ARRÊT N° /2025

PH

DU 28 JANVIER 2025

N° RG 23/02687 – N° Portalis DBVR-V-B7H-FJF7

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANCY

21/00198

05 décembre 2023

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE – SECTION 2

APPELANT :

Monsieur [N] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Vincent LOQUET de la SELARL FILOR AVOCATS, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

S.A.S. [C] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e François-xavier CHEDANEAU de la SELARL TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président : WEISSMANN Raphaël,

Conseillers : BRUNEAU Dominique,

STANEK Stéphane,

Greffier lors des débats : PAPEGAY Céline

DÉBATS :

En audience publique du 14 Novembre 2024 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 16 Janvier 2025 ; par mise à disposition au greffe conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; puis à cette date le délibéré a été prorogé au 23 Janvier 2025 puis au 27 Janvier 2025 et au 28 Janvier 2025 ;

Le 28 Janvier 2025, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

EXPOSÉ DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES

Monsieur [N] [Z] a été engagé sous contrat de travail à durée indéterminée, par la SAS [C], du groupe FAYAT, à compter du 03 septembre 2001, en qualité de responsable de l’administration des ventes.

A compter du 29 avril 2019, Monsieur [N] [Z] a été placé en arrêt de travail pour maladie, prolongé jusqu’au 31 juillet 2020.

Suite à l’avis favorable du 02 septembre 2020 du conseil social et économique, la SAS [C] a mis en place une procédure de licenciement collectif pour motif économique avec la suppression de 7 postes de travail.

Par courrier du 11 septembre 2020, Monsieur [N] [Z] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 23 septembre 2020.

Par courrier du 14 octobre 2020, Monsieur [N] [Z] a été licencié pour motif économique, avec une fin de contrat le 25 avril 2021 à l’issue d’une période de congé de reclassement.

Par requête du 30 avril 2021, Monsieur [N] [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Nancy, aux fins :

— à titre principal, de condamner la SAS [C] à lui payer la somme de 181 728,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (24 mois de salaire),

— à titre subsidiaire, de condamner la SAS [C] à lui payer la somme de 113 580,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (15 mois de salaire),

— à titre infiniment subsidiaire, de condamner la SAS [C] à lui payer la somme de 113 580,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles d’application des critères d’ordre aux licenciements (15 mois de salaire),

*

En tout état de cause :

— de condamner la SAS [C] à lui payer les sommes suivantes :

—  30 288,00 euros (4 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  90 198,08 euros bruts à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires sur la période du 14 octobre 2017 au 29 avril 2019, outre la somme de 9 019,80 euros bruts de congés payés y afférents,

—  45 432,00 euros (6 mois de salaire) d’indemnité pour travail dissimulé,

—  45 432,00 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit à la déconnexion et manquement à l’obligation de sécurité,

—  109 036,80 euros bruts à titre de contrepartie financière à la clause de non- concurrence, outre la somme de 10 903,68 euros bruts de congés payés y afférents,

—  3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— de prononcer l’exécution provisoire sur le tout.

Vu le jugement du conseil de prud’hommes de Nancy rendu le 05 décembre 2023, lequel a :

— dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [N] [Z] est dépourvu de nullité,

— dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [N] [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur [N] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— débouté Monsieur [N] [Z] de sa demande subsidiaire de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur [N] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour violation des règles d’application des critères d’ordre du licenciement,

— débouté Monsieur [N] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— débouté Monsieur [N] [Z] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamné la SAS [C] à verser à Monsieur [N] [Z] les sommes suivantes :

—  56 093,33 euros au titre des rappels de salaire pour la période du 29 avril 2018 au 29 avril 2019,

—  5 609,33 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  15 144,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit à la déconnexion et manquement à l’obligation de sécurité,

—  90 864,00 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

—  9 086,40 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la SAS [C] en sa demande d’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— prononcé l’exécution provisoire pour la totalité,

— mis les frais, accessoires et dépens de la présente procédure à la charge de la SAS [C].

Vu l’appel formé par Monsieur [N] [Z] le 21 décembre 2023,

Vu l’appel incident formé par la SAS [C] le 18 juin 2024,

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

Vu les conclusions de Monsieur [N] [Z] déposées sur le RPVA le 23 juillet 2024, et celles de la SAS [C] déposées sur le RPVA le 18 juin 2024,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 16 octobre 2024,

Monsieur [N] [Z] demande :

— d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nancy rendu le 05 décembre 2023 en ce qu’il a :

— dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [N] [Z] est dépourvu de nullité,

— dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [N] [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur [N] [Z] de ses demandes de dommages et intérêts :

— de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— de dommages et intérêts pour violation des règles d’application des critères d’ordre du licenciement,

— de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— d’indemnité pour travail dissimulé,

— de confirmer sur le principe le jugement entrepris, mais de l’infirmer sur le quantum, en ce qu’il a :

— condamné la SAS [C] à verser à Monsieur [N] [Z] les sommes suivantes :

—  56 093,33 euros au titre des rappels de salaire pour la période du 29 avril 2018 au 29 avril 2019,

—  5 609,33 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  15 144,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit à la déconnexion et manquement à l’obligation de sécurité,

—  90 864,00 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

—  9 086,40 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

*

Statuant à nouveau :

— à titre principal, de condamner la SAS [C] à lui payer la somme de 181 728,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (24 mois de salaire),

— à titre subsidiaire, de condamner la SAS [C] à lui payer la somme de 113 580,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (15 mois de salaire),

— à titre infiniment subsidiaire, de condamner la SAS [C] à lui payer la somme de 113 580,00 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles d’application des critères d’ordre aux licenciements (15 mois de salaire),

En tout état de cause :

— de condamner la SAS [C] à lui payer les sommes suivantes :

—  30 288,00 euros (4 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  90 198,08 euros bruts à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires sur la période du 14 octobre 2017 au 29 avril 2019,

—  9 019,80 euros bruts de congés payés y afférents,

—  45 432,00 euros (6 mois de salaire) d’indemnité pour travail dissimulé,

—  45 432,00 euros (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit à la déconnexion et manquement à l’obligation de sécurité,

—  109 036,80 euros bruts à titre de contrepartie financière à la clause de non- concurrence,

—  10 903,68 euros bruts de congés payés y afférents,

— de débouter la SAS [C] de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— de condamner la SAS [C] à payer à Monsieur [N] [Z] les sommes suivantes au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

—  3 000,00 euros pour la première instance

—  3 000,00 euros à hauteur d’appel,

— de condamner la SAS [C] aux entiers dépens.

La SAS [C] demande :

Statuant sur l’appel incident de la SA [C] :

— d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nancy rendu le 05 décembre 2023 en ce qu’il a :

— condamné la SAS [C] à verser à Monsieur [N] [Z] les sommes suivantes :

—  56 093,33 euros au titre des rappels de salaire pour la période du 29 avril 2018 au 29 avril 2019,

—  5 609,33 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  15 144,00 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit à la déconnexion et manquement à l’obligation de sécurité,

—  90 864,00 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

—  9 086,40 euros au titre des congés payés y afférents,

—  1 500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— de confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

Statuant à nouveau :

— de débouter Monsieur [N] [Z] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— de condamner Monsieur [N] [Z] à verser à la SAS [C] la somme de 3 000,00 euros au titre des frais engagés en cause d’appel,

— de condamner Monsieur [N] [Z] aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR

Pour plus ample exposé sur les moyens et prétentions des parties, il sera expressément renvoyé aux dernières conclusions de Monsieur [N] [Z] déposées sur le RPVA le 23 juillet 2024, et de la SAS [C] déposées sur le RPVA le 18 juin 2024.

Sur la demande de nullité du licenciement :

Monsieur [N] [Z] expose qu’il a été en arrêt maladie du 29 avril 2019 au 31 juillet 2019 et que c’est en fait pour cette raison qu’il a été licencié.

Il expose ainsi que son employeur lui a faussement attribué le poste de Responsable des exports pour pouvoir l’inclure dans la liste des salariés licenciés, alors qu’en fait il occupait le poste de Responsable Marketing, Communication et Produit depuis octobre 2018, dans le cadre d’une mission transversale au sein du Groupe FAYAT.

Il expose ensuite que son absence pour maladie pendant 18 mois « a fortement impacté le fonctionnement de l’entreprise », obligeant son employeur a recruter en juillet 2020 un responsable produit, dont les missions recouvraient une partie des siennes ; que la société [C] n’a pas respecté ou pris en compte les préconisations du médecin du travail dans le cadre de la reprise du travail ; que les critères d’ordre des licenciements ont été créés de manière à pénaliser les salariés en arrêt maladie par l’inclusion de ceux d'« autonomie » et d'« efficacité professionnelle » ; que des recrutement ont été opérés en raison des restrictions persistantes de son aptitude à son poste.

Monsieur [N] [Z] fait valoir que ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’une discrimination liée à son état de santé.

L’employeur nie toute discrimination.

L’employeur indique que la SAS [C] est un fabricant français de balayeuses de voirie commercialisées essentiellement auprès des collectivités et des sociétés spécialisées dans le nettoyage ; qu’elle appartient à la division « matériel routier » du groupe FAYAT, et fait, depuis 2017, partie d’une Business Unit du groupe avec les fabricants de balayeuses de voirie [B] (société hollandaise) et SCARAB (société anglaise), appelée Fayat Environmental Solutions (pièce 0).

Il indique que ces trois sociétés regroupées forment à elles seules un secteur d’activité autonome et indépendant du reste du groupe.

Il expose que le « coeur de métier de Monsieur [Z], depuis 2004, est l’export » ; qu’il lui a été proposé, à compter de 2017, d’évoluer au sein de la division Fayat Environmental Solutions (FES), au poste de « responsable Marketing, communication et produit, à la condition qu’il continue d’assurer la partie « export ».

Ainsi, « Dans un premier temps, Monsieur [Z] devait ainsi prendre en charge 50% de l’activité marketing de la division FES puis, dans un second temps, 80% de l’activité marketing ».

L’employeur indique qu’ « Au dernier état de la relation, Monsieur [Z] occupait donc le poste de responsable export et responsable marketing, communication et produit pour un salaire de 87.500 euros par an ».

Il indique cependant que les deux avenants au contrat de travail devant officialiser ces changements n’ont pas été signés par le salarié (pages n° 2 et 3 des conclusions).

S’agissant du non-respect des préconisations du médecin du travail lors de la visite de reprise, l’employeur expose qu’il n’a pas eu l’occasion de les mettre en place, Monsieur [N] [Z] étant parti en congés payés immédiatement après la fin de son arrêt de travail, jusqu’au 6 septembre 2020 et, à compter du lendemain, ayant été à nouveau placé en arrêt de travail.

L’employeur indique que les critères d’ordre de licenciement ne défavorisaient pas les salariés en congé maladie et qu’ils ont été approuvés par les représentants du personnel.

Enfin, l’intimée indique qu’aucun recrutement n’a été opéré sur le poste de responsable export occupé par Monsieur [Z], ni pendant son absence, ni après son licenciement.

Motivation :

A titre liminaire, la cour indique qu’elle ne peut tenir compte des pièces n° 7, 8, 16 à 19 produites par l’employeur, car rédigées en langue anglaise, ni des documents, également, rédigés en anglais figurant parmi les pièces n° 26, 30, 31 et 36 produites par le salarié.

Il résulte des dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son appartenance physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

En application de l’article L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

— Sur le poste occupé par Monsieur [N] [Z] au moment de son licenciement :

Monsieur [N] [Z] a été embauché par CDI en qualité de « Responsable de l’administration des ventes », le 16 août 2001 (pièce n° 1 de l’intimée).

Par avenant du 1er avril 2003, le poste de « technico-commercial Rhônes-Alpes et Centre » lui est attribué (pièce n° 2 bis).

Par avenant du 16 février 2004, il est nommé au poste de « Responsable de Zone Export », avec pour mission de représenter le matériel vendu par la société dans une partie de l’Europe, en Amérique du Nord, dans les pays du Golfe et au Moyen-Orient. Son salaire de base de était de 3000 euros brut, complété mensuellement selon le CA réalisé (pièce n° 3 de l’intimée)

Le dernier avenant, signé par les parties, est du 29 mars 2006, stipule que Monsieur [N] [Z] exerce les fonctions de « Responsable export » et qu’il « est donc responsable de l’ensemble du chiffre d’affaires export de l’entreprise (vente de machine). Son salaire de base est augmenté à 3800 euros brut, le reste de sa rémunération étant inchangé ; il est classifié comme Cadre Position 2 ' Indice 100 (pièce n° 4 de l’intimée).

L’employeur produit également deux projets d’avenant, non signés.

Il résulte du premier projet, daté du 26 juin 2017, qu’en plus de ses fonctions de Responsable Export de la société [C], Monsieur [N] [Z] exerce à compter du 1er octobre 2018, la fonction de « Responsable Marketing, communication et produit » ; qu’il « sera amené à travailler en coordination avec les employés des entreprises SCARAB, [B] et FESA, filiales du groupe FAYAT, en tant que Responsable Marketing. Cette tâche est estimée à environ 50 % de son temps de travail ». Il y est également prévu qu’il serait classé Cadre Position III B coefficient 180, sa rémunération restant inchangée (pièce n° 5 de l’intimée).

Un second projet d’avenant, non daté, indique que Monsieur [N] [Z] est responsable du « développement marketing pour l’ensemble du pôle balayage du groupe FAYAT » et que sa rémunération forfaitaire annuelle brute est fixée à 87 500 euros, pour 218 jours de travail effectif et que cette rémunération est indépendante du nombre d’heures de travail accomplies mensuellement » (pièce n° 6 de l’intimée).

L’employeur produit deux courriels qu’il a adressés à Monsieur [N] [Z] le 13 octobre 2018 et le 13 novembre 2018, le premier indiquant « lors de notre entretien pour la rédaction de ton nouveau contrat, il était convenu que tu reviennes vers nous (') avant la fin du mois » et le second « Merci de revenir sur le sujet » (pièce n° 13 de l’intimée).

L’employeur produit aussi un courriel, du 8 août 2018, de Monsieur [N] [Z] adressé à « e.grados », intitulé « FICHE DE POSTE DM », dans lequel le salarié liste ses fonctions qui ont essentiellement pour objet la politique commerciale à l’international ; il mentionne également qu’il « conçoit et met en 'uvre les stratégies de communication interne et externe ainsi que la stratégie marketing de la division balayage, suivant les objectifs de la direction générale division » (pièce n° 12 de l’intimée).

Monsieur [N] [Z] produit des courriels d’août 2018 relatifs à la négociation d’une convention de prestations de services » prévoyant qu’il assurerait des missions de marketing et de communication pour la société [B], mais ne produit pas de convention signée (pièces n° 27 de l’appelant).

Dans une note de service, du 1er septembre 2019, Monsieur [N] [Z] est identifié comme « Commercial export » (pièce n° 10 de l’intimée).

Il ressort en outre des frais de déplacement communiqués par Monsieur [N] [Z], pour la période de septembre à octobre 2018, qu’il se déplaçait à peu près à parts égales à l’étranger et en France (pièce n° 15 de l’intimée).

Il résulte des SMS rédigés en langue française échangés le 11 juillet 2017 entre Monsieur [N] [Z] et son supérieur hiérarchique, dans le cadre de la renégociation de son contrat de travail, qu’il était prévu qu’à compter d’octobre 2018, que le temps de travail du salarié consacré à la division marketing et communication devrait passer de 50 à 80 % de son temps de travail, pour un salaire de 87 500 euros (pièces n° 27 de l’appelant).

Monsieur [N] [Z] produit aussi l’attestation de Monsieur [L], qui indique que Monsieur [N] [Z] travaillait depuis octobre 2018 en tant que responsable marketing et communication pour la division Fayat Environnemental Division et n’était plus responsable export de la société [C] (pièce n° 40).

Il produit enfin un courriel de Monsieur [E], directeur de la société [C], daté du 5 octobre 2018, dans lequel il indique « à tous » :

« FES (Fayat environnemental Solutions) est dorénavant chargée de développer avec une équipe élargie la présence à l’export de [C], [B] et Scarab.

[N] [Z] a été nommé responsable du marketing de la communication et produit de la division (Fayat environnemental Solutions : FES).

[P] [I] de la même façon oeuvrera pour cette division en tant que responsable de Zone export » (pièce n° 29 de l’appelant).

Il ressort en outre des bulletins de paie de Monsieur [N] [Z] que le montant annuel de son salaire en 2018 était de 90 470 euros, ce qui correspond peu ou prou à la rémunération prévue par le projet de second avenant non signé, mais que la dénomination de sa fonction qui y est indiquée est celle de « responsable export ».

Sur ce :

Il résulte de l’ensemble de ces éléments, que Monsieur [N] [Z], toujours salarié de la société [C], a été mis à disposition à compter de 2018 d’une nouvelle structure, Fayat environnemental Solutions, laquelle regroupe les activités à l’export des sociétés [C], [B] et Scarab, alors qu’auparavant, il n’était chargé que de l’activité à l’export de la société [C].

A cet égard, la cour relève qu’en pages 35 et 36 de ses conclusions, Monsieur [N] [Z] qui demande le paiement d’heures supplémentaires, indique que sa « charge de travail très importante s’explique notamment par les fonctions même de Monsieur [Z] et de l’étendue de la clientèle de l’entreprise [C] et du groupe FAYAT, présents partout dans le monde » et qu’il « devait être très réactif face à des clients situés aux quatre coins du monde : Australie, USA, Moyen-Orient, etc. Le décalage horaire était donc conséquent, ce qui contraignait Monsieur [Z] à devoir répondre à des clients très tard le soir, ou durant la nuit. »

Dès lors, il n’est pas établi que son employeur lui a faussement attribué le poste de « responsable export ».

— Sur le traitement de Monsieur [N] [Z] à l’occasion de l’établissement de l’ordre des licenciements des deux salariés travaillant à l’export, Monsieur [N] [Z] et Madame [I] :

La cour constate à la lecture de la pièce n° 27 de l’employeur, qui indique les points obtenus respectivement par Monsieur [N] [Z] et Madame [I], que même si le premier avait obtenu le même nombre de points (3) dans les catégories « autonomie et « efficacité professionnelle », il aurait eu 1 point de moins par rapport à Madame [I], notamment en raison de la situation familiale de cette dernière et de son âge plus avancé (pièce n° 3).

— Sur l’absence de suivi des préconisations du médecin du travail :

Monsieur [N] [Z] n’ayant jamais repris le travail après son arrêt maladie initial, l’employeur n’était pas en situation d’accomplir cette obligation.

— Sur le recrutement de trois nouveaux salariés pour le remplacer :

Il résulte des pièces produites par l’employeur que Monsieur [X], était en contrat de professionnalisation depuis 2017 et occupe un poste différent de celui qui était occupé par Monsieur [N] [Z] et que les deux autres salariés, Messieurs [T] et [F], ont été recrutés, pour l’un, 6 mois après le licenciement de Monsieur [N] [Z] et pour l’autre, sur un poste différent de celui occupé par Monsieur [N] [Z].

Dès lors, les éléments de fait produits pas Monsieur [N] [Z], pris dans leur ensemble, ne laissent pas présumer une discrimination fondée sur son état de santé et sa demande d’annulation de son licenciement sera rejetée, le jugement du conseil de prud’hommes étant confirmé sur ce point.

Sur le licenciement économique :

A titre liminaire, la cour indique les pièces n° 23 et 24 produites par l’employeur étant rédigées en anglais, la cour ne peut en tenir compte.

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

« Après quatre années de très forte progression de notre chiffre d’affaires, nous constations depuis plusieurs mois un tassement de notre activité.

La baisse du chiffre d’affaires porte à la fois sur les ventes nationales (machine [C] essentiellement avec une baisse de ' 15% par rapport à 2019, 2019 incluant les ventes à la ville de [Localité 5]) et internationales : certains marchés internationaux se sont effondrés principalement le marché espagnol qui a baissé de 25% entre 2019 et 2020, de plus les ventes à l’international sont le plus souvent le fait de ventes ponctuelles que nous n’avons pas réussi à réitérer (ex Emirat ' Koweit).

Cette baisse a eu un impact sur notre organisation et nous a obligé à prendre des mesures d’économies et de réorganisation internes.

Nous constatons le ralentissement de nos prises de commandes et ce même avant le démarrage de la pandémie, puisque le premier trimestre de l’exercice 2020 présentait déjà une forte diminution des entrées de commandes par rapport à l’exercice précédent.

La prise de commandes des trois derniers trimestres, ressort en forte régression, en cumul à 27% pour l’activité dans son ensemble et de (-) 37% pour les produits [C].

Notre carnet de commandes à fin juillet s’élève à 14.8M€ contre 22.7M€ à la même période de l’exercice précédent (3.9M€ pour les références [C] comparé à 9.6M€ en juillet 2019).

Nous n’anticipons pas de reprise significative de l’activité dans les mois à venir :

— Nous ne pouvons pas nous tourner vers l’international, les frontières et transports étant encore bloqués dans un grand nombre de pays à la suite de la Covid19 pour une durée indéterminée.

— La hausse des cas de Covid19 les dernières semaines ouvre la voie à de nombreuses hypothèses, dont celle d’un nouveau confinement localisé.

Dans ce contexte, la direction est donc aujourd’hui contrainte de prendre des mesures la conduisant à réduire ses effectifs afin de les adapter au volume des affaires en cours, et à notre prévision d’activité.

Ce motif nous a conduit à supprimer votre poste de responsable export » (pièce n° 15 de l’appelant).

L’employeur fait valoir que la société [C] était la seule du groupe FAYAT à exercer l’activité de production et de vente de balayeuses sur le territoire national et que donc les difficultés économiques qu’elle évoque sont à apprécier à son seul niveau.

L’employeur indique que la société a connu une chute significative de ses commandes, qui ont baissé de 37 % entre octobre 2018 et septembre 2020, passant de 150 commandes à 94 (pièce n° 22) et que cette baisse des commandes s’est poursuivie pendant plus de 3 trimestres consécutifs.

Il expose qu’elle est due principalement à la perte de marchés à l’étranger et à la fermeture des frontières dans le cadre de la pandémie de COVID.

Il précise que si les commandes ont connu un rebond sur le trimestre de juillet à septembre 2020, cela était dû à un commencement de réouvertures des frontières et qu’en tout état de cause, la période de juillet à septembre 2020 est moins bonne que la période de juillet à septembre 2019, alors qu’à cette époque, la pandémie ne s’était pas encore déclarée.

L’employeur fait valoir que la baisse des exportations qui ont entraîné la baisse de ses commandes justifie la suppression du poste de responsable export qu’occupait effectivement Monsieur [N] [Z], malgré ses dénégations (pièces n° 8 et 12).

Monsieur [N] [Z] expose que c’est à la date de rupture du contrat de travail, soit le 14 octobre 2020, que doit s’apprécier la cause économique du licenciement.

Il fait valoir que durant les trois trimestres antérieurs à son licenciement, les commandes n’ont baissé que de 13,2 % en comparaison avec la même période de l’année précédente, passant de 281 à 244 ; que cette baisse n’est pas suffisamment significative pour justifier son licenciement ; qu’en outre, les commandes ont augmenté du deuxième trimestre au troisième trimestre 2020.

Motivation :

L’article L1233-3 du code du travail prévoit que « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

(') ».

Monsieur [N] [Z] ayant été licencié le 14 octobre 2020, la période à prendre en compte pour apprécier les difficultés économiques de la société [C], est celle de janvier 2020 à septembre 2020, la société comptant 150 salariés.

Il ressort de la pièce n° 22 produite par l’employeur que de janvier 2019 à septembre 2019, il a reçu 256 commandes. Cependant, pour l’année 2020, il n’indique que le nombre de commandes passées de janvier 2020 à juillet 2020, les mois d’août et septembre n’étant pas renseignés.

Sur aucune des pièces produites par la société [C] n’apparaît le nombre de commandes reçues en août et septembre 2020.

La seule comparaison possible est celle entre les périodes de janvier à juillet 2019, avec 215 commandes enregistrées, et celle de janvier 2020 à juillet 2020, avec 190 commandes enregistrées.

Cependant, dans ses conclusions, la société [C] indique : « Comme le souligne d’ailleurs très justement Monsieur [Z], le nombre total de commandes sur les 2 périodes a conduit à une baisse de 13,2% des commandes » (page 19).

En outre, si l’intimée évoque une baisse du chiffre d’affaires, elle ne produit aucune pièce relative à cette donnée.

Enfin, il n’est pas possible d’établir, à la lecture des pièces de l’intimée la baisse des commandes qui lui ont été passées par des clients étrangers entre janvier 2019 et septembre 2020 et donc d’apprécier la nécessité du supprimer le poste de responsable export occupé par Monsieur [N] [Z].

Il est à noter à cet égard que le document intitulé « Note projet de licenciement collectif » mentionne la baisse de commandes, mais sans singulariser celles destinées à l’export (pièce n° 26 de l’employeur).

En outre, l’activité export de Monsieur [N] [Z] s’inscrivait dans le cadre général de la Business Unit « Fayat environnemental services », auprès de laquelle il était mis à disposition par la société, qui n’en était que l’une des trois composantes.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société [C] ne démontre pas l’existence de difficultés économiques suffisamment graves justifiant la suppression du poste de responsable export occupé par Monsieur [N] [Z].

Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse. Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce point.

Sur la demande dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Monsieur [N] [Z] demande la somme de 113 580 euros, faisant valoir son ancienneté, son âge et sa situation économique précaire (pièces n° 42 et 43).

L’employeur, qui ne conteste pas à titre subsidiaire la somme demandée, devra verser à Monsieur [N] [Z] à titre d’indemnisation la somme de 113 580 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour violation des règles d’application des critères d’ordre aux licenciements :

Monsieur [N] [Z] réclame la somme de 113 580 euros de dommages et intérêts à ce titre.

L’employeur s’oppose à cette demande.

Motivation :

Les dommages et intérêts pour violation des règles d’application des critères d’ordre aux licenciements ne peuvent se cumuler avec les dommages et intérêts dus au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur [N] [Z] sera donc débouté de sa demande, le jugement du conseil de prud’hommes étant confirmé sur ce point, par substitution de motifs.

Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour la période du 29 avril 2018 au 29 avril 2019 :

Monsieur [N] [Z] expose qu’il n’a jamais signé de convention individuelle de forfait en jours et qu’au surplus il n’a jamais bénéficié du moindre entretien annuel sur sa charge de travail.

Il fait valoir qu’en conséquence le forfait qui lui a été imposé doit être annulé et la durée hebdomadaire de 35 heures de travail lui être appliquée.

Monsieur [N] [Z] indique sans ses conclusions réaliser en moyenne 55 heures de travail par semaine, soit 20 heures supplémentaires hebdomadaires, dont 8 heures à 125% et 12 heures à 150 %.

Il réclame en conséquence le paiement de ces 20 heures hebdomadaires supplémentaires pour la période de 2017 à 2019, non couverte par la prescription, soit un total de 90 198,08 euros bruts, outre 9019,80 euros au titre des payés afférents.

L’employeur fait valoir que Monsieur [N] [Z] ne s’est jamais formellement opposé au forfait-jours ; que dans les faits, il disposait d’une totale autonomie dans la gestion de son temps de travail ; qu’il a bénéficié d’une importante augmentation de sa rémunération dans le cadre de ce forfait, susceptible d’avoir pour effet de compenser, fût-ce partiellement, les heures supplémentaires réalisées ; qu’en tout état de cause ses demandes de rappel de salaire antérieur au 29 avril 2018 sont prescrites ; qu’il ne produit pas d’éléments suffisamment précis quant au heures prétendument accomplies.

Motivation :

C’est par une juste appréciation des faits et du droit que le conseil de prud’hommes, dont la cour adopte les motifs, a condamné la société [C] à verser à Monsieur [N] [Z] les sommes de 56 093,33 euros au titre des rappels de salaires pour la période du 29 avril 2018 au 29 avril 2019, outre la somme de 5609,33 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Monsieur [N] [Z] fait valoir que son employeur ne pouvait ignorer le nombre important d’heures réalisées et sa charge de travail, eu égard à ses fonctions et à la clientèle internationale dont il était en charge ; qu’il lui a appliqué en pleine connaissance de cause une convention de forfait qu’il n’avait pas signée.

Il demande une indemnité de 45 432 euros.

L’employeur s’oppose à cette demande.

Motivation :

L’article L. 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, l’ineffectivité de la convention forfait-jour et l’absence de déclaration des heures supplémentaires en découlant, sont insuffisantes pour démontrer la volonté de l’employeur de dissimuler une partie du travail accompli par son salarié.

Monsieur [N] [Z], qui ne produit aucun autre élément démontrant l’existence de cette volonté sera débouté de sa demande d’indemnité, le jugement du conseil de prud’hommes étant confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et du droit à la déconnexion :

Monsieur [N] [Z] fait valoir qu’en l’absence de suivi de sa charge de travail, les amplitudes horaires très importantes de travail et l’absence totale de déconnexion du travail, l’a conduit dans un état d’épuisement professionnel fin avril 2019.

Il réclame la somme de 45 432 euros à titre de dommages et intérêts.

L’employeur fait valoir que les éléments médicaux produits par Monsieur [N] [Z] ne sont pas probant ; que le fait de répondre tardivement à des courriels ne saurait caractériser un non-respect par l’employeur du droit à la déconnexion alors qu’il ne lui a jamais demandé de se rendre disponible le soir.

Motivation :

Il résulte des pièces produites par Monsieur [N] [Z] qu’il a été mis en arrêt de travail à compter de janvier 2020 pour un « épuisement professionnel » et a suivi un traitement par antidépresseur (pièces n° 20 et 21).

En outre, à l’issue de la visite de pré-reprise, le médecin du travail a préconisé un temps partiel thérapeutique et un « droit à la déconnexion respecté », ainsi qu’une définition précise de ses missions (pièce n° 7 de l’appelant).

Enfin, Monsieur [N] [Z] produit de nombreux courriels professionnels dont les heures d’envoi et de réception sont tardives, le fait qu’un certain nombre soit rédigé en anglais n’empêchant pas la cour de constater les heures d’envoi et de réception (pièces n° 38).

Il résulte de ces éléments que l’état de santé de Monsieur [N] [Z] a été affecté par ses conditions de travail et qu’il n’a pu exercer son droit à la déconnexion.

L’employeur ne produit aucune pièce justifiant de la mise en place de mesures de contrôle de la charge de travail de Monsieur [N] [Z], ni des conditions dans lesquelles il pouvait exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17.

En conséquence il devra verser à Monsieur [N] [Z] la somme de 15 144 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité et du droit à la déconnexion, le jugement du conseil de prud’hommes étant confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

Monsieur [N] [Z] fait valoir que son employeur lui a imposé la modification de son contrat de travail à deux reprises, en juillet 2017 et octobre 2018, sans avoir obtenu son accord sur l’ensemble des modalités d’exercice de ces nouvelles fonctions et sans avoir obtenu sa signature des projets d’avenants ; qu’il n’a jamais déterminé les contours exacts de son nouveau poste de Responsable Marketing.

Il demande la somme de 30 288 euros de dommages et intérêts.

L’employeur s’opposer à cette demande et fait valoir qu’il ressort des échanges qu’il a eu avec Monsieur [N] [Z] que ce dernier était parfaitement d’accord pour faire évoluer ses fonctions et qu’aucune modification ne lui a jamais été imposée (pièces 12 à 13 bis) et qu’il avait lui-même défini les contours exacts de ses fonctions.

Motivation :

S’il résulte des pièces produites par l’employeur que la modification du contrat de travail était négociée avec Monsieur [N] [Z], il n’en reste pas moins qu’aucune de ces pièces ne manifeste l’accord de Monsieur [N] [Z] aux avenants proposés, la pièce 13 bis visée par l’employeur démontrant au contraire que Monsieur [N] [Z] conditionnait encore son accord à plusieurs changements et précisions, notamment la mention des « différentes missions que j’avais énumérées précédemment ».

En tout état de cause, en l’absence d’un document, signé par les deux parties, définissant précisément les missions de Monsieur [N] [Z], ainsi que ses conditions de rémunération, l’employeur a laissé ce dernier dans une nécessaire incertitude et a ainsi manqué à son obligation de loyauté.

La société [C] devra verser à Monsieur [N] [Z] la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement du conseil de prud’hommes étant infirmé sur ce point.

Sur la demande de contrepartie financière de la clause de non-concurrence :

Monsieur [N] [Z] expose que le dernier avenant à son contrat de travail initial, signé par les parties le 29 mars 2006, contient la clause de non concurrence suivante :

« En cas de rupture de son contrat de travail, pour quelque cause que ce soit, Monsieur [Z] s’interdit d’exploiter par lui-même ou de faire exploiter par d’autres, directement ou indirectement, une entreprise similaire ou concurrente, ni de s’engager dans une telle entreprise

à quelque titre que ce soit, ni de représenter une telle entreprise de quelque façon que ce soit.

L’application de cette clause suppose la mise en oeuvre d’une indemnisation du salarié telle qu’il est prévu dans la Convention collective des industries Métallurgiques de Meurthe et Moselle, convention à laquelle le présent contrat de travail est rattaché.

Cette interdiction comme à courir le jour de la rupture des relations contractuelles et reste valable pendant une durée de deux ans sur la totalité du secteur visité dans le cadre de la représentation.

M. [J] se réserve le droit de dispenser Monsieur [Z] de l’exécution de cette clause de non

concurrence ou d’en réduire la durée ou l’application géographique.

Dans ce cas, M. [J] doit en aviser Monsieur [Z] par courrier recommandé avec accusé de

réception dans les 15 jours suivant la rupture du contrat » (pièce n° 4).

Monsieur [N] [Z] fait valoir que son employeur ne l’a pas dispensé de cette clause de non-concurrence au moment de son licenciement ; qu’en application de l’article 10 de l’avenant relatif à certaines catégories de Mensuels de la convention de la Métallurgie de Meurthe et Moselle, il a droit, pendant la durée de non-concurrence, à une indemnité spéciale égale à 6/10 de la moyenne mensuelle de la rémunération ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont il a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans l’établissement ; que la société devra en conséquence lui verser la somme de 109 036,80 euros à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence, outre 10 903,68 euros au titre des congés payés y afférant.

L’employeur fait valoir que les deux derniers avenants au contrat de travail ne prévoyaient pas de clause de non-concurrence ; que la circonstance qu’ils n’aient pas été signés par Monsieur [N] [Z] est sans emport, ce dernier ayant donné son accord sur le contenu du contrat de travail (pièce n° 13 bis).

En outre, il fait valoir qu’en tout état de cause, Monsieur [N] [Z] ne peut prétendre au maximum qu’à une année de contrepartie financière, en application de l’article 28 de la CCN des ingénieurs et des cadres de la métallurgie.

Motivation :

Comme il l’a été indiqué supra, le courriel produit par l’employeur en pièce n° 13 bis, ne saurait valoir acceptation par Monsieur [N] [Z] de la modification de son contrat de travail, en ce qu’il y formulait des demandes de modifications de plusieurs articles dudit contrat, notamment la mention des « différentes missions que j’avais énumérées précédemment » et en ce qu’il ne portait pas sa signature, physique ou électronique.

L’employeur ne démontrant pas que Monsieur [N] [Z] avait accepté la modification de son contrat de travail telle que prévue par les avenants en pièces n° 5 et 6 de l’employeur, il y a lieu de se reporter à l’avenant du 29 mars 2006, le dernier à être signé et accepté sans ambiguïté par les parties.

L’article 8 de ce document stipule une clause de non-concurrence et se réfère, pour l’indemnisation due en cas de rupture du contrat de travail, à la CC des industries métallurgiques de Meurthe-et-Moselle « à laquelle le présent contrat est rattaché ».

L’employeur ne donnant aucune explication sur le fait que cette convention collective ne doit pas être appliquée en l’espèce.

L’article 10 de l’avenant relatif à certaines catégories de Mensuels de la convention de la Métallurgie de Meurthe et Moselle prévoit la contrepartie financière suivante :

« Secret professionnel – Clause de non-concurrence :

Une collaboration loyale implique évidemment l’obligation de ne pas faire bénéficier une maison concurrente de renseignements provenant de l’entreprise employeur.

Par extension, un employeur garde la faculté de prévoir qu’un intéressé qui le quitte, volontairement ou non, ne puisse apporter, à une maison concurrente, les connaissances qu’il a

acquises chez lui et cela en lui interdisant de se placer dans une maison concurrente.

L’interdiction de concurrence doit faire l’objet d’une clause dans la lettre d’engagement ou d’un accord écrit entre les parties.

Dans ce cas, l’interdiction ne peut excéder une durée de deux ans, et a, comme contrepartie pendant la durée de non-concurrence, une indemnité mensuelle spéciale égale à 5/10 de la moyenne mensuelle de la rémunération ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont l’intéressé a bénéficié au cours de ses douze derniers mois de présence dans rétablissement.

Toutefois, dans le cas de licenciement non provoqué par une faute grave, cette indemnité mensuelle est portée à 6/10 de cette moyenne tant que l’intéressé n’a pas retrouvé un nouvel emploi et dans la limite de la durée de non-concurrence » (pièce n° 39 de l’appelant).

En conséquence, le calcul de l’indemnité en application de ce texte, n’étant pas contesté par l’employeur, ce dernier devra verser à Monsieur [N] [Z] la somme de 109 036,80 euros à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence, outre la somme de 10 903,68 euros au titre des congés payés y afférant. Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé sur ce quantum.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens :

La société [C] devra verser à Monsieur [N] [Z] la somme de 2000 euros au titre de ses frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande.

La société [C] sera condamnée aux dépens.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail il y lieu d’ordonner le remboursement par la société [C] des indemnités chômage éventuellement versées par Pôle Emploi à Monsieur [N] [Z] postérieurement à son licenciement, dans la limite de 6 mois.

PAR CES MOTIFS

La Cour, chambre sociale, statuant contradictoirement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de NANCY, en ses dispositions soumises à la cour, en ce qu’il a :

— débouté Monsieur [N] [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

— débouté Monsieur [N] [G] demande de dommages et intérêts pour violation des règles d’application des critères d’ordre aux licenciements,

— débouté Monsieur [N] [Z] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamné la société [C] à verser à Monsieur [N] [Z] la somme de 56 093,33 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et la somme de 5609,33 euros au titre des congés payés y afférant,

— condamné la société [C] à verser à Monsieur [N] [Z] la somme de 15 144 euros pour non-respect de l’obligation de sécurité et du droit à la déconnexion :

— condamné la société [C] à verser à Monsieur [N] [Z] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société [C] aux dépens,

INFIRME pour le surplus le jugement du conseil de prud’hommes de NANCY en ses dispositions soumises à la cour ;

STATUANT A NOUVEAU

Condamne la société [C] à verser à Monsieur [N] [Z] :

— la somme de 113 580 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— la somme de 109 036,80 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre la somme de 10 903,68 euros au titre des congés payés y afférant ;

Y AJOUTANT

Condamne la société [C] à verser à Monsieur [Z] la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société [C] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société [C] aux dépens.

Ordonne le remboursement par la société [C] des indemnités chômage éventuellement versées par France Travail à Monsieur [N] [Z] postérieurement à son licenciement, dans la limite de 6 mois

Ainsi prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Et signé par Monsieur Raphaël WEISSMANN, Président de Chambre, et par Madame Laurène RIVORY, Greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE

Minute en vingt pages