JN/CD

Numéro 17/01535

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 06/04/2017

Dossier : 14/04155

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

C X

C/

SAS ONETIK

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 06 Avril 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

*****

APRES DÉBATS à l’audience publique tenue le 06 Février 2017, devant :

Madame THEATE, Président

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame NICOLAS, Conseiller

assistées de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT : Monsieur C X

XXX

XXX

Représenté par la SCP MOUTET-LECLAIR, avocats au barreau de BAYONNE

INTIMÉE :

SAS ONETIK

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 30 OCTOBRE 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F 12/00460

FAITS ET PROCÉDURE

Un contrat de travail écrit du 25 juin 1998 confirme que la société Onetik (l’employeur) a engagé M. X (le salarié) en qualité de directeur administratif et financier, le 15 février 1992, selon un contrat à durée indéterminée (pièce n° 1 de l’appelant).

Par un avenant du 6 mars 2007, ce contrat de travail a été modifié avec notamment revalorisation du salaire de base et stipulation d’une clause de confidentialité et de non-concurrence (pièce n° 2 de l’appelant).

Il est constant que selon décision de l’assemblée du 7 septembre 2002 (non produite), le salarié a été nommé directeur général de la société, puis à compter du 1^er décembre 2008 (pièce n° 6 de l’appelant), président de cette société en remplacement de M. Y.

Selon procès-verbal de l’assemblée générale du 3 septembre 2012 (pièce n° 3 de l’appelant), le salarié a été révoqué de ses fonctions de président.

Par courrier du 17 septembre 2012, l’employeur, en la personne du président de la société Onetik, lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire, dans l’attente d’un entretien ultérieur, afin de statuer sur sa situation au sein de l’entreprise.

Selon courrier du 1^er octobre 2012, l’employeur, représenté par le président de la société, a fait savoir au salarié, que depuis sa nomination en qualité de mandataire social, il apparaissait que la poursuite de son contrat de travail revêtait un caractère purement fictif’ estimant en conséquence que le salarié, suite à sa révocation, n’avait plus aucun lien juridique avec la société Onetik. Par requête de son conseil en date du 31 octobre 2012, M. X C (le salarié) a saisi le conseil de prud’hommes de Bayonne, section encadrement, de demandes formées contre la société Onetik (l’employeur), sollicitant, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, le paiement de dommages et intérêts pour rupture manifestement abusive du contrat de travail (385'000 €) outre des frais de procédure (3 000 €).

Par décision du 14 décembre 2012, le bureau de conciliation a :

— ordonné à l’employeur de lui payer à titre de provision relative au solde de ses droits à congés payés restant dus au 31 août 2012 et sous 15 jours, puis astreinte de 100 € par jour de retard, la somme de 24'035,76 €,

— débouté le salarié de sa demande de prime de fin d’année 2012,

— renvoyé le surplus devant le bureau de jugement.

Le conseil de prud’hommes, au vu d’un procès-verbal de partage des voix dressé le 25 avril 2014, a renvoyé l’affaire à l’audience de départage du 2 octobre 2014.

Par jugement du 30 octobre 2014, le conseil de prud’hommes, présidé par le juge départiteur, a :

— dit n’y avoir lieu à constater la nullité du contrat de travail,

— dit que le contrat de travail avait été suspendu du 28 juin 2002 jusqu’à la révocation du salarié de ses fonctions de président,

— ordonné au salarié de rembourser à l’employeur les salaires perçus à compter du 1^er novembre 2007, soit la somme de 639'002 €,

— dit que la rupture du contrat par l’employeur correspond à un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’employeur, la société Onetik, à payer à M. X les sommes suivantes :

• 80'000 € au titre de l’indemnité contractuelle complémentaire de rupture, • 70'000 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, • 198'148,47 € bruts, au titre de l’indemnité de préavis, • 30'475,23 € bruts, au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés, • dit n’y avoir lieu à paiement d’autre indemnité compensatrice de congés payés, • 150'000 € à titre de dommages et intérêts, • une somme mensuelle de 4 813,60 € bruts (16'045,34 x 30 %), au titre de la clause de non-concurrence, et ce pendant 18 mois à compter du 1^er octobre 2012,

— ordonné la compensation entre les créances réciproques des parties,

— ordonné l’exécution provisoire,

— dit que l’employeur devra remettre une attestation Pôle Emploi dûment établie faisant référence à un emploi salarié et tenant compte des condamnations prononcées, tant au niveau du préavis que des sommes à caractère indemnitaire,

— ordonné à l’employeur de rembourser aux organismes intéressés (Pôle Emploi), les indemnités de chômage perçues par le salarié dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, – dit que copie de la décision sera adressée à l’expiration du délai d’appel à Pôle Emploi,

— dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens.

Cette décision, a été notifiée aux parties, par lettres recommandées avec accusés de réception, respectivement distribuées à leurs destinataires, le 5 novembre 2014.

Par lettre recommandée adressée au greffe de la cour le 20 novembre 2014, M. X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Selon avis du 23 août 2016, comportant calendrier de procédure, les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience du 6 février 2017.

Selon ses dernières conclusions enregistrées le 19 janvier 2017, auxquelles il est expressément renvoyé et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, M. X, appelant, sollicite :

— la confirmation du jugement, en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande de prononcé de la nullité du contrat de travail et en ce qu’il a jugé que la rupture de ce contrat emportait les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— mais sollicite sa réformation en ce qu’il a jugé que le contrat de travail avait été suspendu du 28 juin 2002 au 3 septembre 2012 et l’a condamné à rembourser à l’employeur les salaires perçus pendant cette période (639 002 €), et à titre subsidiaire sur ce point, demande qu’il soit jugé que :

• doivent être déduites des sommes à restituer, les sommes versées par l’employeur au titre du contrat de travail de l’appelant à la coopérative Berria (153'360 €) et dire que le montant des salaires effectivement versés est de 485'642 €, avec toutes conséquences de droit,

• à défaut, et avant dire droit, enjoindre à l’employeur un décompte des sommes payées au titre du contrat de travail le liant au salarié,

— et en tout état de cause, la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

• 158'064,36 € bruts, à titre d’indemnité de préavis, • 26'466,81 € bruts, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, • 34'565,39 € bruts, au titre du solde des congés payés du 17 septembre 2012, en tenant compte de la provision de 24'035,60 € accordée par le bureau de conciliation, • 237'096,54 € bruts, à titre d’indemnité de licenciement résultant de la convention collective applicable des cadres de direction des coopératives laitières agricoles, • 316'128 € bruts, à titre d’indemnité complémentaire de rupture représentant 24 mois de salaire telle que prévue au contrat de travail, • 300'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement particulièrement abusif et vexatoire (représentant deux années de salaire, soit 316'128 €, somme arrondie à 300'000 €), • 71'128,80 €, au titre de la clause de non-concurrence inscrite au contrat de travail,

— et qu’il soit ordonné à l’employeur de remettre les documents de fin de contrat rectifiés ainsi que de lui payer 10'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par des conclusions visées le 26 janvier 2017, auxquelles il est expressément renvoyé, et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, la SA Onetik, intimée formant appel incident demande :

— à titre principal, au visa de l’article 1108 ancien du code civil, de constater la nullité du contrat de travail conclu entre elle et l’appelant, faute de correspondre à un emploi réel, et d’avoir un objet, le débouté de ce dernier de l’intégralité de ses demandes, et sa condamnation à lui payer 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les entiers dépens,

— à titre subsidiaire, elle forme les mêmes demandes de nullité du contrat de travail et demandes annexes mais elle les fonde sur la cause illicite, au visa de l’article 1134 ancien du code civil,

— à titre encore plus subsidiaire, elle conclut à la confirmation du jugement querellé, en ce qu’il a constaté la suspension du contrat de travail à compter du 28 juin 2002 et condamné l’appelant à lui payer les salaires perçus à compter du 1^er novembre 2007, soit la somme de 639'002 €, sollicitant l’annulation de la clause contractuelle de licenciement, la confirmation de la compensation entre les créances réciproques des parties et la condamnation de l’appelant à lui verser 2 000 € au titre de l’article 700 ainsi qu’à supporter les entiers dépens.

SUR QUOI LA COUR

Sur les fins de non-recevoir tirées du principe de l’estoppel

L’appelant soutient que l’intimée serait irrecevable à invoquer la nullité du contrat de travail, ou sa suspension, en application du principe de l’estoppel, selon lequel selon lui un plaideur ne pourrait se contredire au détriment de son adversaire.

Il invoque à ce titre, justificatifs à l’appui, une procédure initiée devant le conseil de prud’hommes de Bayonne, par le salarié, en 2008, pour voir constater la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, avec toutes conséquences de droit et indemnitaires, et fait valoir sans contestation que :

— l’employeur n’avait pas invoqué la nullité du contrat,

— l’instance a fait l’objet d’un procès-verbal de conciliation du 4 juillet 2008, aux termes duquel l’employeur, par son représentant, avait maintenu le contrat de travail écrit du salarié du 25 juin 1998, et son avenant du 6 mars 2007.

Cependant, la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir.

La précédente procédure invoquée n’est pas de même nature que la présente procédure, puisque justement la validité et la suspension du contrat de travail n’ont pas opposé les parties, ce qui est le cas dans la présente procédure, même si celle-ci est fondée sur la même convention et entre les mêmes parties.

En conséquence, les fins de non-recevoir seront écartées.

Sur la nullité du contrat de travail pour défaut d’objet

Pour prétendre à la nullité du contrat de travail, l’employeur intimé, invoque l’évolution des fonctions du salarié, pour soutenir à l’absence d’effectivité de l’emploi, à partir de la nomination du salarié dans la société, en qualité de mandataire social.

L’intimée développe à ce titre longuement, les éléments selon lesquels, à partir du moment où le salarié a été nommé mandataire social, le contrat a eu selon elle, un caractère fictif, faute de réelles fonctions techniques et faute d’existence de tout lien de subordination.

Il a déjà été dit que le contrat de travail est en date de l’année 1992.

Le premier mandat social du salarié est intervenu selon décision de l’assemblée générale du 7 septembre 2002, l’ayant nommé directeur général de la société, s’agissant du mandat social invoqué par l’intimée.

La nullité du contrat s’apprécie au jour de sa conclusion.

En conséquence, l’intimée n’est pas fondée à soulever la nullité du contrat, en se fondant sur la survenance d’un événement postérieur de plus de 10 ans à la conclusion de la convention.

En effet, il convient d’observer que si un contrat de travail conclu dans le seul but de faire échec au principe de la libre révocabilité des mandataires sociaux, encourt la nullité, tel n’est pas le cas du présent litige, où le contrat de travail a été conclu très antérieurement à la date à laquelle le salarié a exercé un mandat social.

Ce moyen sera rejeté.

Sur la nullité du contrat de travail pour cause illicite

L’intimée soutient que la cause du contrat serait illicite, au regard des différentes indemnités de rupture, dont le montant cumulé (1 million d’euros hors charges sociales selon elle), serait tel, qu’il ferait échec tout à la fois au principe de libre révocation du mandataire social et au droit de rupture unilatérale de l’employeur, qui est d’ordre public.

Là encore, la licéité de la cause d’un contrat s’apprécie au jour de sa conclusion.

Par ailleurs, une cause est illicite, lorsqu’elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes m’urs ou à l’ordre public.

Au cas particulier, l’employeur, pour soutenir que la cause du contrat serait illicite, se fonde sur des éléments issus de l’évolution dans le temps des fonctions du salarié, et donc sur des éléments postérieurs à la conclusion du contrat.

Pour ce seul motif, ce moyen de nullité n’est pas fondé, étant en outre observé qu’il n’est nullement démontré que ces éléments postérieurs, ayant fait l’accord des parties, tenant au niveau élevé des indemnités de rupture, seraient prohibés par la loi, contraires aux bonnes m’urs, s’opposeraient à une disposition d’ordre public ou feraient échec au droit de l’employeur de mettre fin au contrat.

Ce moyen non fondé sera rejeté.

Sur la suspension du contrat de travail

Si le premier juge a retenu que le contrat de travail litigieux avait été suspendu pendant la durée des mandats sociaux exercés par le salarié, pour une période qu’il a fixée du 28 juin 2002 au 3 septembre 2012, estimant qu’au 3 septembre 2012, le contrat de travail avait repris ses effets, il s’est abstenu d’en préciser les motifs.

L’employeur intimé, soutient que doit s’appliquer un principe de suspension automatique du contrat de travail pendant l’exercice des mandats sociaux, pour conclure à la confirmation de la décision du premier juge à ce titre.

L’employeur intimé fait ainsi valoir que :

— le salarié, dès qu’il a été nommé mandataire social, s’est vu remplacer dans l’intégralité de ses fonctions techniques, par M. Z ou M. A ; – le fait qu’il se soit lui-même et artificiellement nommé directeur de marketing à compter du 1^er avril 2005, pour pallier la difficulté, s’agissant d’une auto-affectation, par auto-modification de son bulletin de paye, démontre non seulement l’absence de tout lien de subordination mais ne correspond qu’à une apparence, sans fondement, puisqu’il n’avait par ailleurs aucune formation de nature à lui permettre d’exercer de telles fonctions, étant au demeurant observé l’inanité de cette auto-affectation, puisque le directeur marketing se définit comme le « collaborateur immédiat du directeur commercial », alors que l’appelant ne rendait aucun compte à personne et a fortiori pas au directeur commercial qu’il dirigeait ;

— les attestations produites par l’appelant ne sont d’une part, corroborées par aucun élément vérifiable, et d’autre part, ne caractérisent aucun travail technique effectif de marketing au profit de la société employeur, l’appelant opérant une confusion entre le pouvoir de direction qu’il détenait, et le pouvoir de contrôle qui relevait du conseil de surveillance ;

— l’appelant n’était soumis à aucun lien de subordination ;

— ainsi, lorsqu’il était directeur général, il ne pouvait rendre compte de ses tâches techniques au président, puisqu’il n’en exerçait aucune ;

— lorsqu’il était président, il ne pouvait se trouver sous la subordination du conseil de surveillance, d’une part, car une telle affirmation est aberrante au vu du rôle du conseil de surveillance, dont la vocation juridique est le contrôle de l’exercice des mandats sociaux, et non l’exécution des contrats de travail, mais également une aberration au vu de la composition du conseil de surveillance, et alors même qu’il ne démontre aucunement que le conseil de surveillance se serait opposé à ses décisions et à sa décision d’investissement, alors même qu’il a sollicité lui-même, dans son rôle de président, des soutiens financiers ;

— l’appelant a créé lui-même une confusion sur la nature de ses attributions, à seule fin de servir ses intérêts personnels, en s’auto-attribuant des fonctions de directeur marketing fictives, en ajoutant à son contrat de travail, une clause de licenciement et une clause de non-concurrence, ce qui démontrerait qu’il n’était plus en état de subordination à l’égard de la société Onetik dès sa nomination comme mandataire social en 2002, en ayant conclu, sans information de ses associés, un contrat de bail entre une société SCI dont il détient l’intégralité des parts avec son épouse, et la société Onetik, dans des conditions particulièrement avantageuses pour la SCI’ comportement par ailleurs stigmatisé dans un arrêt de la cour d’appel de la deuxième chambre commerciale de Pau, du 10 novembre 2016, ayant sanctionné l’illégalité de telle man’uvre abusive.

Au contraire, le salarié conteste cette décision, rappelant en outre, fait constant, ainsi qu’admis par l’intimée (page 16 de ses conclusions), que pour l’exercice des mandats sociaux, il ne recevait aucune rémunération et produit pour en attester en tant que de besoin, le procès-verbal du conseil de surveillance du 20 mars 2009.

Au soutien de sa décision il fait valoir que :

— en 2008, le groupe Andros est entré dans le capital de la société Onetik, ce qui a généré une modification du mode de direction de cette société, par limitation des pouvoirs du président du fait de l’exigence d’un accord préalable du conseil de surveillance ;

— le pacte d’associés du 12 juin 2008, s’il prévoit la suspension du contrat de travail, en définit expressément les conditions dans le cas où le cumul du contrat de travail, et du mandat, s’avère impossible ;

— les associés ont exclu toute suspension automatique du contrat de travail ; – le cumul du contrat de travail et du mandat social ne s’avérait nullement impossible, étant rappelé que l’employeur, qui entend contester le maintien du contrat de travail, échoue à démontrer, qu’à compter de sa désignation comme mandataire social, les activités du salarié n’ont été que celles de mandataire, puisque au contraire, il estime démontrer, par les attestations qu’il produit :

• la réalité de ses fonctions techniques avant et après sa désignation en qualité de mandataire social,

• que ses deux mandats n’ont pas fait obstacle à son état de subordination, alors qu’au surplus ses fonctions de mandataire social étaient strictement contrôlées :

• par M. E Y, notamment fondateur et président de la société Onetik, du conseil d’administration de la coopérative Berria, l’appelant indiquant n’avoir jamais cessé d’être sous la subordination de M. E Y de 2002 à 2008,

• postérieurement à cette date, et à l’importante modification statutaire, en lien avec l’augmentation du capital apporté par un nouvel actionnaire, représentant 48 % de ce capital, avec instauration d’un conseil de surveillance, l’ancien président étant devenu président du conseil de surveillance, conditions dans lesquelles et en remplacement à un poste de ce fait laissé vacant, l’appelant est devenu président de la société, alors même que les pouvoirs du président subissaient une réduction considérable, avec tutelle du conseil de surveillance et de ses membres, dans des conditions détaillées dans les écritures de l’appelant (page 21 et suivantes), notamment par la réduction statutaire des pouvoirs du président, la démonstration des pouvoirs de supervision et de contrôle du conseil de surveillance, des messages électroniques, l’organigramme, le rappel de divers événements, démontrant selon l’appelant, qu’il apparaissait comme un exécutant soumis à un lien de subordination.

Il convient de départager les parties.

En préalable, il sera observé que contrairement à ce qui est soutenu par l’intimée, l’avenant au contrat de travail majorant les rémunérations de l’appelant et prévoyant une clause de non-concurrence, n’est pas établi par celui-ci pour son compte, mais est au contraire signé pour le compte de la société, par M. Y.

Pour départager les parties, il sera observé que la société Onetik revêt la forme d’une société anonyme, devenue par la suite société par actions simplifiées, formes sociales n’interdisant pas le cumul d’un mandat social avec un contrat de travail au sein de la même entreprise.

Cependant, s’il est possible de cumuler un mandat social avec un contrat de travail au sein de la même entreprise, c’est à la condition que le contrat de travail corresponde à des fonctions techniques réelles et subordonnées, bien distinctes du mandat. À défaut, la nomination du salarié en qualité de mandataire social entraîne la suspension du contrat de travail pendant la durée du mandat.

Et contrairement à ce qu’invoqué par l’appelant, c’est à celui qui se prévaut du cumul, de démontrer que les conditions en sont réunies.

À ce titre, les bulletins de salaire ou délibérations des organes décisionnels ne suffisent pas à l’administration d’une telle preuve.

L’appelant, par les attestations qu’il produit, lesquelles sont, contrairement à ce qui est soutenu à tort par l’intimée, détaillées et circonstanciées, démontre que durant l’exécution de ses mandats sociaux, il a conservé des fonctions techniques distinctes de celles issues desdits mandats sociaux.

Il résulte des pièces du dossier que les fonctions exercées à l’occasion des mandats sociaux de directeur général de la société, puis de président de cette même société, touchaient aux domaines de la politique sociale, la partie industrielle, et le management de la qualité.

En effet, suite à la révocation de l’appelant des fonctions de président, le nouveau président, rappelant « les grandes orientations du changement de gouvernance », rappelait prendre directement en charge la politique sociale, la partie industrielle et le management de la qualité (pièce n° 24 de l’appelant).

Or, il résulte des attestations de M. F G, M. E-R B, M. H I, M. E-S T, M^me J K, M. L M, M. N O, qu’en plus de l’exercice de ses fonctions en qualité de dirigeant, M. X a conservé des fonctions techniques, établissait des cahiers des charges 'produit', base des orientations de travail du responsable d’activité fromagerie, a été à l’origine de la création de spécialités laitières et fromagères, du développement des gammes de produits, tout en s’occupant de la formation de certains personnels, et tout en exerçant des fonctions tant commerciales, qu’administratives et financières, maintenant ainsi l’effectivité des activités prévues à son contrat de travail, en qualité de directeur administratif et financier puis de directeur de marketing (pièces n° 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21).

Si, sous la terminologie de ces fonctions, d’autres personnes ont été nommées, conformément à ce que soutient et démontre l’intimée (ses pièces 1 et 2), à savoir, M. P Z en qualité de directeur administratif et financier, à compter du 1^er juillet 2003, et M. Q A, en qualité de directeur commercial, à compter du 1^er décembre 2007, les pièces du dossier établissent que ces personnes venaient en soutien de M. X, lequel conservait effectivement et techniquement, la gestion des sujets les plus difficiles où son expertise était requise (notamment pièce n° 15).

D’ailleurs, l’un des intéressés lui-même, l’a reconnu, à l’occasion de l’assemblée générale ayant donné lieu au procès-verbal du 3 septembre 2012, à l’issue duquel l’appelant a été révoqué de ses fonctions de président, puisque ce procès-verbal précise que M. P Z a indiquéque « son poste (de directeur administratif et financier) était économiquement inadapté à la taille de l’entreprise sur des compétences au demeurant partagées avec le président », c’est-à-dire avec l’appelant (cf pièce 3 de l’appelant).

De même, le document qui établit la nomination de M. A, en qualité de directeur commercial, émane de l’appelant lui-même, et précise « je serai à tes côté pour assurer le suivi et le développement de la partie export le temps que tu prennes tes marques’ », c’est-à-dire sans limitation précise de durée (pièce 2 de l’intimée).

Ainsi, l’ensemble de ces éléments démontre que M. X exerçait pendant la durée de ses mandats sociaux, des fonctions techniques réelles bien distinctes du mandat.

Il convient en conséquence d’examiner, si à l’occasion de la poursuite de ces fonctions techniques réelles, bien distinctes de celles exercées à l’occasion de ses mandats sociaux, que l’appelant était soumis à un lien de subordination.

À ce titre, il convient de faire la distinction, selon la période d’exercice de chacun des mandats sociaux.

Pour la période du 7 septembre 2002 au 30 novembre 2008, le salarié a été nommé directeur général de la société, alors qu’il bénéficiait d’un contrat de travail en qualité de directeur administratif et financier.

Selon les termes de ce contrat de travail, il était, à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, tenu de rendre compte au président du directoire, à savoir, fait constant, M. Y. Or, il est constant que pendant l’exercice par le salarié, de son mandat social de directeur général, M. Y s’est maintenu dans les fonctions de président de la société, ce qui lui permettait d’exercer un pouvoir de surveillance du directeur général, tant dans ses fonctions de mandataire social que dans ses fonctions techniques de salarié.

Et l’effectivité de ce lien de subordination, est attestée par M. B (pièce n° 16 de l’appelant), par lequel celui-ci indique que M. C X dépendait hiérarchiquement de M. E Y (fondateur et Président d’Onetik), et que M. E Y passait quasiment tous les jours pour faire le point avec le service relations culture et bien sûr M. C X.

Il convient d’en déduire que pour cette période, les conditions du cumul du contrat de travail, avec le mandat social, sont remplies, si bien que c’est à tort que le premier juge a estimé que, pour cette période, le contrat de travail devait être considéré comme suspendu.

En revanche, pour la période à compter du 1^er décembre 2008, date à laquelle l’appelant a été nommé président de la société (pièce n° 6 de l’appelant) jusqu’au 3 septembre 2012, date à laquelle il a été révoqué de ces fonctions, l’appelant échoue à démontrer qu’il était soumis à un lien de subordination pour l’exercice des fonctions techniques issues de son contrat de travail.

En effet, les diverses correspondances et pièces produites par l’appelant destinées selon lui à démontrer le contrôle qui s’opérait sur lui, concernent certes des opérations de contrôle, mais qui sont relatives, ainsi que le soutien à juste titre l’intimée, aux fonctions qui relevaient de ses attributions de mandataire social, à savoir, la politique sociale et la partie industrielle, dont il a déjà été dit qu’elles relevaient des fonctions de mandataire social, et nullement de ses fonctions techniques distinctes (il est ici renvoyé aux nombreuses pièces et notamment messages électroniques, produits par l’appelant).

En conséquence, c’est à juste titre que le premier juge a retenu que pendant l’exercice par l’appelant, de ce deuxième mandat social (du 1^er décembre 2008 au 3 septembre 2012), son contrat de travail avait été suspendu.

Sur la rupture du contrat de travail : licenciement sans cause réelle et sérieuse

La rupture du contrat de travail est régie par les dispositions des articles L. 1231-1 et suivants du code du travail.

Ainsi, si l’article L. 1231-1 prévoit notamment la possibilité de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, c’est à la condition de respecter les dispositions prévues par la loi en la matière, relatives soit à une rupture amiable, soit à un licenciement.

Il vient d’être jugé que le contrat de travail qui liait les parties depuis le 15 février 1992, et dont l’employeur n’est pas fondé à se prévaloir de la nullité, a été suspendu pendant l’exercice par le salarié, de son second mandat social c’est-à-dire du 1^er décembre 2008 au 3 septembre 2012, date à laquelle l’appelant a été révoqué de ses fonctions de président.

L’employeur, par son courrier du 1^er octobre 2012, par lequel il a fait savoir au salarié, que depuis sa révocation de la fonction de président, le salarié n’avait plus aucun lien juridique avec la société Onetik, a de manière univoque, sans motif légitime, provoqué la rupture du contrat.

Ainsi, le premier juge, lequel à ce stade de l’analyse, n’est d’ailleurs pas contesté, doit être confirmé, en ce qu’il a jugé que ce courrier emportant rupture par l’employeur du contrat de travail liant les parties, sans observation, ni des règles de forme, ni des règles de fond relatives au licenciement, produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient d’observer, pour la poursuite de l’examen des demandes, que l’appelant a été embauché à compter du 15 février 1992, que son contrat de travail s’est poursuivi jusqu’au 30 novembre 2008 puis a été suspendu à compter du 1^er décembre 2008 jusqu’au 3 septembre 2012 puis rompu par l’employeur et abusivement le 1^er octobre 2012.

Il en résulte que l’appelant peut se prévaloir d’une ancienneté de plus de 16 ans (16 ans, 9 mois et 13 jours).

Sur le montant du salaire versé par la société Onetik

L’appelant soutient que c’est à tort que le premier juge aurait surévalué le salaire mensuel de référence pris en compte pour le calcul des indemnités réclamées.

Il rappelle que la société Onetik est une société fromagère, dont la coopérative Berria détenait une partie du capital.

Il fait en effet valoir qu’en parallèle du contrat de travail le liant à la société Onetik, il a été embauché au 1^er janvier 1998, en l’absence de tout contrat écrit, en qualité de secrétaire général de la coopérative Berria, pour un salaire brut mensuel après revalorisation au mois de juin 2001, de 10'000 F., et qu’à compter du 1^er avril 2005, la société Onetik lui a versé les deux salaires, le premier (30'000 F.) pour son propre compte d’employeur et le second pour le compte de la coopérative.

Il estime que dans les comptes à effectuer à l’occasion du présent litige et notamment pour le calcul des sommes à restituer au titre de la suspension du contrat travail, seul le salaire reçu de et pour le compte de la société Onetik, doit être considéré.

L’intimée demande au contraire la confirmation de la décision du premier juge, rappelant que l’appelant a initié une procédure à l’encontre de la coopérative Berria, à l’occasion de laquelle, après avoir demandé la remise de documents de fin de contrat mentionnant une rupture au 31 mars 2005, a modifié totalement ses demandes, en sollicitant la résiliation judiciaire d’un contrat de travail qui serait toujours en cours, outre indemnités.

L’appelant établit par les pièces qu’il produit que :

• le XXX, le président du directoire, M. Y, l’a informé de la revalorisation de ses salaires de base bruts mensuels, soit 10'000 F. pour la coopérative Berria, et 30'000 F. pour la société Onetik (sa pièce n° 29), • pour le mois de mars 2005, il produit deux bulletins de paye, l’un émanant de la société Onetik, indiquant une rémunération forfaitaire de 7140 €, l’autre émanant de la coopérative Berria, indiquant une rémunération forfaitaire de 2 550 €,

• pour le mois suivant d’avril 2005, il produit un seul bulletin de paye, émanant de la seule société Onetik, dont la rémunération forfaitaire (9 690 €), représente la somme des rémunérations forfaitaires indiquées par les deux bulletins de paye déjà cités (7 140 € + 2 550 €).

Cette seule correspondance mathématique ne suffit pas à établir, qu’à partir du mois d’avril 2005, les sommes versées par la société Onetik au titre des salaires versés par elle à l’appelant et indiquées comme telles au vu des bulletins de salaire émis par cette société et reçus sans être contesté par le salarié, comprenaient une part de salaire versé pour le compte d’autrui, à savoir, la coopérative Berria.

En conséquence, les développements des parties relatifs au litige opposant l’appelant à la coopérative Berria, notamment quant à la réalité de la poursuite de son contrat de travail pour cette coopérative, au-delà de l’année 2005, ayant donné lieu à une décision du conseil de prud’hommes en date du 14 octobre 2016, frappée d’appel, sont sans incidence sur la solution du présent litige, sans qu’il ne soit utile de recourir à de plus amples développements à ce titre.

Sur les sommes réclamées par l’appelant

La contestation de l’appelant s’agissant des bases de calcul vient d’être écartée comme étant non fondée.

a/ indemnité de préavis et indemnité de congés payés

La base de calcul retenue par le premier juge n’est pas autrement contestée que par l’appelant dont la contestation a été écartée.

Elle sera donc adoptée par la cour, tant pour le calcul de l’indemnité de préavis prévue par le contrat de 12 mois (198'148,47 €), que celui de l’indemnité de congés payés y afférent (10 %), outre majoration de 8 semaines, dont deux dans le cadre du rachat de jours de RTT (30'475,23 €).

Cependant, la cour ne peut statuer au-delà des demandes.

Or, en proposant une base de calcul minorant les rémunérations reçues de la société Onetik, et qui n’a pas été retenue par la cour, l’appelant est parvenu à une minoration des sommes réclamées au titre de l’indemnité de préavis et de congés payés, et ne réclame que ces sommes minorées, puisqu’il n’a pas formé de demande subsidiaire, pour le cas où, comme au cas particulier, sa contestation de la base de calcul ne serait pas retenue pour fondée.

En conséquence, ces indemnités ne seront allouées à l’appelant, que dans la limite des sommes réclamées à ce titre, devant la cour, soit à concurrence de 158'064,36 € et 26'466,81 €.

b/ indemnité de congés payés acquis au 17 septembre 2012

L’appelant réclame ici, en sus des indemnités précédentes, la somme de 34'565,39 € bruts, en ces termes et sans autre détail :

« La cour réformera le jugement sur ce point et fera droit à la demande de paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés acquis au 17 septembre 2012 de 34'565,39 € bruts, en tenant compte de la provision de 24'035,76 € bruts accordés par le bureau de conciliation ».

Or, il a été jugé que le contrat de travail avait été suspendu du 1^er décembre 2008 au 3 septembre 2012 et l’appelant ne démontre pas de droits à congés payés à ce titre.

Sa demande n’est pas jugée fondée et sera rejetée.

c/ l’indemnité de licenciement

L’appelant sollicite le paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement, sur le fondement de la convention collective applicable, soit la convention des cadres de direction des coopératives laitières agricoles, soit une indemnité de 18 mois calculée sur la base d’un salaire tenant compte de la prime de 13^e mois.

Il sollicite en outre et cumulativement avec la précédente, le paiement d’une indemnité contractuelle de rupture, prévue par son contrat de travail.

Il sera rappelé que : • si le contrat de travail prévoit au bénéfice du salarié, une indemnité de licenciement, plus favorable que l’indemnité légale ou conventionnelle, le salarié peut en revendiquer le bénéfice ;

• les deux indemnités ne sont toutefois pas cumulables, en application des dispositions de l’article R. 1234-5 du code du travail, selon lesquelles « l’indemnité de licenciement ne se cumule pas avec toute autre indemnité de même nature » ;

• seule la plus avantageuse doit être versée au salarié ;

• le juge n’a pas la faculté de réduire une indemnité de licenciement prévue par la convention collective alors qu’il peut procéder à la réduction de l’indemnité contractuelle de rupture, si elle est d’un montant manifestement excessif.

Selon la convention collective, produite par l’intimée en pièce 3, hors cas de faute grave, les cadres dirigeants dont le contrat de travail à durée indéterminée est rompu par l’employeur, ont droit, indépendamment du préavis ou de l’indemnité compensatrice de préavis, à une indemnité de licenciement, qui, sous réserve d’un accord plus favorable entre les parties, est calculée selon les modalités suivantes : (…)

• à partir de 13 ans d’ancienneté :

• un mois de salaire par année de présence en cas de licenciement pour motif personnel,

• un mois de salaire majoré de 30 % par année de présence, en cas de licenciement économique, individuel ou collectif, conjoncturel ou structurel, pour les cadres dirigeants âgés de plus de 50 ans,

• en tout état de cause, le montant maximum de l’indemnité de licenciement calculé selon les modalités susvisées ne pourrait être supérieur à 18 mois de salaire,

• la notion de « mois de salaire », s’entend du salaire mensuel brut à l’exclusion de toute prime, c’est-à-dire du coefficient hiérarchique multiplié par la ou les valeurs du point en vigueur.

Il ressort des mentions portées sur les bulletins de salaire, que l’appelant, né en 1960, était âgé de plus de 50 ans au jour de son licenciement, si bien qu’au vu de son ancienneté, par application de la clause précitée, l’indemnité conventionnelle de rupture, est plafonnée à 18 mois de salaire.

Par ailleurs, le contrat de travail prévoit en son article 8, intitulé « indemnité de rupture », que :

— en complément des dispositions légales et conventionnelles, l’appelant bénéficiera en cas de rupture du contrat de travail, et pour quelque cause que ce soit, sauf notion de faute lourde retenue à son encontre, d’une indemnité complémentaire de 24 mois de salaire brut mensuel si son ancienneté est supérieure à 12 ans ;

— la notion d’ancienneté s’entend comme l’ancienneté acquise par le salarié depuis son entrée dans l’entreprise.

Il a déjà été dit que le salarié peut se prévaloir d’une ancienneté de plus de 16 ans.

Il en résulte que l’appelant peut se prévaloir d’une ancienneté de plus de 12 ans et donc d’une indemnité de rupture de 24 mois de salaire brut mensuel.

En conséquence, et en raison du principe de non cumul des indemnités de même nature, le salarié est en droit de prétendre au paiement de l’indemnité la plus avantageuse, soit égale à 24 mois de salaire.

L’intimée, sans critiquer expressément la base de calcul retenue par le premier juge (de 14'000 € mensuels bruts), et sans proposer de base de calcul, demande cependant à la cour, de n’opérer de calcul, que conformément aux dispositions de la convention collective, rappelées ci-dessus.

En conséquence, en application de la clause précitée et à défaut pour les éléments du dossier, de permettre de déterminer le coefficient hiérarchique convenu entre les parties, c’est le salaire brut servi au salarié tel qu’il résulte de ses bulletins de salaire de l’année 2008 qui sera retenu, déduction faite des primes reçues, soit la somme arrondie de 11'130 € mensuels.

Il s’en déduit que l’indemnité conventionnelle de licenciement due par l’employeur, s’élève à la somme de 267'120 € (11'130 € x 24).

L’employeur, s’il demande la réduction de cette somme, au motif qu’elle serait manifestement excessive et de nature à faire obstacle au droit d’ordre public de l’employeur, de mettre un terme au contrat de travail, ne donne aucun élément comptable qui suffirait à caractériser ce caractère d’excès.

(À ce titre, sa pièce numéro 11, s’agissant d’un feuillet unique intitulé « solde de trésorerie » sous l’en-tête « le bilan de votre année », indiquant un solde de trésorerie négatif de plus de 4 millions d’euros au 31 décembre 2012, ne permet à lui seul à la cour, ni de savoir de façon certaine, à quelle entreprise ou société il se rattache, ni par qui il a été établi, ni les éléments au vu desquels, il aurait été établi’ si bien qu’il ne saurait lui être attribué une quelconque valeur probatoire).

Il en résulte qu’il n’y a pas lieu de minorer ce montant.

d/ sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et vexatoire

Les éléments du dossier démontrent, qu’après avoir été au service de l’employeur pendant plus de 16 ans à des postes de responsabilité particulièrement élevés, tout en exerçant à titre bénévole, deux mandats sociaux, dont celui de président de l’entreprise, pendant lequel son contrat de travail a été suspendu, l’appelant, suite à la révocation brutale de ce mandat social et à une mise à pied conservatoire du 17 septembre 2012, dont le caractère reste objectivement inexpliqué, a été victime de la part de son employeur d’un comportement particulièrement déloyal, consistant purement et simplement à s’affranchir de tout cadre légal, pour tenter de priver le salarié, d’une quelconque place au sein de l’entreprise et d’un quelconque droit à indemnisation.

Il doit être en outre observé, que la position de l’employeur, déloyale dans ses relations avec son salarié, car contraire à l’économie des relations entre les parties et donc contraire à une exécution de bonne foi, a pour conséquence de priver le salarié, de toute rémunération, pendant la durée du mandat social, au cours de laquelle son contrat de travail a été jugé suspendu, c’est-à-dire pendant une durée de 45 mois, dès lors que l’appelant, au vu de son contrat de travail pour lequel l’employeur l’a rémunéré sans conteste jusqu’en août 2012, avait renoncé à toute rémunération au titre de ses mandats sociaux.

Ces circonstances caractérisent un préjudice justifiant une réparation fixée par la cour à la somme réclamée de 300'000 €.

Sur la demande de l’employeur de restitution des salaires perçus pendant la durée de suspension du contrat

Le premier juge n’a pas été contesté, en ce qu’il a retenu comme point de départ de cette action, du fait de la prescription quinquennale, la date du 1^er novembre 2007. Or, cette action n’est fondée, que pour la période de suspension du contrat, dont il vient d’être jugé qu’elle n’a pris effet qu’à compter du 1^er décembre 2008.

En conséquence, et sur la base des calculs non contestés du premier juge, ramenés à la période considérée, c’est la somme de 495'777 € qui doit être restituée par le salarié, selon le calcul suivant :

• base de calcul du premier juge : 639'002 € pour la période du 1^er novembre 2007 au 31 août 2012 (58 mois), • salaire à restituer par le salarié pour la période du 1^er décembre 2008 au 31 août 2012 (45 mois) : (639'002 € : 58) x 45 = 495 777 €.

Sur la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence

Cette clause a été prévue par l’avenant au contrat de travail en date du 6 mars 2007, pour une durée de 18 mois, avec limitation dans l’espace au territoire national.

Elle prévoit comme contrepartie de cette obligation de non-concurrence, le paiement au bénéfice du salarié, d’une indemnité mensuelle forfaitaire égale à 30 % de la moyenne des six derniers salaires mensuels bruts, laquelle lui sera versée à compter de la cessation effective de son activité.

Le premier juge a fixé sans contestation, cette indemnité mensuelle à la somme de 4 813,60 €.

L’employeur n’allègue, ni ne démontre, une quelconque violation de cette clause par le salarié.

Il s’en déduit que la demande est fondée, mais seulement à concurrence de la somme réclamée par le salarié, de 71'128,80 €.

La société Onetik sera également condamnée à rembourser aux organismes intéressés (pôle emploi) les indemnités de chômage versées à M. X du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud’hommes, dans la limite de 6 mois d’indemnités, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

L’équité commande d’allouer à l’appelant une somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter le surplus des demandes.

Celui qui succombe supporte les dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Rejette les fins de non-recevoir et déclare la société Onetik recevable à soulever les moyens de nullité et de suspension du contrat de travail liant les parties,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne en date du 30 octobre 2014,

Et statuant à nouveau,

Déboute la société Onetik de sa demande de nullité du contrat de travail liant les parties,

Juge que le contrat de travail liant les parties en date du 15 février 1992, a été suspendu du 1^er décembre 2008 au 3 septembre 2012,

Condamne M. X à restituer à la société Onetik, la somme de 495 777 €, en restitution des salaires perçus pendant la période de suspension du contrat de travail,

Juge abusif, le licenciement de M. X intervenu le 1^er octobre 2012,

Condamne la société Onetik à payer à M. X les sommes suivantes :

• 158'064,36 €, au titre de l’indemnité de préavis, • 26'466,81 €, au titre de l’indemnité de congés payés, • 267'120 €, au titre de l’indemnité de licenciement, • 300'000 € à titre de dommages et intérêts supplémentaires, • 71'128,80 € au titre de la contrepartie financière de la clause contractuelle de non-concurrence, • 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Ordonne la compensation entre les créances réciproques des parties,

Condamne la société Onetik à rembourser aux organismes intéressés (pôle emploi) les indemnités de chômage versées à M. X du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud’hommes, dans la limite de 6 mois d’indemnités, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Dit que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société Onetik aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,