RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 24/02024 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JHIE

GM/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

15 mai 2024

RG :F 22/00190

[K]

C/

S.A.R.L. [10]

Grosse délivrée le 16 DECEMBRE 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 15 Mai 2024, N°F 22/00190

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Gaëlle MARZIN, Présidente, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M^me Gaëlle MARZIN, Présidente

M^me Aude VENTURINI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 Octobre 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Décembre 2025.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [L] [X] [K]

né le 11 Août 1994 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

S.A.R.L. [10] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Aurélie SCHNEIDER de la SELARL AURELIE SCHNEIDER, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 16 Décembre 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

La société [10] exerce une activité de restauration traditionnelle sous l’enseigne L’Artegal à [Localité 8] et applique les dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 (IDCC 1979).

M. [L] [K] a été embauché à compter du 14 mai 2021 par la société [10] suivant contrat de travail à durée déterminée saisonnier jusqu’au 7 novembre 2021 à temps complet, en qualité de cuisinier, niveau II et échelon 3 de la convention collective applicable.

Son contrat prévoyait un horaire hebdomadaire de 43 heures, soit 186,33 heures mensuelles, et un seul jour de repos hebdomadaire.

La relation contractuelle a pris fin le 7 novembre 2021.

Le 25 novembre 2021, M. [K] a formulé auprès de son employeur des demandes relatives à des heures supplémentaires non payées et des repos hebdomadaires non pris.

Par requête du 13 juillet 2022, M. [K] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de solliciter la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de contester la rupture de son contrat de travail et de voir en conséquence condamner la société [10] au paiement de diverses indemnités.

Par jugement contradictoire du 15 mai 2024, le conseil de prud’hommes d’Avignon a statué en ces termes :

' DÉBOUTE Monsieur [L] [K] de l’intégralité de ses demandes.

DIT qu’il n’y a pas lieu à l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNE Monsieur [L] [K] aux entiers dépens.'

Par acte du 13 juin 2024, M. [K] a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 15 mai 2024.

En l’état de ses dernières écritures régulièrement notifiées par RPVA le 02 juin 2025, M. [K] demande à la cour d’appel de :

' INFIRMER le jugement rendu le 15 mai 2024 par le conseil de prud’hommes d’Avignon en ce qu’il l’a :

— DEBOUTÉ de sa demande d’indemnité au titre du repos hebdomadaire non pris,

— DIT qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

— CONDAMNÉ aux entiers dépens.

o Statuant à nouveau :

' CONDAMNER la société [11] à payer à M. [L] [K]':

o 2 373,53 euros bruts à titre d’indemnité pour les 2 jours de repos hebdomadaires non pris';

o 10 374,79 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées au-delà de la 43 ;

o 1 037,48 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

o 1 736 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires,

o 173,60 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

o 39 263,10 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

o 6 000,00'euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement des durées maximales du travail,

o 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la première instance et en cause d’appel à la société [11],

o Aux dépens de première instance et d’appel,

o Aux intérêts légaux à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes d’Avignon,

' ORDONNER la capitalisation des intérêts,

' ORDONNER la délivrance':

' d’un bulletin de paie faisant mention des rappels de salaire dus sur la période du 14 mai 2021 au 7 novembre 2021 et des condamnations éventuelles,

' d’une attestation [7] rectifiée, sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.'

Il fait principalement valoir que :

' le volume de travail était de l’ordre de 60 heures par semaine alors qu’il était le seul cuisinier de l’établissement et que la société n’employait qu’un seul autre salarié, de sorte qu’il était sollicité pour faire face à toutes les tâches du restaurant,

' la convention collective autorise en son article 21 un seul jour de repos hebdomadaire, mais l’employeur doit permettre au salarié soit de poser un jour de repos, soit de l’indemniser dans le délai de six mois, ce qui n’a pas été fait en fin de contrat,

' ses demandes sont recevables alors que la jurisprudence admet que les demandes de rappels de salaires, des congés payés y afférents et d’indemnité pour travail dissimulé formulées pour la première fois en appel poursuivent le même but que la demande initiale tendant à sanctionner le manquement d’un employeur à ses obligations en matière de repos et paiement des heures supplémentaires de sorte qu’elles doivent s’analyser comme des demandes accessoires au sens de l’article 566 du Code de procédure civile, et ne sont pas prescrites,

' la réalité des heures supplémentaires est démontrée alors qu’il a commencé à travailler plusieurs semaines avant le début de son contrat en apportant son expertise au restaurant en création, qu’il a produit un décompte précis conforté par des témoignages sans que la société ne produise les éléments en sa possession permettant de vérifier ses dires (tickets de remise à zéro édités le soir et mentionnant l’heure, relevés de télécollecte, livres de caisse), ce qui témoigne de sa volonté de dissimuler la réalité de l’activité de ses salariés,

' les arguments de la société ne sont pas pertinents alors que le couvre-feu n’empêchait pas la réalisation d’heures supplémentaires, que les attestations produites le sont pour les besoins de la cause et émanent de membres de la famille de la gérante, ou d’un autre restaurateur du secteur, que les tickets de remise à zéro finalement produits in extremis confirment ses dires,

' les bulletins de paie démontrent que seules les heures entre 35 et 43 heures prévues à son contrat ont été réglées, à l’exclusion des autres heures et des 21 jours hebdomadaires de repos non pris,

' la société ne peut choisir d’appliquer l’article 21 de la convention pour fixer la durée hebdomadaire de son travail à 43 heures au lieu de 35 heures et ne pas appliquer les dispositions qui la gênent,

' le dépassement systématique des durées de travail a généré un préjudice que l’employeur doit réparer alors qu’il démontre que la durée minimale de repos entre deux journées n’a pas été respectée à 52 reprises, de même que la durée hebdomadaire,

' la société était parfaitement consciente de ces dépassements de sorte que le travail dissimulé est caractérisé et la volonté de dissimuler les jours de travail effectués avant même que le contrat soit établi,

Aux termes de ses dernières conclusions régulièrement notifiées par RPVA le 27 mai 2025, la société [10] demande à la cour de :

'In limine litis

DÉCLARER irrecevables les demandes formulées par Monsieur [K] au titre de l’indemnité compensatrice pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires, et à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement des durées maximales du travail,

EN TOUT ETAT DE CAUSE, DÉCLARER prescrites les demandes formulées par Monsieur [K] au titre de l’indemnité compensatrice pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires, et à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement des durées maximales du travail,

À titre principal,

CONFIRMER le jugement du Conseil des prud’hommes d'[Localité 6] en date du 15 mai 2024 dans son intégralité et débouter Monsieur [K] de l’ensemble de ses demandes,

CONDAMNER Monsieur [K] au paiement de la somme de 2 500 € au profit de la société au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.'

La société [10] fait notamment valoir que :

' les deux demandes nouvelles relatives au paiement de la somme de 1736 euros au titre de l’indemnité compensatrice pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires et des congés payés y afférents et de la somme de 6000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice lié au dépassement d’horaires sont des demandes formées pour la première fois en cause d’appel de sorte qu’elles doivent être déclarées irrecevables en application de l’article 564 du Code de procédure civile,

' ces demandes nouvelles sont en tout état de cause prescrites en application des dispositions de l’article L. 1471-1 du Code du travail,

' L’article 21 de la convention n’a vocation à s’appliquer qu’à la branche hôtelière à l’exclusion des restaurants de type traditionnel comme le restaurant [12], de sorte que la réclamation de M. [K] relative à l’indemnisation des repos hebdomadaires n’a pas de fondement juridique, et la variation dans les quantums sollicités atteste de son manque de sérieux,

' la jurisprudence exclut le préjudice automatique et M. [K] doit attester de la réalité du préjudice qu’il aurait subi du fait du dépassement des horaires,

' le décompte d’heures supplémentaires produit n’est pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement alors que pas moins de trois tableaux ont été successivement produits,

' les tableaux font apparaître des mensonges sur les heures d’arrivée et de départ, ce qui démontre qu’établis postérieurement, ils ont été fabriqués pour les besoins de la cause,

' sur la période et contrairement à ce qui est soutenu, le restaurant employait également deux serveuses, un commis de cuisine et un autre serveur à temps partiel pour les mois de juillet et août, de sorte que M. [K] ne peut sérieusement soutenir qu’il était seul pour justifier la réalisation d’heures supplémentaires,

' les attestations produites émanent certes de proches, mais il s’agit d’un restaurant familial et la mère de la gérante et sa fille viennent y travailler à temps plein pendant la saison,

' M. [K] indique dans ses écritures qu’il lui arrivait d’être présent à l’ouverture et 'parfois’ à sa fermeture, mais le tableau le fait figurer à l’ouverture et à la fermeture de façon quasi systématique et parfois plus d’une heure trente après que la caisse ait été clôturée, comme le démontrent les rapports Z réclamés par M. [K],

' les horaires de M. [K] étaient prévus de 9 heures à 10 h 30, puis de 11 heures à 14 heures 30, puis de 19 heures à 21 h 30 ou 21 h 45, ce qui justifiait son salaire englobant les heures supplémentaires jusqu’à la 43ème heure,

' du 14 mai au 9 juin 2021, le restaurant ne proposait qu’un service à 19 heures en raison du couvre-feu à 21 heures, et M. [K] ne peut sérieusement prétendre avoir travaillé jusqu’à 21 heures entre le 14 mai 2021 et le 17 mai 2021 à une période où le couvre-feu était à 19 heures et où le restaurant n’était pas ouvert à la clientèle, comme le démontrent les rapports Z,

' les allégations selon lesquelles il aurait 'régulièrement informé son employeur des heures supplémentaires’ ou 'adressé à la direction de la société des mails dont un projet de restructuration du process fournisseurs’ ne sont étayées par aucune pièce,

' M. [K] s’absentait régulièrement pour vaquer à ses occupations, ce à quoi la société ne trouvait rien à redire car elle était satisfaite de la qualité de son travail.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 20 février 2025, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 3 juin 2025. L’affaire a été fixée à l’audience du 03 juillet 2025.

Par acte du 16 juin 2025, l’affaire a été déplacée à l’audience du 16 octobre 2025.

Vu les débats à l’audience du 16 octobre 2025,

MOTIFS :

Sur la fin de non-recevoir opposée aux demandes présentées pour la première fois en appel :

Il est acquis que M. [K] a sollicité pour la première fois, dans le cadre de ses premières conclusions en appel, les demandes en paiement suivantes :

'o 1 736 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice pour dépassement annuel du contingent d’heures supplémentaires,

o 173,60 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

o 6 000,00'€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement des durées maximales du travail.'

L’article 564 du Code de procédure civile dispose que : 'À peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

Les articles 565 et 566 du même code disposent que 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. / Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.'

Dès lors que les demandes nouvelles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, elles doivent être considérées comme virtuellement comprises dans la demande initiale de sorte que la prescription des demandes nouvelles est interrompue par la demande initiale. (Cass. soc., 10 juillet 2024, n 22-20.049).

En l’espèce, il est admis que M. [K] a formé, le 13 juillet 2022, dans les délais de prescription, devant le conseil de prud’hommes, des demandes tendant à contester les conditions d’exécution de son contrat de travail en formant des demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, des demandes d’indemnités au titre du repos hebdomadaire non pris, du préjudice lié au travail dissimulé. Ces demandes poursuivent comme but la sanction du manquement par l’employeur de ses obligations en matière de droit au repos et de paiement des heures de travail effectuées. Le but des demandes nouvelles présentées est identique en tant qu’elles visent à la sanction du dépassement annuel du contingent horaire annuel et à l’allocation de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail.

Il s’en déduit que les prétentions ne sont pas nouvelles au sens de l’article 565 du Code de procédure civile et que la prescription a été interrompue par les demandes initiales.

La fin de non-recevoir tirée de l’existence des prétentions nouvelles et de la prescription de ces demandes sera donc écartée.

Sur les dispositions relatives à la durée de travail applicables :

La société [10] soutient que l’article 21 de la convention nationale des hôtels, cafés, restaurants dite [9] ne s’applique pas à sa société de sorte que les demandes de M. [K] sur ce fondement seraient dénuées de base légale, notamment s’agissant de l’indemnité compensatrice de repos hebdomadaire à laquelle il ne peut prétendre. Elle ne disconvient pas toutefois de l’applicabilité de la convention au contrat mais considère que certaines dispositions de la convention sont circonscrites à des activités particulières et que tel est le cas de l’article 21.

L’article du préambule de la convention est ainsi libellé : 'La présente convention collective est une convention collective nationale cadre qui établit un ensemble de dispositions générales applicables à toutes les entreprises comprises dans son champ d’application./ Il est précisé que les salariés bénéficiant individuellement ou collectivement, à la date d’application de la présente convention collective nationale cadre, de dispositions plus avantageuses au titre d’accords antérieurs aux niveaux national, régional, départemental ou par accord ou usage dans l’entreprise conservent ces avantages acquis. Il en est ainsi notamment pour les salariés bénéficiant des dispositions de : ' la convention collective nationale des hôtels du 1 juillet 1975 modifiée par les protocoles d’accord des 21 mai 1982 et 13 juin 1983 (chaînes hôtelières adhérentes au SNC) ; ' la convention collective du [13] de 1969 modifiée par avenants dont les derniers sont en date du 1 juillet 1982. D’autres conventions et accords sectoriels viendront compléter le dispositif en tant que de besoin. Les avantages reconnus par la présente convention collective nationale cadre ne peuvent en aucun cas s’interpréter comme s’ajoutant à ceux déjà accordés pour le même objet.'

L’article 1 de la même convention dispose que :

'La présente convention collective nationale cadre s’applique dans toutes les entreprises en France métropolitaine et dans les DOM dont l’activité principale est l’hébergement et/ou la fourniture de repas et/ou de boissons et, le cas échéant, des services qui y sont associés.

Elle concerne : /- les hôtels avec restaurant ; /- les hôtels de tourisme sans restaurant ; /- les hôtels de préfecture ; /- les restaurants de type traditionnel ; /- les cafés-tabacs ; /- les débits de boissons ; /- les traiteurs organisateurs de réception (1) (2) ;/ ; /- les discothèques (2) et bowlings.

Les dispositions de la convention collective sont applicables à tous les salariés de l’entreprise, notamment au personnel d’exploitation, d’entretien, de maintenance, ainsi qu’au personnel administratif./Les entreprises sont généralement répertoriées aux codes NAF 55.1A, 55.1C, 55.1D, 55.3A, 55.4A, 55.4B, 55.5D, 92.3H.

Sont exclus :

' les employeurs et salariés travaillant dans des entreprises d’alimentation et de restauration rapide ayant pour vocation de vendre exclusivement au comptoir des aliments et des boissons présentés dans des conditionnements jetables que l’on peut consommer sur place ou emporter ;' les employeurs et salariés travaillant dans des entreprises de restauration collective.'

L’article 21 est inclus dans le titre VI intitulé 'durée et aménagement du temps de travail', qui prévoit que : 'Conformément à l’article L. 212-2 du Code du travail, le présent titre déroge au texte législatif réglementaire ou accord antérieur traitant des mêmes sujets. Cependant, les salariés travaillant sur la base d’un horaire de 39 heures ou sur celle d’un régime d’équivalence plus favorable que celui défini à l’article 21 continuent à bénéficier de ces dispositions. De même, les personnels paramédicaux des établissements ayant une activité de thalassothérapie ne sont pas concernés par cet article.'

Ce titre VI comporte deux articles : l’article 21 intitulé 'temps de travail dans l’industrie hôtelière’ et le suivant 'aménagement du temps de travail'.

Il se déduit des dispositions combinées des articles ci-dessus que l’article 21 a bien vocation à s’appliquer à toutes les entreprises figurant dans le champ d’application de la convention, au nombre desquelles figurent bien les restaurants traditionnels et la société [10]. La seule mention 'industrie hôtelière’ ne saurait s’interpréter comme réduisant son champ d’application aux seuls assujettis exploitant un hôtel alors que le titre concerne les dispositions relatives à la durée et à l’aménagement du travail pour toutes les entreprises désignées à l’article 1, qu’aucune exclusion expresse n’a été prévue dans ce champ pour les restaurants sans hôtels. Par ailleurs, la convention ne prévoit pas d’autres chapitres sur la durée du temps de travail et l’article 21 concerne d’une part les cuisiniers et d’autre part les autres salariés.

Il s’évince également de la lecture du contrat de travail que la société [10] s’est bien référée à la convention et que c’est bien en application des dispositions de l’article 21 de la convention qu’elle a défini une durée hebdomadaire de travail de 43 heures, durée dérogatoire et spécifiquement prévue pour les assujettis à la convention eu égard à la spécificité de leur tâche.

L’article 21 de la convention a donc vocation à s’appliquer à la situation de M. [D], cuisinier dans le cadre d’un contrat saisonnier, et chacune des demandes qu’il a formées doivent donc s’apprécier à l’aune de cet article.

Sur les demandes formées au titre des heures supplémentaires et des congés y afférents :

L’article 21 prévoit des dispositions spécifiques pour les cuisiniers régissant notamment la durée hebdomadaire de travail, les heures supplémentaires, le repos compensateur.

Ces dispositions sont les suivantes :

'1. Durée du travail : pour les cuisiniers, la durée hebdomadaire au travail est de 43 heures.'

'2. Heures supplémentaires / Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de présence sur les lieux de travail effectuée chaque semaine au-delà des durées fixées ci-dessus.' (…)

Il est ensuite prévu la possibilité de remplacer le paiement des heures supplémentaires par un repos compensatoire dont les modalités sont définies. Ne donnent lieu au paiement des majorations financières prévues par l’article L. 212-5 du Code du travail, que les heures supplémentaires non compensées dans les conditions prévues au 2 alinéa du présent article à l’intérieur de la période de 3 mois ou 13 semaines.

Il n’est pas contesté que dans la situation de [K], cette possibilité n’a pas été utilisée ou aménagée par l’employeur.

'c) En tout état de cause, la durée de présence sur les lieux de travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes, heures supplémentaires comprises : Durées maximales journalières cuisiniers : 11 heures ; (') Durées maximales hebdomadaires moyennes sur 12 semaines Cuisiniers 50 heures ('),'

En application de l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le paragraphe 6 de l’article 21 susévoqué rappelle également : 'Il est rappelé les règles relatives à l’affichage des horaires et au contrôle de la durée du travail applicables au personnel salarié, à l’exclusion des cadres dirigeants et sous réserve des dispositions spécifiques prévues pour les cadres autonomes prévues à l’article 13.2 du titre IV de l’avenant n 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants :

' en cas d’horaires collectifs, l’affichage des horaires s’effectue conformément aux dispositions des articles D. 212-17 et suivants du Code du travail ;

' en cas d’horaires non collectifs, les dispositions des articles D. 212-21 et D. 212-22 du Code du travail s’appliquent comme suit :

Lorsque les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe au sens de l’article D. 212-20 du Code du travail ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

' quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail effectuées ;

' chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d’heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l’entreprise, émargé par le salarié et par l’employeur, est tenu à la disposition de l’inspection du travail. L’annexe III du présent avenant est prévue à cet effet ;

' un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document comportera les mentions suivantes :

— -le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l’année ;

— -le nombre d’heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant, le cas échéant, le repos compensateur légal et le repos compensateur de remplacement ;

— -le nombre d’heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois.

Lorsque le repos n’est pas donné collectivement à tout le personnel, les modalités de contrôle s’effectuent conformément aux articles R. 221-10 et suivants du Code du travail.'

En l’espèce, le contrat de travail mentionne un horaire hebdomadaire de 43 heures par semaine, soit 186 H 33 mensuelles avec un jour de repos dans les conditions prévues par la convention collective. Le salarié a produit plusieurs décomptes successifs de ses heures supplémentaires en pièces 3, 19 et 20 dont l’employeur considère qu’ils sont 'fantaisistes’ et en tous cas insuffisamment précis dès lors qu’ils ont conduit à des demandes à hauteur de 339 heures pour 8203,80 euros puis 368 heures pour 10 686,98 euros puis 357,25 heures pour 10 374,79 euros.

Il résulte toutefois de l’analyse des trois décomptes produits que les heures d’entrées et de sorties sont identiques sur les trois documents et que les différences dans les demandes découlent de l’appréciation des heures par semaine au regard du contingent prévu de 43 heures. Ces documents sont donc suffisamment précis pour permettre à l’employeur de les critiquer utilement.

L’employeur était en principe tenu de tenir un décompte précis des heures effectuées par les salariés sous son contrôle.

Faute pour l’employeur de pouvoir produire le document prévu par le paragraphe 6 de l’article 21 qui n’a manifestement pas été réalisé et qui aurait constitué une base de discussion lui permettant de réfuter les décomptes qu’il considère aujourd’hui comme fantaisistes, il appartient au juge de se former sa conviction au vu des éléments produits.

M. [K], pour corroborer l’amplitude et l’importance des heures qu’il indique avoir effectuées, produit de nombreuses attestations émanant pour la plupart de proches (père, mère, belle-mère, compagne, ami de la compagne, oncle) qui témoignent être venus manger, avoir quitté les lieux vers 22 heures ou plus tard alors que M. [K] était encore là. Ils ne précisent pas les dates à l’exception de Mme [G] qui précise être venue le 17 juillet 2021, un jour où M. [K] a effectivement indiqué sur son décompte avoir terminé à 22 heures. En pièce 7, M. [U], commis de cuisine dans le restaurant à l’été 2021 et qui semble ne pas avoir apprécié du tout son employeur qu’il décrit comme le pire en dix années de cuisine, confirme le rythme habituel avec une arrivée le matin vers 9 heures pour recevoir les fournisseurs et préparer, un départ vers 15 h ou 15 h 30 après nettoyage et plonge puis un retour vers 18 heures avec une pause repas mentionnée à ce moment et un départ fréquent vers 22 heures en fin de service.

L’employeur soutient dans ses écritures que les horaires de travail de M. [K] étaient les suivants': 9 heures, 10 h 30 puis 11 h 30 à 14 h 30 puis 19 heures à 21 heures 30 ou 21 h 45. Aucun document produit à la procédure ne fixe ces horaires ni n’indique ce rythme qui correspondrait à 7 h ou 7 h 15 par jour, soit 42 heures ou 43 h 30 par semaine. Il rappelle également la période du couvre-feu en période COVID (19 heures jusqu’au 19 mai 2021, 21 heures du 19 mai au 9 juin, et 23 heures à compter du 9 juin 2021). M. [K] a effectivement indiqué avoir travaillé jusqu’à 21 h 45, 21 h 30, 21 h 45 et 22 heures du 14 mai 2021 au 17 mai 2021.

Sur ce point, il convient de noter que l’employeur a finalement produit les 'rapports Z’ ou 'tickets de remise à zéro', documents mensuels portant dates et heures de clôture de caisse journalière, comme le réclamait M. [K].

M. [K] ne conteste pas la validité ou la fiabilité de ces rapports Z réclamés en première instance et finalement produits en appel, mais souligne la réticence à les transmettre et la volonté de dissimuler les horaires ainsi que la carence de l’employeur à justifier des horaires de travail effectives de ses salariés.

L’examen comparatif de ses rapports avec les tableaux produits par M. [K] permet de remettre en cause les horaires déclarées par M. [K] au mois de mai et jusqu’au 9 juin 2021 alors que le restaurant n’a pas enregistré de service du 14 au 18 mai 2021, et que les horaires des tickets sont compatibles avec une fin de service peu avant 21 heures pour le mois de mai et jusqu’au 7 juin 2021. Pour les autres périodes par contre, et notamment les mois de juillet et août, les heures des rapports Z sont globalement cohérentes avec les dires de M. [K] ou des attestations qu’il a produites avec une fermeture au plus tôt à 22 heures et fréquemment entre 22 heures 30 et 22 heures 45. Il s’ensuit qu’hormis en période covid les éléments produits par l’employeur confortent plutôt les dires de M. [K] et rendent crédible le fait qu’il ne quittait régulièrement pas l’établissement vers 21 h 30 ou 21 h 45 comme le supposeraient les horaires indiquées a posteriori par l’employeur.

S’agissant de l’amplitude horaire, l’arrivée du salarié vers 9 heures du matin n’est pas remise en cause, mais l’employeur soutient que M. [K] ne travaillait pas entre 10 h 30 et 11 h 30 et terminait le service du midi à 14 h 30 avant de reprendre seulement à 19 heures. Il produit également des attestations émanant principalement de membres de la famille travaillant également à titre occasionnel ou pas dans le restaurant. Il produit également des contrats de travail qui démontrent que, contrairement à ce qui est soutenu dans ses conclusions par M. [K], il n’assumait pas seul toutes les tâches annexes (plonge, nettoyage') car, outre M. [U], commis de cuisine, travaillaient également sur la période Mme [R] (mère du gérant) à 39 heures par semaine comme employée polyvalente, Mme [I], fille du gérant, à 39 heures par semaine comme serveuse et M. [B], serveur à temps partiel sur la période de juillet à août (10 heures par semaine de 19 heures à 21 heures du mercredi au dimanche). Les attestations émanant pourtant de proches de l’employeur ne confirment toutefois pas les horaires annoncées par l’employeur. Mme [I] évoquant 'une longue pause entre 11 heures et midi’ du type pause cigarette ou pour boire un verre en extérieur. Elle indique que pour le service du soir, M. [K] arrivait entre 18 h 15 et 18 h 30, ce qui est plus conforme aux déclarations de M. [K] qu’à celles de l’employeur. Elle indique qu’il arrivait à cette heure-là car il 's’avançait au maximum pour la préparation du soir pendant le service du midi', tout en indiquant qu’il ne prenait plus de clients à partir de 14 heures pour le service du midi et qu’alors, une fois les plats envoyés, il faisait partir M. [K] et le commis de cuisine même quand les clients n’avaient pas encore eu le dessert, se chargeant eux-mêmes de les envoyer. Il s’en déduit nécessairement, si les clients étaient pris à 14 heures, que les plats devaient être préparés et même si le commis de cuisine n’attendait pas le dessert, que les horaires de 14 h 30 pouvaient être fréquemment dépassés, a fortiori si la même personne indique que M. [K] préparait le midi une partie des tâches nécessaires au service du soir, ce qui lui permettait de n’arriver qu’à 18 h 15 ou 30, là où son contrat de travail fixait à 19 heures, c’est-à-dire à l’heure des premières commandes, la reprise théorique. L’attestation de Mme [R] fait également état d’une pause de M. [K] et de son collègue commis de cuisine entre 11 heures et 11 heures 45.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, des pièces produites par M. [K] mais également par l’employeur, il apparaît que le rythme 'habituel’ hors période de couvre-feu covid et sauf circonstances particulières était donc plutôt 9 h 11 heures puis 11 h 45 à 14 h 30 minimum puis 18 h 15 à 22 heures environ, et donc de l’ordre de 50 heures par semaine et excédait nécessairement les 43 heures annoncées en générant des heures supplémentaires. L’employeur qui connaissait le rythme habituel et à minima le risque prévisible d’heures supplémentaires, se devait de procéder à un contrôle des heures pour veiller à la bonne exécution du contrat, ce qu’il s’est abstenu de faire en ne procédant pas à un relevé régulier des heures.

Au vu des décomptes, et des éléments susinvoqués, du salaire horaire de M. [K] prévu dans le contrat et de la majoration des majorations prévues au-delà des 43 heures hebdomadaires, M. [K] est fondé à obtenir en paiement des heures supplémentaires réalisées durant le contrat la somme de 4646,56 euros brut outre 464,65 euros au titre des congés y afférents.

Sur la demande d’indemnisation pour dépassement du contingent d’heures supplémentaires :

M. [K] estime qu’en pièce 21 il a dépassé de 179,33 heures le contingent annuel fixé à 360 heures et réclame à ce titre la somme de 1736 euros outre 173,60 bruts au titre des congés y afférents. (Majoration de 50 %, soit 9,6805 euros par heure de dépassement).

L’article 21 susvisé prévoit sur ce point : '5. Contingent d’heures supplémentaires/Le contingent d’heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l’autorisation de l’inspecteur du travail, est ainsi fixé à :/' 360 heures par an pour les établissements permanents ;/' 90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers.'

Au vu des éléments susmentionnés et du quantum d’heures supplémentaires retenues, le dépassement des plafonds annuels et trimestriels n’est pas établi et l’indemnité réclamée, sachant que les montants des heures supplémentaires majorées ont été intégrés dans la condamnation, n’est pas justifiée.

M. [K] sera donc débouté de sa demande à ce titre.

Sur la demande d’indemnisation au titre du second jour de repos hebdomadaire:

L’article 21 prévoit à ce titre : '3. Repos hebdomadaires :

Durées maximales hebdomadaires moyennes sur 12 semaines Cuisiniers (')Dans les établissements saisonniers (1) (et pour les salariés sous contrat saisonnier des établissements permanents), les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) Un repos minimum hebdomadaire de 1 jour (étant entendu que l’article L. 221-22 du Code du travail concernant la suspension du repos hebdomadaire deux fois au plus par mois sans que le nombre de ces suspensions soit supérieur à trois par saison est applicable).

b) Les 2 demi-journées de repos hebdomadaire supplémentaires peuvent être différées et reportées à concurrence de 4 jours par mois par journée entière ou par demi-journée.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard à la fin de la saison par journée entière.

Les jours découlant de l’application du paragraphe a et les demi-journées de repos non pris dans le cadre de la saison par un système quelconque de report donnent lieu à une compensation soit en temps, soit en rémunération en fin de saison.'

Il n’est pas contesté que M. [K] n’a reçu aucune indemnisation particulière à ce titre en fin de contrat et qu’aucun repos compensateur n’a été mis en place par l’employeur qui, dans le dernier état de ses écritures, contestait l’applicabilité du texte à son restaurant malgré la mention expresse figurant dans le contrat proposé au salarié selon laquelle 'M. [K] aura droit à un jour de repos par semaine dans les conditions prévues par la convention collective'.

Sur la base du salaire brut journalier qui n’a pas été utilement contesté et des 21 jours de repos hebdomadaire dus sur la période, M. [K] est donc fondé à obtenir la condamnation de la société [10] à lui verser la somme de 2373,53 euros.

Sur la demande d’indemnisation pour dépassement systématique des durées de travail :

M. [K] reproche à son employeur un dépassement généralisé des durées de travail ayant justifié ses demandes précédentes (heures supplémentaires, dépassement contingent d’heures supplémentaires et indemnisation jour du deuxième jour de repos hebdomadaire) et ajoute le non-respect de la durée minimale de repos entre deux journées de travail. Il réclame au titre du préjudice subi du fait de ce non-respect généralisé et des conséquences sur sa vie familiale et sa santé une indemnisation de 6000 euros.

Les dispositions régissant les temps minimum de repos qu’ils soient hebdomadaire ou entre deux jours travaillées, ainsi que celles régissant les durées maximales de travail quotidien ou hebdomadaire

participent de l’objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant et le respect effectif des limitations de durées maximales de travail concrétisé par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail. Il est de principe que le seul constat de leur violation ouvre droit à réparation. (Pour illustration notamment Soc., 7 février 2024 n° 21-22.809 ou soc 11 mai 2023, n° 21-22.281 ou Soc., 26 janvier 2022 n° 20-21.636 ).

L’article 21 susvisé prévoit :'4. Temps de repos entre 2 jours de travail :/Le temps de repos entre 2 jours de travail est fixé pour l’ensemble du personnel à 11 heures consécutives et à 12 heures consécutives pour les jeunes de moins de 18 ans.

Le temps de repos entre 2 journées de travail peut être ramené à 10 heures dans les conditions suivantes :

4.1. Champ de la dérogation/a) Sont concernés par la dérogation :' les salariés des établissements saisonniers ;' les salariés titulaires d’un contrat saisonnier dans les établissements permanents ; (')b) Parmi ces personnels, seuls peuvent être visés par la dérogation les salariés logés par l’employeur ou résidant dans un périmètre tel que le temps consacré au trajet aller-retour n’excède pas 1 demi-heure. (…)

4.2. Conditions et contreparties de la dérogation

' la dérogation ouvre droit à l’attribution, au bénéfice du salarié concerné, d’un repos compensateur de 20 minutes chaque fois qu’il y est recouru ; (')

' Ce temps de repos cumulable doit être pris au plus tard dans le mois suivant l’ouverture du droit. Le temps de repos non attribué au terme de ce délai est payé ; (…)

' Quel que soit leur mode d’organisation du travail, les employeurs ayant recours à la dérogation doivent ouvrir un registre ou tout autre document réputé équivalent sur lequel sont mentionnés à la fois la durée hebdomadaire du travail de chaque salarié ainsi que les jours ou le nombre de fois où la dérogation a été utilisée. Ce registre est tenu à la disposition de l’inspecteur du travail et émargé par le salarié une fois par semaine. Il peut être consulté par le ou les délégués du personnel pendant les heures d’ouverture de bureau.'

En l’espèce, l’employeur ne produit pas de registre et ne soutient pas qu’il aurait eu recours à la dérogation alors que M. [K] sous contrat saisonnier résidait selon son contrat de travail à un lieu pour lequel le trajet aller-retour excédait une demi-heure. Le repos de 11 heures devait donc être appliqué, ce qui supposait, pour une reprise à 9 heures, un départ au plus tard à 22 heures. Il résulte toutefois des tableaux produits par M. [K] que celui-ci pouvait décaler son arrivée à 9 h 20 ou 30 de sorte que les dépassements allégués ne sont pas systématiques au regard des rapports Z.

Au vu de ce qui a été jugé plus haut, la réalisation d’heures supplémentaires et l’absence d’indemnisation de la deuxième journée de repos hebdomadaire sont établies, ainsi que des non-respect ponctuels mais néanmoins répétés sur la période de juillet et août de la durée minimale de repos. Le dépassement du contingent d’heures supplémentaires et le non-respect systématique des durées de repos minimum ne sont par contre pas démontrés.

Au regard du nécessaire préjudice résultant des manquement sus évoqués à la législation précitée et à ses objectif, et des éléments produits par M. [K], qui évoque une fatigue et des conséquences sur sa santé et sur sa vie familiale, sans toutefois apporter de précisions particulières, il y a lieu, alors que les heures supplémentaires et les repos hebdomadaires ont déjà été indemnisés dans le cadre du présent arrêt, d’indemniser le préjudice né des manquements aux dispositions visant à garantir effectivement la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs en limitant les durées maximales de travail de fixer à 1500 euros le préjudice subi.

La société [10] sera donc condamnée à verser la somme de 1500 euros à M. [K] sur ce fondement.

Sur la demande relative au travail dissimulé :

M. [K] considère le travail dissimulé caractérisé au regard de l’ampleur des heures réalisées et également du fait que l’employeur l’aurait fait travailler avant la date de début de contrat.

L’employeur conteste les manquements et en toutes hypothèses considère que l’intention de dissimulation n’est pas établie et que la demande de dommages et intérêts est fantaisiste.

L. 8221-5 du Code du travail réprimant le travail dissimulé dispose que : "Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : (') 2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;'

Concernant plus précisément le nombre d’heures de travail mentionnées sur les bulletins de salaire, il est admis que « la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 nouveau du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur, de manière intentionnelle, a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué » ; la seule affirmation selon laquelle l’indication d’un nombre d’heures inférieur à celui réalisé ne procédait pas d’une erreur de rédaction, et laisse présumer ainsi qu’elle ne pouvait être qu’intentionnelle, ne satisfait pas aux exigences. (Cass. soc., 5 mai 2010, n 08-44085), l’absence de production de justificatifs et la condamnation de l’employeur au paiement d’heures supplémentaires ne suffisent pas en elles-mêmes à établir l’intention. A contrario, l’absence d’élément intentionnel ne peut se déduire de l’absence de réclamation expresse du salarié.

En l’espèce, il a été relevé le manque de diligences manifestes de l’employeur dans le contrôle des horaires effectives de travail et il ressort des débats que l’employeur, dès lors qu’il était satisfait des prestations de son chef cuisinier, se préoccupait peu des horaires, lesquelles n’étaient d’ailleurs pas formalisées et manifestement peu connues, y compris des autres salariés membres de la famille qui semblaient dans les attestations vouloir souligner que M. [K] prenait une longue pause alors que ce temps n’était selon les horaires indiqués a posteriori par l’employeur pas des pauses mais des temps hors horaires de travail. Si ces éléments, associés à l’absence de production des registres, démontrent le peu de préoccupation de l’employeur sur le sujet des règlementations en matière d’horaires et de rythme de travail dans une structure fonctionnant avec une majorité de salariés composés de proches et de la famille nécessairement personnellement intéressés au fonctionnement de la structure, ils ne permettent pas d’établir avec certitude l’intention de dissimuler les heures au sens des dispositions susvisées.

S’agissant de la dissimulation alléguée du début de la relation de travail avant le 14 mai 2021, il est constant que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements, et l’intégration dans un service organisé constitue un indice du lien de subordination lorsque les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par le cocontractant.

En l’espèce, la lecture des pièces 31, 32, 33, 34 ne permet pas de considérer qu’une relation de travail au sens des principes susrappelés existait sur la période du 18 avril 2021 au 14 mai 2021. Dans un premier courriel daté du 18 avril 2021, la gérante indique simplement : 'Bonsoir, comme convenu par téléphone, je vous envoie les menus de l’ancien propriétaire pour que vous puissiez les regarder et commencer à voir ce que vous aimeriez faire comme menus.' M. [K] y répond le 21 avril 2021. Il lui envoie 'une ébauche', lui demande son avis, l’interroge sur ce qu’elle souhaite (maintien propositions anciens propriétaires, suggestion d’une formule le midi, carte identique le soir'), et lui demande les numéros des fournisseurs actuels pour pouvoir calculer le coût des marchandises et avoir une visibilité sur les ratios'. Le jeudi 29 avril 2021, elle lui indique avoir arrêté les menus, avoir rédigé des propositions et lui indique : 'Comme vous venez mardi, nous avons pensé que nous pourrions en discuter ensemble, cela sera plus simple.'

Il s’agit donc de simples échanges préparatoires entre professionnels appelés à collaborer ensemble, parfaitement normaux pour un chef cuisinier recruté pour travailler dans le restaurant par des 'nouveaux propriétaires'. Ces échanges sont un préalable nécessaire à une collaboration fructueuse et pour permettre à M. [K] d’exercer ses compétences à compter de sa prise de fonction. Ils ne peuvent s’assimiler à un travail dissimulé et ne contiennent pas d’ordres, de directives qui laisseraient supposer que pendant cette période M. [K] était à disposition et sous la direction de son futur employeur.

M. [K] sera donc débouté de sa demande sur ce fondement.

Sur la demande de délivrance des documents de fin de contrat :

Il sera enjoint à la société [10] de délivrer à M. [K] un certificat de travail, un bulletin de paye rectifié et une attestation [7] conformes aux dispositions de la présente décision. Il n’est pas justifié qu’une astreinte soit nécessaire pour garantir la bonne exécution de la décision.

Sur la capitalisation:

Elle est de droit lorsqu’elle est sollicitée pour les intérêts échus depuis une années au moins.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Ni l’équité, ni la situation économique respective des parties ne justifient de dispenser la société [10], qui succombe principalement à l’instance, de payer à M. [K] une indemnité au titre des frais irrépétibles engagés dans le cadre de la procédure. La décision de première instance sera infirmée et la société [10] condamnée, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, à payer à M. [K] la somme de 2500 euros au titre des frais de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

' INFIRME le jugement du conseil des prud’hommes d'[Localité 6] du 15 mai 2024 en toutes ses dispositions,

' DÉCLARE recevables les demandes de M. [K],

' CONDAMNE la société [10] à payer à M. [L] [K] les sommes suivantes :

' 4646,56 euros brut au titre des heures supplémentaires et 464,65 euros brut au titre des congés payés y afférents,

' 2373,53 euros à titre d’indemnisation du second jour de repos hebdomadaire,

—  1500 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées de travail,

' ENJOINT à la société [10] de délivrer à M. [L] [K] les documents de fin de contrats rectifiés conformément à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision,

' DÉBOUTE M. [K] de sa demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé, du dépassement du contingent d’heures supplémentaires, et du surplus de ses demandes en paiement de rappels d’heures supplémentaires et congés y afférents,

' Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

' Ordonne la capitalisation des intérêts échus depuis une année au moins,

' Condamne la société [10] à payer à M. [L] [K] la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

' Condamne la société [10] aux entiers dépens de l’instance.

Arrêt signé par le président et par la greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,