RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

première chambre civile

ARRÊT N° 3004 /2012 DU 11 DECEMBRE 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/00391

Décision déférée à la Cour : Déclaration d’appel en date du 14 Février 2011 d’un jugement du Tribunal de Grande Instance de NANCY, R.G.n° 09/02937, en date du 18 novembre 2010,

APPELANTE :

Madame A Z

née le XXX à XXX – XXX,

Représentée par la SCP MILLOT-LOGIER ET FONTAINE, avocats au barreau de NANCY, précédemment constituée en qualité d’avoués, plaidant par Maître LOGIER, avocat au barreau de NANCY,

INTIMÉE :

Madame E C-D

née le XXX à XXX XXX

Représentée par Maître Lucile NAVREZ, avocat au barreau de NANCY, constituée aux lieu et place de la SCP CHARDON NAVREZ, avoués, plaidant par Maître François-xavier KOEHL, avocat au barreau de NANCY,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Novembre 2012, en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Guy DORY, Président de Chambre,

Madame Marie Héléne DELTORT, Conseiller, entendue en son rapport,

Madame Joëlle ROUBERTOU, Conseiller,

qui en ont délibéré ;

Greffier, lors des débats : Madame DEANA ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2012 , en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 11 Décembre 2012 , par Madame DEANA, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Guy DORY, Président, et par Madame DEANA , greffier ;

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

FAITS ET PROCÉDURE :

M^me Z, qui exerce sa profession d’orthophoniste au sein de deux cabinets, situés respectivement à XXX et à Saulxures les Nancy, a conclu le 6 juillet 2005 avec M^me C-D une convention de collaboration qui a pris effet le 18 juillet 2005 pour une durée d’un an stipulée renouvelable. M^me C-D, appelée à exercer son activité d’orthophoniste au sein du cabinet de XXX, s’est engagée à rétrocéder à M^me Z 30 % des honoraires encaissés par elle.

Les parties contractantes ont inséré dans cette convention une clause de non rétablissement ainsi rédigée :

'A l’issue ou en cas de rupture du contrat, E C s’interdira d’exercer la profession d’orthophoniste, sous toutes ses formes (installation, association, remplacement ou collaboration) dans les villes de Saulxures les Nancy et de XXX et dans un rayon de deux kilomètres autour du cabinet, pendant trois ans, sauf autorisation écrite de A Z ou de son éventuel successeur. Le non respect de cette clause entraînerait les conséquences décrites dans l’article 7 ainsi que le versement d’indemnités égales au quart du chiffre d’affaires 2004".

Lors du premier renouvellement du contrat, le 21 juin 2006, les parties ont réduit le montant de la rétrocession d’honoraires à 25 %. Lors du dernier renouvellement, le 14 juillet 2007, cette rétrocession a été ramenée à 20 % et le chiffre d’affaires de référence pour le calcul de l’indemnité due en cas de violation de la clause de non rétablissement est devenu celui de l’année 2003.

Faisant valoir qu’après avoir refusé l’association qui lui avait été proposée, M^me C-D, qui a organisé un détournement de patientèle, s’est immédiatement installée XXX, à moins de deux kilomètres du cabinet de XXX, M^me Z, par acte du 29 mai 2009, l’a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Nancy en paiement d’une somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non rétablissement, d’une somme de 35.000 € en réparation des actes de concurrence déloyale et d’une somme de 2.000 € en réparation de son préjudice moral.

Par jugement du 18 novembre 2010, le tribunal a rejeté tant les demandes principales que la demande indemnitaire reconventionnelle pour procédure abusive. M^me Z a été condamnée au paiement d’une somme de 1.200 € au titre des frais de défense non compris dans les dépens.

Pour réputer non écrite la clause de non rétablissement, le tribunal a considéré qu’une telle clause, en violation des dispositions de la loi du 2 août 2005, portant statut du collaborateur libéral, porte nécessairement atteinte à la faculté de l’intéressé de dispenser ses soins à sa clientèle propre. Le tribunal a relevé en outre que M^me Z n’a jamais justifié du chiffre d’affaires de 2003, devant constituer l’assiette de calcul de l’indemnité réclamée. Le tribunal a en outre énoncé que la seule constatation du transfert de certains patients du cabinet de M^me Z vers celui de M^me C-D ne saurait caractériser l’existence d’une concurrence déloyale, faute de preuve d’actes positifs de détournement. Il a ainsi relevé d’une part, que les transferts d’appels téléphoniques vers le téléphone mobile de la collaboratrice était une pratique ancienne au sein du cabinet, et d’autre part que les témoignages invoqués par la demanderesse ne permettent nullement de caractériser des actes de démarchage frauduleux des patients dont M^me C-D avait fait la connaissance dans le cadre de la convention de collaboration.

M^me Z a interjeté appel par déclaration du 14 février 2011.

Par arrêt en date du 13 mars 2012, la cour a ordonné à M^me C-D de communiquer, dans les quinze jours suivant la signification du présent arrêt, ses livres de recettes en originaux pour les années 2005, 2006, 2007 et 2008, sous astreinte de 100 € par jour de retard, la cour s’en réservant l’éventuelle liquidation.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 23 octobre 2012, M^me Z demande à la cour, par voie de réformation du jugement déféré, de déclarer M^me C-D coupable de violation de la clause de non concurrence et de la condamner à lui payer la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts et celle de 35.000 € pour concurrence déloyale, outre celle de 2.000 € pour réparer le préjudice moral subi et celle de 3.000 € à titre de participation à ses frais de défense non compris dans les dépens.

L’appelante fait valoir que la clause de non rétablissement, qui n’a d’incidence que sur la clientèle du cabinet, et nullement sur la clientèle personnelle du collaborateur, ne porte nullement atteinte au statut du collaborateur libéral, tel qu’il résulte de la loi du 2 août 2005. Elle ajoute que la clause dont elle demande l’application, et qui a été librement consentie, est justifiée par un motif légitime de protection de la patientèle attachée à son cabinet de XXX et qu’elle est proportionnée à cet intérêt, dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace. M^me Z fait encore valoir que l’application de la sanction de la violation de la clause de non rétablissement ne lui interdit pas de poursuivre la réparation du préjudice provoqué par des actes de concurrence déloyale.

Elle relève à cet effet l’aveu de l’intimée quant à l’existence d’une clientèle personnelle, ce qui rend inutile toute discussion sur la validité de la clause, même si elle estime que les pièces produites ne permettent pas d’effectuer la distinction la clientèle personnelle de celle du cabinet. Elle émet des doutes sur l’authenticité des cahiers produits, ne reconnaissant ni leur forme, ni leur couleur, et note que celui relatif à l’année 2008 n’a pas été versé aux débats. Elle constate que ces cahiers ne mentionnent pas le nom des patients et qu’ils ne sont pas conformes au contrat.

Sur la concurrence déloyale, elle reproche aux premiers juges d’avoir méconnu qu’elle rapporte bien la preuve de la mise en place d’un système frauduleux de transfert sur son téléphone mobile de tous les appels téléphoniques des patients, système qui a permis à M^me C-D de détourner les patients en faisant état d’un simple déplacement de cabinet, sans leur préciser qu’il s’agissait d’une séparation des deux professionnelles. Ajoutant que M^me C-D a par ailleurs tenté d’exploiter à son profit le logiciel de télétransmission, elle affirme avoir subi une importante désorganisation du cabinet.

Par ses écritures dernières, notifiées et déposées le 23 octobre 2011, M^me C-D forme appel incident pour obtenir la condamnation de M^me Z au paiement d’une somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. Elle réclame une somme supplémentaire de 2.000 € à titre de participation aux frais irrépétibles exposés pour sa défense en appel.

L’intimée réplique avoir été traitée par M^me Z comme sa subordonnée, allant jusqu’à lui imposer de ne pas prendre de nouveaux patients, dès le mois de janvier 2008. Elle précise avoir fait droit à la demande de la cour en produisant les livres de recettes.

Elle approuve les motifs des premiers juges relatifs à l’incompatibilité entre la stipulation d’une clause de non concurrence et le statut du collaborateur libéral. Elle ajoute que cette clause n’a pas pu être valablement stipulée dès lors que le chiffre d’affaires de l’année 2003 n’a jamais été porté à sa connaissance, si bien qu’elle ignorait la portée de son engagement. M^me C-D réplique encore que les seuls patients auxquels elle a continué à prodiguer des soins suite à son installation son ceux qui l’ont librement suivie dans le cabinet créé par elle.

Elle réitère qu’aucun acte de détournement de patientèle n’est démontré à son encontre, relevant en particulier que le transfert d’appel a été mis en place par M^me Z, qui était seule titulaire de la ligne téléphonique ouverte dans son cabinet.

Elle estime qu’elle n’a pas à produire ses déclarations fiscales pour les années 2005 à 2008, l’appelante n’ayant pas vocation à se substituer aux services fiscaux.

L’instruction a été déclarée close le 25 octobre 2012.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La demande principale formée par M^me Z repose sur la violation par M^me C-D de la clause de non-concurrence insérée dans la convention de collaboration signée le 6 juillet 2005 et renouvelé dans des termes identiques en 2006 et 2007. Cette violation est avérée puisque à l’issue de la dernière convention, M^me C-D a installé un cabinet d’orthophonie dans un rayon de moins de deux kilomètres du cabinet exploité par M^me Z, en l’occurrence XXX à Nancy.

Toutefois, M^me C-D a soutenu que cette clause de non-concurrence était incompatible avec le statut de collaborateur libéral tel qu’il avait été défini par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 et plus précisément par l’article 2 alinéa 2 qui précise que le collaborateur libéral exerce son activité professionnelle en toute indépendance, sans lien de subordination et qu’il peut compléter sa formation et se constituer une clientèle personnelle.

Afin de respecter l’esprit de cette loi, il importe de permettre au collaborateur de pouvoir poursuivre les soins dispensés à sa propre clientèle, ce qui conduit à exclure la stipulation d’une clause de non-réinstallation dans la zone d’influence du cabinet initial. En effet, le maintien d’une telle clause reviendrait en réalité à priver le collaborateur du droit de se constituer une clientèle et de pouvoir continuer à la suivre une fois la convention de collaboration terminée.

En conséquence, la clause de non-concurrence insérée dans la convention de collaboration du 19 juillet 2007 est incompatible avec le statut de collaborateur et est donc dépourvue d’effet. Il ne s’agit pas uniquement d’un problème de requalification de la convention en contrat d’exercice salarié dans la mesure où la volonté des parties a toujours été de faire bénéficier M^me C-D du statut de collaborateur.

L’impossibilité d’invoquer la clause de non-réinstallation ne permet pas pour autant à l’ancien collaborateur de se livrer à des actes de concurrence déloyale ou de détournement de clientèle dans la mesure où la clientèle, qui est mise en relation avec ce dernier par le titulaire pendant l’exécution du contrat reste dans le patrimoine de celui-ci.

M^me Z a reproché à M^me C-D un détournement de patientèle reposant essentiellement sur un transfert des appels téléphoniques vers son téléphone personnel de M^me C-D et sur une tentative de détournement d’un logiciel.

Les attestations produites par M^me Z établissent seulement que M^me C-D a pu se constituer une patientèle, ce qu’elle a effectivement reconnu dans le cadre de l’incident examiné par le conseiller de la mise en état et ce qui n’est pas prohibé par la convention de collaboration. En revanche, elles ne permettent en rien de démontrer l’existence d’actes positifs de détournement de la part de l’intimée. Au surplus, les attestations relatives à la qualité du suivi réalisé par l’intimée sont totalement inutiles dans le cadre de cette procédure. En revanche, M^me C-D a justifié de ce que certains des patients, qu’elle suivait préalablement à son départ, ont de leur propre initiative rechercher ses nouvelles coordonnées et pris contact avec elle.

Le transfert des appels du cabinet vers le téléphone portable de M^me C-D n’est pas contesté par cette dernière et relève, au regard de l’attestation rédigée par la précédente collaboratrice de l’appelante pour la période d’octobre 2002 à juin 2005, M^me Y, d’une pratique ancienne mise en place de concert entre le titulaire et le collaborateur de manière à pallier les oublis réguliers de transmission des messages des patients en cas d’absence. Les nombreux relevés de France Telecom concernant les appels reçus par le cabinet et les attestations relatives aux absences de l’appelante ne permettent pas de démontrer, d’une part que ces transferts ont été effectués par M^me C-D en dehors de toute nécessité, et d’autre part, qu’ils ont été réalisés en vue de procéder à des détournements de clientèle.

Enfin, M^me Z a allégué de l’existence d’une tentative de parasitisme dans la mesure où M^me C-D aurait tenté de s’approprier son logiciel informatique Vega dont l’intimée était la principale utilisatrice, comme cela a été noté par M. X dans son courrier en réponse daté du 7 juillet 2008. Aucune précision n’a été donnée concernant les fonctionnalités de ce logiciel, étant précisé que suite à cette demande, M. X a demandé à M^me Z si elle souhaitait céder ses droits, ce que cette dernière a refusé. En l’absence de plus d’information quant aux conséquences de cette demande qui est demeurée sans incidence, aucune manoeuvre déloyale ou acte de parasitisme ne saurait être retenu à l’encontre de M^me C-D.

En conclusion, M^me Z n’a pas démontré l’existence d’actes positifs de concurrence déloyale pouvant être imputés à M^me C-D. Ses demandes, y compris celle relative à la réparation d’un préjudice moral, sont donc rejetées et le jugement est confirmé.

La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par M^me C-D est rejetée dans la mesure où l’abus du droit d’agir n’est pas démontré.

Une indemnité de 2.000 € est accordée à M^me C-D au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré;

Rejette la demande de dommages et intérêts formée par M^me C-D pour procédure abusive et injustifiée;

Condamne M^me Z à payer à M^me C-D la somme de DEUX MILLE EUROS (2.000 €) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

Condamne M^me Z au paiement des dépens d’appel ;

Autorise Maître NAVREZ, avocat au barreau de NANCY, à recouvrer directement les dépens d’appel conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile ;

Le présent arrêt a été signé par Monsieur DORY, Président de la première Chambre Civile de la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame DEANA, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Signé : C. DEANA.- Signé : G. DORY.-

Minute en sept pages.