s’engage à informer l’A de la modification de sa représentation. »

C’est donc le mandant qui doit répondre des actes de son mandataires accomplis dans l’exercice de son mandat, auxquels la CAPEB de l’Hérault ne justifie pas s’être opposée avant le dépôt de bilan de l’A, ainsi que des conséquences dommageables de ceux-ci, conformément aux dispositions des articles 1984 et 1998 du code civil. Il n’est pas non plus rapporté la preuve que M. N B, tant durant l’exercice de son mandat de trésorier que de celui de président de l’association a méconnu quelques instructions données par son mandant sur les conditions d’accomplissement de ce mandat ou excédé ses pouvoirs.

Par ailleurs la CAPEB de l’Hérault a bien eu la qualité de dirigeant de droit de l’A H I, dès lors que son représentant, M. N B a été successivement et parfois cumulativement :

— depuis le XXX jusqu’au dépôt de bilan, membre du conseil d’administration de l’association dont les statuts indiquent qu’il devait diriger l’association, arrêter la politique générale de celle-ci, ainsi que son budget prévisionnel, élire le bureau et le président et nommer ou révoquer le directeur salarié et faire le nécessaire pour le bon fonctionnement de l’association sous réserve des attributions dévolues à l’assemblée générale et au bureau,

— depuis le XXX jusqu’au dépôt de bilan, membre du bureau, chargé de préparer et exécuter les décisions du conseil d’administration, d’arrêter les comptes annuels présentés par le trésorier, d’entendre le directeur salarié sur le fonctionnement de l’association et d’examiner les conventions passées avec les organismes régionaux de formation,

— depuis la création de l’association jusqu’à sa démission le 26 décembre 2005, trésorier, chargé de présenter les comptes annuels de l’association, ayant donc accès à la comptabilité et aux comptes bancaires, avec mission d’en contrôler la régularité en permanence,

— depuis le 10 février 2006 jusqu’au dépôt de bilan, président de l’A H I, avec tous les pouvoirs afférents.

Il est en effet de principe que peu importe que l’administrateur soit majoritaire ou minoritaire ; dès lors qu’il s’est rendu coupable d’une carence dans la surveillance de l’activité des dirigeants de la société, il doit être considéré comme ayant coopéré aux actions ou omissions fautives en relation avec la formation du passif, ce qui est particulièrement avéré en l’espèce pour le trésorier, s’agissant d’un défaut de tenue régulière de la comptabilité de l’association, ayant dissimulé l’existence et l’importance des dettes sociales, par défaut de recouvrement des factures émises par l’A à ses débiteurs, notamment.

De même, il est aussi de principe que les administrateurs, sur lesquels pèse un devoir de contrôle et de surveillance, commettent une faute de gestion s’ils restent sans réaction et ne mettent pas en 'uvre les pouvoirs dont ils disposent lorsqu’ils connaissent des informations de nature à les renseigner sur le caractère alarmant, voire catastrophique, de la situation de la société qu’ils administrent (absence de lisibilité des comptes). Il leur appartient notamment d’exiger du représentant légal de la société débitrice qu’il déclare la cessation des paiements sans attendre, ou qu’il réunisse les conseils d’administrations dans les délais statutaires.

Le conseil d’administration de l’A H I, en raison de ses pouvoirs statutaires, n’est pas fondé à se décharger de ses responsabilités sur le président et le directeur de l’association.

La CAPEB de l’Hérault a été destinataire en copie de plusieurs courriers adressés en décembre 2005 par la chambre des métiers et de l’artisanat en qualité de Fonds d’Assurance Formation Régionale du H I, informant l’A de son refus de payer certaines formations non agréées ou n’ayant pas fait l’objet d’accord préalable (pièce n°16), sans réaction de sa part autre que de prendre la présidence de l’association à compter du mois de février 2016. Elle était aussi impayée par l’A H I de certaines des formations qu’elle avait assurées depuis 2004 et ne pouvait donc ignorer la situation financière anormale de l’association.

En l’espèce le représentant de la CAPEB de l’Hérault, M. N B, a attendu plus d’un an et demi avant de démissionner de sa fonction de trésorier en l’état des irrégularités comptables qui pourtant existaient depuis l’année 2004, de l’absence de comptabilité du premier exercice soumis à l’approbation du conseil d’administration dont il faisait partie, laissant perdurer une situation anormale qui a contribué à l’insuffisance d’actif constatée.

De même le bureau a failli à sa mission d’arrêter les comptes annuels et le trésorier à celle de les présenter, et tous deux auraient dû tirer les conséquences de l’absence de tenue régulière de toute comptabilité et du défaut de recettes suffisantes de l’association.

D’autre part, ayant pris la présidence de l’association le 10 février 2006, ayant connaissance des irrégularités comptables passées et de l’existence de dettes sociales importantes que le caractère associatif de l’A ne permettaient pas de combler, lesquelles avaient entraîné le lancement d’une procédure de licenciement pour faute grave du directeur salarié, M. P C dès le 14 mars 2006, il appartenait à la CAPEB de l’Hérault de déposer le bilan dans les plus brefs délais et non de laisser l’activité déficitaire se poursuivre jusqu’au 14 juin 2006.

Enfin il ressort des éléments susvisés que la CAPEB de l’Hérault, représentée par M. B au sein de l’A H I mais aussi par l’intervention personnelle de son dirigeant social, M. AE AF, a entravé volontairement le bon fonctionnement de cette association régionale, dont elle contestait la légitimité à se substituer en toute indépendance à l’organisation régionale antérieure des CAPEB en matière de formation, omettant d’apporter en temps utile notamment les contributions financières et humaines indispensables à son organisation, ainsi que l’a conclu M. F Z et rappelé M. C dans ses conclusions à titre subsidiaire, non contredits par les pièces versées aux débats.

Ces fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif constatée et il convient donc de confirmer en son principe le jugement déféré en ce qu’il a condamné la CAPEB de l’Hérault, solidairement avec M. F Z, en raison de la concomitance des fautes de gestion respectivement commises en concours, qui ont abouti à un même dommage, l’insuffisance d’actif, à payer à M^e AG D la somme réclamée de 358.174,20 €, correspondant aux 4/5° de l’insuffisance d’actif totale (447.717,75 €), la condamnation solidaire étant toutefois limitée au montant de la somme mise à la charge de M. F Z, soit celle de 89.543,55 €.

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a décidé d’allouer à M^e AG D, ès-qualités, la somme de 5.000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que devront lui payer solidairement M. F Z et la CAPEB de l’Hérault, condamné sous la même solidarité aux dépens de première instance et d’appel.

Il apparaît équitable en l’espèce de condamner M. F Z et la CAPEB de l’Hérault, pris sous la même solidarité, à payer à M^e AG D, ès-qualités, la somme supplémentaire de 6.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de M. P C les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant, publiquement, sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire, après communication au ministère public et en dernier ressort,

Vu les articles 4, 5, 6, 9, 122 à 126, 400 à 405, 624, 783 et 784 du code de procédure civile,

Vu les articles L.651-2 et R.651-2 du code de commerce,

Vu les articles 1134, 1315, 1984 et 1998 du code civil,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en date du 11 septembre 2012, dans ses dispositions non atteintes par la cassation prononcée par arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation le 23 septembre 2014,

— Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture du 19 mai 2016 présentée par la Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) de l’Hérault, et déclarer ses conclusions transmises au greffe le 25 mai 2016 irrecevables,

— Constate le désistement d’instance partiel de M. P C à l’encontre de la CAPEB du Gard, l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la cour à l’égard de cette dernière partie,

Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier prononcé le 23 novembre 2010, mais seulement en ce qu’il a :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de l’irrégularité de sa convocation pour son audition personnelle invoquée par M. P C,

— condamné M. P C, solidairement avec M. F Z et la CAPEB de l’Hérault à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association de Régionale de Formation de l’Artisanat du Bâtiment (A) de H I la somme de 415.220,92 €, à titre de paiement de l’insuffisance d’actif révélée par la procédure de liquidation judiciaire de l’A H I,

— condamné M. P C, solidairement avec les autres défendeurs condamnés en première instance, à payer à M^e AG D, pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’A H I, la somme de 5.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés ou y ajoutant :

— Rejette la demande du mandataire liquidateur judiciaire tendant à voir ordonner l’audition préalable aux débats devant la cour de M. P C,

— Déclare irrecevable l’action en paiement des dettes sociales issues de l’insuffisance d’actif constatée lors de la liquidation judiciaire de l’association E, dirigée par M^e AG D, ès-qualités, contre M. P C, pour la somme réclamée de 358.174,20 €,

— Déclare irrecevables comme ayant été écartées définitivement par l’arrêt du 11 septembre 2012, les fins de non-recevoir et exceptions de nullité invoquées à nouveau par M. F Z, tirées de l’irrégularité de sa convocation pour son audition préalable à l’audience du tribunal de grande instance de Montpellier le 11 mai 2010, du défaut prétendu de communication en temps voulu de la procédure au Ministère Public en première instance et de la prescription alléguée de l’action engagée à son encontre par M^e AG D, pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’A H I, et des demandes d’annulation de la procédure en résultant, selon lui,

— Rejette la fin de non-recevoir invoquée par la CAPEB de l’Hérault, tirée de l’irrégularité de sa convocation en vue de son audition personnelle préalable à l’audience du 11 mai 2010, devant le tribunal de grande instance de Montpellier,

— Condamne solidairement M. F Z et la Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) de l’Hérault à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat H I, la somme de 89.543,55 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestions commises ayant entraîné l’insuffisance d’actif relevée,

— Condamne la Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB) de l’Hérault, seule, à payer à M^e AG D, mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l’Association Régionale de Formation de l’Artisanat H I, la somme de 268.630,65 € au titre des dettes sociales, en raison des fautes de gestions commises ayant entraîné l’insuffisance d’actif relevée,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

— Rejette toutes autres demandes des parties ,

— Condamne solidairement M. F Z et la CAPEB de l’Hérault d’appel et à payer à la somme supplémentaire de 6.000,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

Autorise M^e Philippe Nemausat, avocat, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ;

Ainsi prononcé et jugé à Montpellier le 8 septembre 2016.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

DB/LS