ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 29 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/04071 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQHN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 28 JUIN 2022 DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE MONTPELLIER

N° RG F 18/00203

APPELANT :

Monsieur [I] [X]

né le 16 Mai 1970 à [Localité 8]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A. COMPAGNIE FRANÇAISE D’ASSURANCE POUR LE COMMERCE E XTERIEUR (COFACE), immatriculée au RCS de [Localité 6] sous le n° 552 069 791, prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Isabelle BAILLIEU de la SCP JUDICIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par M^e FOUQUET, avocat au barreau de Paris (plaidant)

Ordonnance de clôture du 13 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Décembre 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

M^me Anne MONNINI-MICHEL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

[I] [X] a été engagé le 16 mars 1998 par la société Ort. A la suite de plusieurs transferts de son contrat de travail, il exerçait en dernier lieu les fonctions de commercial direct expert auprès de la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur (COFACE), avec un salaire mensuel brut de 5 024,20€, diverses primes et avantages inclus.

Le 30 août 2017 puis le 12 septembre 2017, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s’est tenu le 17 octobre suivant.

[I] [X] a été licencié par lettre par lettre du 3 novembre 2017 pour insuffisance professionnelle en ces termes :

«1. Les résultats commerciaux de la Région [Localité 5], Languedoc-[Localité 7] dont vous avez la responsabilité sont très en deçà des attentes depuis 2016.

Pour 2016, l’objectif de production nouvelle (signature de nouvelles polices) était de 300 000€, conformément à la lettre d’objectifs signée et validée par vous. Vos réalisations n’ont été que de 121 200€, soit 40% de l’objectif annuel.

Ces mauvais résultats s’expliquent notamment par une activité commerciale (prospection et présence terrain) très en deçà des métriques fixées par l’entreprise pour ses commerciaux et par l’insuffisance de vos efforts auprès du réseau d’apporteur d’affaires (banques et courtiers non spécialisés) que vous n’avez pas suffisamment développé…

2. Aucune reprise ne s’est matérialisée sur le 1er trimestre 2017.

… le premier trimestre était largement en dessous des objectifs rappelés ci-dessus en termes de production et d’activité commerciale (nombre de propositions) alors même que votre objectif a été diminué par rapport à 2016 de près de 20% pour vous permettre de vous concentrer sur les actions à mener… A fin mai 2017, les réalisations n’avaient atteint que 20 000€ soit, sur 5 mois et près de la moitié de l’année, moins de 10% de votre objectif et un retard cumulé de 83 846€ depuis le 1er janvier 2017… Les résultats de juin et juillet 2017 n’ont pourtant pas été meilleurs provoquant un retard sur objectif cumulé de 80%…

L’absence d’actions de votre part se traduit directement par des résultats plus que décevants puisque votre taux d’atteinte à ce jour est de 14,4%, encore en baisse par rapport à 2016, qui était déjà une très mauvaise année… »

Le 23 février 2018, estimant que son licenciement était injustifié, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier qui, par jugement de départage en date du 28 juin 2022, a condamné la société COFACE à lui payer la somme de 436,20€ à titre de frais de loyer et l’a débouté de ses autres demandes.

Le 26 juillet 2022, [I] [X] a interjeté appel. Dans ses dernières conclusions notifiées et enregistrées au greffe le 24 août 2023, il conclut à l’infirmation du jugement, à l’octroi de :

— la somme de 150 000€ net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 49 541€ brut à titre de rappel de rémunération variable,

— la somme de 4 954,10€ brut à titre de congés payés y afférents,

— la somme de 2 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande également d’ordonner sous astreinte la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés et la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux.

Dans ses dernières conclusions déposées et enregistrées au greffe le 19 juin 2023, la SA COFACE, relevant appel incident, demande d’infirmer le jugement dans ses dispositions relatives aux frais de loyer, de débouter le salarié de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 3 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, elle demande de le débouter de sa demande au titre de la procédure de licenciement et de limiter le montant du rappel de salaire à la somme de 48 844,90€ brut.

A titre infiniment subsidiaire, elle demande de limiter sa demande à la somme de 15 072,60€ brut à titre de dommages et intérêts.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se reporter au jugement du conseil de prud’hommes et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la rémunération variable :

Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

En l’espèce, le dernier contrat de travail signé par les parties le 2 décembre 2014 prévoit une rémunération fixe et qu'« à cette rémunération, s’ajoutera une variable commerciale compte tenu de sa fonction et dont les modalités seront définies et remises par sa hiérarchie ».

Aucun document n’a été annexé au contrat.

Une telle clause, qui ne précise ni les critères ni les modalités de fixation de la rémunération variable, fait dépendre la variation de la rémunération du salarié d’éléments dépendant de la seule volonté de l’employeur et non d’éléments préalablement convenus. Elle est donc illicite, peu important que les modalités aient été communiquées au début de chaque année.

En conséquence, le salarié est fondé à obtenir le paiement de la rémunération variable dans les limites du plafond de commissionnement prévu par l’employeur.

Outre les sommes non discutées de 9 763€ et 9 696€ déjà perçues par [I] [X] à titre des commissions sur les années 2016 et 2017, l’employeur justifie de ce qu’une somme de 460€ lui a également été payée au titre des commissions de ces années.

Il s’ensuit que celui-ci est fondé à obtenir la somme de 48 844,90€ à titre de rémunération variable.

En outre, dès lors qu’il n’est pas discuté que les sommes payées au titre de la rémunération variable, bien que versées annuellement, étaient fonction du chiffre d’affaires réalisé par le salarié, il en résulte qu’elles ont vocation à rémunérer les seules périodes de travail, à l’exclusion des congés payés, et doivent être prises en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Il sera donc fait droit à la demande du salarié à hauteur de 4 884,49€ au titre des congés payés sur la rémunération variable.

Sur les frais professionnels :

Il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui, par des motifs pertinents que la cour adopte, a justement décidé que l’employeur devait rembourser au salarié la somme de 436,20€ correspondant aux frais restés à sa charge, étant ajouté que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, ce qui est le cas, doivent lui être remboursés sans pouvoir être imputés sur sa rémunération.

Sur le licenciement :

1 – Sur la procédure conventionnelle de licenciement :

L’article L. 1235-2, alinéa 5, du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 20 décembre 2017, selon lequel l’irrégularité commise au cours de la procédure conventionnelle préalable au licenciement s’analyse en une irrégularité ne remettant pas en cause la validité du licenciement, n’est applicable que pour les licenciements prononcés à compter du 18 décembre 2017.

Il n’est donc pas applicable au licenciement d'[I] [X] notifié le 3 novembre 2017.

En l’état du droit alors applicable, l’irrégularité commise dans le déroulement de la procédure prévue par une disposition conventionnelle ou un règlement intérieur n’est assimilée à la violation d’une garantie de fond rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsqu’elle prive le salarié des droits de sa défense ou est susceptible d’avoir exercé en l’espèce une influence sur la décision finale de licenciement par l’employeur.

Dans le cas présent, l’article 79 de la convention collective nationale des sociétés d’assurance prévoit que si l’employeur constate chez un salarié une insuffisance de travail, en qualité ou en quantité, ne résultant pas de mauvaise volonté et non susceptible à ce titre de relever d’une mesure disciplinaire, il lui en fait l’observation au cours d’un entretien particulier. Cet entretien permet à l’intéressé de s’expliquer sur les motifs de cette insuffisance. Si celle-ci résulte soit d’une mauvaise adaptation du salarié à ses fonctions, soit d’un mauvais état de santé invoqué par l’intéressé, l’employeur, après son entretien avec l’intéressé et consultation, le cas échéant, du service médical du travail, recherche en concertation avec l’intéressé les moyens d’y remédier par une formation et/ou un changement d’affectation, par exemple. L’entretien est confirmé par un écrit de l’employeur précisant, s’il y a lieu, les mesures de nature à porter remède à cette situation.

L’article 79 bis ajoute que la poursuite de l’insuffisance professionnelle peut conduire l’employeur à mettre en oeuvre une procédure de licenciement du salarié dans les conditions prévues par les dispositions légales et celles de l’article 90 a.

En l’espèce, l’employeur fait état de plusieurs entretiens qui se sont tenus à compter du 17 janvier 2017, évoquant les insuffisances de résultat du salarié et les plans d’actions mis en place.

Toutefois, 'l’entretien particulier’ prévu par la convention collective doit nécessairement être distinct de toute rencontre prévue en d’autres occasions. Or, les entretiens des 17 janvier, 25 avril, 14 juin et 19 juillet 2017 auxquels se réfère l’employeur sont, respectivement, l’entretien d’évaluation annuel, le bilan trimestriel ainsi que deux bilans mensuels du salarié.

En outre, ces trois derniers bilans, instaurés consécutivement à la réunion du 10 février 2017, non seulement, concernaient tous les salariés mais ne faisaient état de résultats que sur le trimestre ou mois passé. Ils ne pouvaient donc constituer l’entretien spécifique visé par la convention collective.

Le seul entretien auquel le salarié a été convoqué en dehors de la procédure mise en place par l’entreprise, et qui ne concernait que lui, est celui du 27 juillet 2017 dont le rapport écrit constate les insuffisances du salarié depuis l’année 2016, sans toutefois faire mention de mesure de nature à porter remède à cette situation.

Il n’en ressort pas davantage que le salarié ait pu faire valoir ses observations.

En tout état de cause, à la suite de cet entretien, le salarié a été en arrêt de travail du 28 juillet au 9 septembre 2017 puis en congé du 21 septembre au 6 octobre 2017 de sorte que l’employeur n’a pu apprécier, à la suite de cet entretien particulier, la poursuite de l’insuffisance professionnelle.

Dans ces conditions, il apparaît que l’employeur n’a pas respecté la procédure conventionnelle de nature à éviter tout licenciement et n’a pas permis au salarié de s’expliquer et de remédier, en connaissance de cause, à la situation. Ce dernier n’a donc pu utilement défendre ses intérêts.

Le licenciement notifié le 3 novembre 2017 est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2- Sur les conséquences financières du licenciement :

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Au regard de l’ancienneté du salarié, de son salaire au moment de la rupture et de la circonstance qu’il a recherché un emploi durant l’année 2018 en étant indemnisé par Pôle emploi, il y a lieu de lui allouer la somme de 40 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* * *

Il y a lieu de condamner la SA COFACE à lui délivrer un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à France Travail rectifiée ainsi qu’à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux concernés, sans qu’il ne soit besoin d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail, conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié doit être également ordonné dans la limite maximum prévue par la loi.

Enfin, l’équité commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement en ces dispositions relatifs aux frais de déplacements ;

Mais l’infirmant pour le surplus et statuant à nouveau :

Condamne la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur à payer à [I] [X] :

— la somme de 48 844,90€ à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ;

— la somme de 4 884,49€ à titre de congés payés sur rappel de salaire ;

— la somme de 40 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— la somme de 2 500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur à délivrer à [I] [X] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à France Travail rectifiée ainsi qu’à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux concernés ;

Rejette toute autre demande ;

Ordonne le remboursement par la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur des indemnités de chômage éventuellement payées au salarié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, à concurrence de six mois d’indemnités ;

Dit qu’une copie certifiée conforme de cette décision sera transmise à France Travail par le greffe de la cour d’appel ;

Condamne la SA Compagnie Française d’Assurance pour le Commerce Extérieur aux dépens.

La greffière Le président