RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/03356 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I7KO

RN EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NÎMES

05 octobre 2023

RG :21/00538

[A]

C/

S.A.S. LA MAURELLE

Grosse délivrée le 27 MAI 2025 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 27 MAI 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NÎMES en date du 05 Octobre 2023, N°21/00538

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

M. Michel SORIANO, Conseiller

M^me Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Mars 2025, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Mai 2025 prorogé au 27 mai 2025

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [T] [A]

né le 19 Décembre 1984 à [Localité 6]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Elsa VIDAL de la SELARL VIDAL AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

S.A.S. LA MAURELLE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Guilhem DUCROS de la SELARL GD AVOCATS, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 27 Mai 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

La SAS La Maurelle exploite un hôtel-restaurant dans le centre du village de [Localité 2]. Elle applique la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants.

M. [T] [A] (le salarié) a été embauché à compter du 02 mai 2019 par la SAS La Maurelle (l’employeur) suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet de 39 heures hebdomadaires, en qualité de chef de cuisine, niveau 4, échelon 1 de la convention collective applicable.

Il convient de préciser que la SAS La Maurelle est détenue à 50% par Mme [F] [A], tante du salarié, et le restaurant était dirigé par M. [N] [A], son cousin.

Au mois d’octobre 2020, M. [A] a émis le souhait d’une rupture conventionnelle, finalement signée le 27 octobre 2020.

L’homologation de la rupture conventionnelle est intervenue le 04 décembre 2020.

Conformément à l’accord des parties, le contrat a été rompu le 19 décembre 2020.

Par requête du 17 décembre 2021, M. [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Nîmes aux fins de voir condamner la SAS La Maurelle au paiement de diverses indemnités.

Par jugement contradictoire rendu le 05 octobre 2023, le conseil de prud’hommes de Nîmes a :

'

— constaté que la SAS LA MAURELLE a procédé à la régularisation des avantages en nature et de l’attestation Pôle Emploi pour un montant de 82,70 euros brut ;

— débouté M. [T] [A] de toutes ses demandes ;

— condamné M. [T] [A] à verser la somme de 1.000 euros à la SAS LA MAURELLE au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [T] [A] aux entiers dépens.'

Par acte du 26 octobre 2023, M. [A] a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 06 octobre 2023.

En l’état de ses dernières écritures en date du 30 janvier 2025, M. [T] [A] demande à la cour de :

'

— REFORMER/INFIRMER ou du moins ANNULER le jugement en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau :

— DECLARER recevable la demande de rappel de salaire au titre de la période de février à avril

2019 à l’encontre de la SAS LA MAURELLE

— CONDAMNER la SAS LA MAURELLE à verser à Monsieur [T] [A] :

—  5.787,84 euros brut de rappel de salaire sur la période du 1 er février au 30 avril 2019,

—  578,78 euros brut au titre des congés payés afférents

—  15.189,64 euros brut de rappel de salaire au titre du principe « à travail égal, salaire égal »

—  1.518,96 euros brut au titre des congés payés afférents.

—  14.070 euros brut au titre des indemnités d’astreinte

—  188 euros brut à titre de rappel sur avantage nature logement de fonction,

—  18,80 euros brut au titre des congés payés afférents

—  10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

— DEBOUTER la SAS LA MAURELLE de sa demande de paiement 82,70 euros brut

— CONDAMNER la SAS LA MAURELLE à verser à Monsieur [T] [A] :

— A titre principal, tenant la revalorisation du salaire de base en application du principe

« à travail égal, salaire égal » : 56.648,16 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre 5.664,82 euros brut au titre des congés payés afférents.

— A titre subsidiaire, sans revalorisation : 39.961,60 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre 3.996,16 euros brut au titre des congés payés afférents.

CONDAMNER la SAS LA MAURELLE à verser à Monsieur [T] [A] :

— A titre principal, tenant la revalorisation du salaire de base en application du principe

« à travail égal, salaire égal » : 16.941,66 euros nets à titre de contrepartie obligatoire en repos,

— A titre subsidiaire, sans revalorisation : 12.117,28 euros nets à titre de contrepartie

obligatoire en repos.

— CONDAMNER la SAS LA MAURELLE à verser à Monsieur [T] [A] :

— A titre principal, tenant la revalorisation du salaire de base en application du principe

« à travail égal, salaire égal » : 230,58 euros brut au titre des contreparties spécifiques au travailleur de nuit

— A titre subsidiaire, sans revalorisation : 170,52 euros brut au titre des contreparties

spécifiques au travailleur de nuit

CONDAMNER la SAS LA MAURELLE à verser à Monsieur [T] [A] :

— A titre principal, tenant la revalorisation du salaire de base en application du principe

« à travail égal, salaire égal » : 37.497,05 euros nets à titre d’indemnité de travail dissimulé

— A titre subsidiaire, sans revalorisation : 28.938,84 euros nets à titre d’indemnité de travail

dissimulé

CONDAMNER la SAS LA MAURELLE à verser à Monsieur [T] [A] :

— A titre principal, tenant la revalorisation du salaire de base en application du principe « à travail égal, salaire égal » : 29.350,87 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation des conséquences fiscales

— A titre subsidiaire, sans revalorisation : 21.137,40 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation des conséquences fiscales

FIXER le salaire mensuel moyen à :

— A titre principal, tenant la revalorisation du salaire de base en application du principe « à travail égal, salaire égal » : 5.533,27 euros

— A titre subsidiaire, sans revalorisation : 4.217,77 euros

— CONDAMNER la SAS LA MAURELLE à remettre les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard dont le Conseil se réserve la compétence pour la liquidation

— DIRE ET JUGER que ces sommes prendront intérêts à compter de la date de la saisine du Conseil de prud’hommes

— CONDAMNER la SAS LA MAURELLE au paiement de la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.'

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 23 février 2024, la SAS La Maurelle demande à la cour de :

'

— CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Nîmes en date du 5 octobre 2023 en ce qu’il a débouté Monsieur [T] [A] de toutes ses demandes

En conséquence,

Sur l’avantage en nature logement :

— CONSTATER que la société a procédé à la régularisation volontaire des avantages en nature et de l’attestation Pôle Emploi pour un montant de 82,70 euros bruts

Sur la période de février à avril 2019 :

A TITRE PRINCIPAL

— PRONONCER l’irrecevabilité des demandes formulées à l’encontre de la société LA MAURELLE

A TITRE SUBSIDIAIRE

— JUGER que Monsieur [A] n’était soumis à aucun lien de subordination envers la société LA MAURELLE dès lors que les travaux ont été réalisés bénévolement

***

Sur le principe « à travail égal salaire égal :

— JUGER qu’aucune comparaison pertinente entre les salaires de Messieurs [R] et [A] ne peut avoir lieu et qu’en tout état de cause la différence de traitement est objectivement justifiée

***

Sur les heures supplémentaires, les contreparties obligatoires en repos et le travail dissimulé

— JUGER que, par ses incohérences successives, le salarié n’apporte pas d’éléments suffisamment précis permettant à l’employeur de répondre utilement

— JUGER que le salarié n’a pas réalisé d’heures supplémentaires

***

Sur le travail de nuit :

— JUGER que le salarié ne peut prétendre à la qualification conventionnelle de travailleur de nuit

***

Sur les astreintes :

— JUGER que le salarié n’était soumis à aucune astreinte

***

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

— JUGER que la société LA MAURELLE a exécuté loyalement le contrat de travail et qu’aucun manquement à la bonne foi contractuelle ne peut lui être imputé

***

Sur le préjudice fiscal :

— JUGER qu’aucune condamnation pour préjudice fiscal ne peut intervenir

EN CONSEQUENCE

— DEBOUTER Monsieur [T] [A] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de la société LA MAURELLE

— CONDAMNER Monsieur [T] [A] à payer à la société LA MAURELLE la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— CONDAMNER Monsieur [T] [A] aux entiers dépens.'

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 22 octobre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 07 février 2025. L’affaire a été fixée à l’audience du 07 mars 2025.

MOTIFS

— Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er février au 30 avril 2019:

M. [A] soutient qu’avant la signature de son CDI et dés le mois de février 2019, il a accompli quotidiennement de nombreux travaux de second oeuvre au bénéfice de la société La Maurelle sans aucune déclaration ni rémunération:

' Achats des matériaux et pose de la terrasse bois et des gardes corps de la piscine

' Pose de la faïence de toute la cuisine,

' Pose de divers supports des toilettes (portes papier et brosses de toilettes)

' Pose du parement de bois du comptoir du bar

' Installation de la cave (caillebotis et ranges bouteilles)

' Montage des étagères de la réserve

' Pose de la cabine de douche dans le studio de fonction

' Nettoyage, recouche et remise en fonction des chambres

' Création de tous les parterres et jardins

' Dépose des anciens volets existants

' Pose des luminaires

' Création des étagères dans le meuble encastré du restaurant ainsi que des étagères du bar

' Remplacement de tuiles sur la toiture

' Peinture des murs extérieurs

' Emménagement de l’hôtel (meubles et décoration)

' Nettoyage du brise vue côté piscine ainsi que fixation et solidification

' Nettoyage des sols avant ouverture.

Le salarié soutient que:

— les travaux ainsi réalisés vont bien au-delà de la simple entraide familiale qui n’a pas lieu d’être tenant son statut de neveu d’une des associés;

— les travaux ainsi réalisés ne l’ont pas été pour les besoins d’une simple SCI, mais bien pour l’exploitation du fonds de commerce de la SAS La Maurelle.

La société La Maurelle soulève une fin de non recevoir de cette demande en ce qu’elle est mal dirigée. Elle soutient que:

— elle n’est pas propriétaire des locaux dans lesquels elle exploite son activité, ces locaux appartenant à son bailleur la SCI Loceral dont la gérante est Mme [F] [A], tante du salarié;

— au cours des mois de février à avril 2019, elle n’était ni propriétaire, ni même locataire des locaux, en sorte que les travaux qui ont pu être réalisés dans cet immeuble l’ont été au bénéfice de la SCI Loceral.

La société La Maurelle conclut, à titre subsidiaire, à l’absence de contrat de travail en soutenant que:

— l’entraide familiale est exclusive de toute notion de contrat de travail;

— M. [T] [A] est le neveu de l’associée égalitaire de la société La Maurelle;

— il a été logé, à titre gracieux, d’abord chez M. [W] et sa compagne, Mme [J] [V], avant de retourner vivre chez sa tante, en sorte que les trois futurs associés de la société La Maurelle l’ont logé gratuitement pendant de nombreux mois;

— c’est dans le cadre de cette relation familiale et quasi filiale que M. [T] [A] va proposer d’apporter une aide ponctuelle et bénévole aux associés de la SCI Loceral, lesquels entreprennent de moderniser les locaux détenus par leur société;

— avec le fils de Mme [A], son cousin, ils vont spontanément proposer d’effectuer quelques travaux d’embellissement, lesquels sont très loin de la liste établie par le requérant dans ses écritures;

— aucun lien de subordination ne peut être caractérisé, les deux cousins n’étant soumis à aucune autorité et étant libres d’arrêter leurs travaux à tout moment;

***

Il n’est pas contesté que les travaux de rénovation effectués avant l’ouverture de l’hôtel-restaurant exploité par la société La Maurelle entre le mois de février 2019 et le 30 avril 2019 l’ont été dans des locaux loués par la SCI Loceral à la société La Maurelle. De cette circonstance ne résulte nullement que l’action de M. [A] aurait été mal dirigée et qu’elle serait irrecevable, dés lors qu’il s’agit d’une demande de rappel de salaires dirigée contre le seul employeur, en l’espèce la société La Maurelle et non d’une action pour enrichissement sans cause, et qu’il appartient par conséquent à M. [A], en l’absence de contrat de travail pour cette période, d’en démontrer l’existence , ce qui suppose l’exécution d’un travail moyennant une rémunération et l’existence d’un lien de subordination entre les parties.

M. [A] produit plusieurs photographies de la période de rénovation des locaux, documents qui ne permettent pas d’établir un lien de subordination entre la société La Maurelle et lui-même au cours de la période litigieuse, étant précisé que M. [T] [A] est le neveu de Mme [F] [A], associée au sein de la SAS La Maurelle, mais également gérante de la SCI Loceral, propriétaire des locaux et que les éléments versés aux débats par chacune des parties vont dans le sens de travaux de rénovation réalisés dans le cadre d’une entraide familiale.

La demande de rappel de salaire pour la période du 1er février au 30 avril 2019 est par conséquent recevable mais la cour la rejette en l’absence de lien de subordination entre la société La Maurelle et M. [T] [A] au cours de la période du 1er février 2019 au 30 avril 2019, par confirmation du jugement déféré.

— Sur l’application du principe 'à travail égal, salaire égal':

M. [A] expose qu’il a été embauché au salaire brut de 1 713, 87 euros pour 151, 67 heures, outre 215, 41 euros brut pour 17, 33 heures supplémentaires et qu’à compter du mois de juin 2020, son salaire a été augmenté à 1 847, 34 euros brut outre 232, 22 euros pour 17, 33 heures supplémentaires.

Il soutient qu’il accomplissait bien plus que ses missions de chef de cuisine et que son remplaçant embauché le 17 mai 2021 en qualité de chef de cuisine a bénéficié immédiatement d’un salaire bien supérieur pour une classification identique, alors qu’il n’accomplissait que des missions de chef de cuisine, soit 2 498, 437 euros brut outre 314, 02 euros brut pour 17, 33 heures supplémentaires.

M. [A] demande en conséquence un rappel de salaire de 15 189, 64 euros pour la période de mai 2019 à décembre 2020.

La société la Maurelle soutient que la comparaison avec M. [R], embauché 5 mois après le départ de M. [A] n’est pas pertinente dés lors que:

— M. [T] [A] bénéficiait d’un avantage en nature relatif à l’octroi d’un logement de fonction, soit un avantage en nature correspondant à un loyer de 650 euros; le salarié répond qu’il s’agissait d’une simple chambre de bonne de 15 m2 correspondant à un avantage en nature évalué à 70,80 euros;

— une comparaison stricte n’a aucun sens dés lors que les salaires octroyés dans le secteur ont considérablement évolué en deux ans dont trois périodes de confinement;

— M. [A] a bénéficié d’une augmentation de 8% de son salaire après une année d’emploi en sorte que son salaire aurait pu être de 2 245, 92 euros bruts au bout de deux ans;

— le secteur de la restauration a souffert des périodes de confinement et les partenaires sociaux, conscients des difficultés de recrutement, ont signé le 16 décembre 2021, un avenant à la convention collective augmentant de 20% le salaire minimal de chef cuisinier qui est désormais de 2 304, 90 euros bruts pour 39 heures de travail hebdomadaire;

— M. [A] se compare à un salarié ayant une expérience professionnelle et des diplômes qui lui sont supérieurs; le salarié répond que M. [D] [R] et lui avaient le même niveau de diplôme soit un BEP et un bac pro restauration et que s’il n’a certes pas d’expérience de chef de cuisine, il a travaillé en tant que second de cuisine dans de grands restaurants.

***

L’égalité de salaire suppose un travail identique ou de valeur égale. La classification dans une même catégorie affectée d’un même coefficient est un élément d’appréciation du poste de travail mais il convient de s’attacher davantage aux fonctions réellement exercées, aux responsabilités assumées et aux qualités particulières liées au poste.

La date d’embauche ne peut à elle seule justifier une différence de traitement entre des salariés placés dans une même situation.

En l’espèce, M. [A] compare sa situation à celle de M. [D] [R] embauché suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 17 mai 2021 en qualité de chef de cuisine au niveau 4, échelon 1, moyennant un salaire brut mensuel de 2 812, 46 euros.

M. [A] a débuté au taux horaire de 11, 30 euros, puis à compter du 1er juin 2020, le taux horaire a été fixé à 12, 18 euros.

Le salaire brut de M. [A] était de 2 170, 46 euros le mois de son embauche, dont 81, 90 euros d’avantage en nature logement et 159, 29 euros d’avantage en nature nourriture.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salaire brut de M. [A] était de 2 310, 96 euros, dont 70, 80 euros d’avantage en nature logement et 160, 60 euros d’avantage en nature nourriture.

L’avenant n°29 du 16 décembre 2021 relatif aux salaires a porté la rémunération de l’horaire brut applicable au niveau 4, échelon 1 à 13, 50 euros. Mais cette augmentation négociée afin de tenir compte des difficultés de recrutement dans le secteur de la restauration après la période de pandémie et les différents confinements ne suffit pas à expliquer la différence de traitement, dés lors qu’elle induit une hausse du salaire de base pour un horaire de 151, 67 heures, de 200, 20 euros par rapport au dernier salaire de base de M. [A], ce qui est largement inférieur à la différence entre le salaire de base de M. [A] au dernier état de la relation contractuelle et celui de M. [R] lors de son embauche.

La société La Maurelle invoque une expérience professionnelle et un niveau de diplômes supérieurs de M. [R], mais la comparaison des CV des deux salariés n’est pas significative, tous deux étant titulaires d’un BEP 'Hôtellerie-restauration’ et d’un bac professionnel dans la restauration, avec une mention complémentaire cuisinier en dessert de restaurant pour M. [R].

S’agissant de l’expérience professionnelle, le CV de M. [T] [A] mentionne 13 années d’expérience professionnelle, notamment dans des postes de second de cuisine au Hilton de [Localité 7] ou au Novotel Atria de [Localité 4], tandis que le CV de M. [R] fait état de 15 années d’expérience, notamment dans des postes de second de cuisine dans plusieurs départements en France, ainsi que des postes de chef, chef pâtissier ou encore chef de partie.

Le tableau des salaires perçus pour la période de mai 2019 à décembre 2020 figurant en page 12 des conclusions de M. [A] doit être corrigé au regard des salaires bruts figurant sur les bulletins de salaire et doit inclure également l’avantage en nature nourriture. Il en résulte que le salaire moyen brut perçu par M. [A] au cours des 20 mois de cette période s’élève à 2 246, 66 euros . Le salaire perçu par M. [R] à compter du mois de mai 2021, de 2 812, 16 euros n’est pas remis en cause, en sorte que la différence moyenne entre les deux salaires est de 565, 50 euros. Cette différence est justifiée à hauteur de 200 euros par la revalorisation du taux horaire à compter de décembre 2021. En revanche, la différence restante de 365, 50 euros n’est justifiée ni par la classification, ni par la nature du poste, ni par le niveau de diplôme ou d’expérience des deux hommes.

En application du principe à travail égal, salaire égal, M. [A] est fondé en sa demande à hauteur de 7 310 euros. La cour infirme le jugement déféré en ce sens et rejette sa demande pour le surplus.

— Sur les heures supplémentaires, les contre parties obligatoires en repos et le travail dissimulé:

M. [A] soutient que ses missions étaient colossales, allant bien au-delà des simples missions d’un Chef de cuisine:

' gestion de la cuisine (gestion des stocks, commandes, menus)

' cuisine avec uniquement de produits frais impliquant bien plus de temps de

préparation

' former le personnel non qualifié

' plonge

' accueil des clients au restaurant

' préparation des petits déjeuner

' service (l’embauche de serveurs n’étant que très ponctuelle)

' barman

' accueil téléphonique de nuit et de jour en l’absence de M. [N] [A] et Mme [B] [A]

' check-in et le check-out des clients en l’absence de M.[N] [A] et Mme [B] [A]

' veilleur de nuit

' facturations et encaissements (en l’absence de M.[N] [A] et Mme [B] [A])

' plannings

' distribution des flyers de publicité (pendant le confinement) (partagé avec M.[N] [A])

' maintenance et vérification de la piscine (avec M.[N] [A])

' maintenance et vérification de l’adoucisseur d’eau (avec M. [N] [A])

' entretien bi-annuel des terrasses extérieures et des façades (avec M.[N] [A]).

Il verse aux débats les témoignages en ce sens de plusieurs personnes: Mme [X] [P] (ex salariée), Mme [B] [A] (ex salariée), Mme [L] [O] (cliente),

Il soutient que:

— les recrutements décidés par le seul M. [E] [W] étaient largement insuffisants pour une activité soutenue dont attestent les bilans de l’entreprise;

— M. [W] lui avait expressément demandé de ne pas déclarer ses heures supplémentaires;

Le salarié a établi un tableau récapitulatif de ses heures supplémentaires en soulignant que:

— il n’a pas pris en compte les heures effectuées durant ses gardes de nuit et pour l’accueil tardif des clients;

— il n’a mentionné aucune heure pendant le 1er confinement au cours duquel la mise en activité partielle a été respectée;

— il a légitimement mentionné les heures réalisées alors même que le gouvernement avait déclaré un couvre-feu de 21 h à 6h à compter du 17 octobre 2020;

— il a mentionné les heures réalisées pendant le 2d confinement, l’hôtel étant resté ouvert pour la clientèle professionnelle qui bénéficiait alors du petit-déjeuner et du repas du soir servi en 'room service';

— M. [W] lui a fait signer des feuilles d’heures totalement factices correspondant à ses 39 heures contractuelles.

La société La Maurelle s’oppose à cette demande. Elle fait grief à M. [A] de se contenter de produire un tableau faisant apparaître le nombre d’heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectué, sans aucune indication sur les horaires, ni même les jours au cours desquels ces heures auraient été travaillées, en sorte que le salarié est très loin de satisfaire à ses obligations dans le cadre d’un litige relatif au nombre d’heures de travail accomplies.

Elle soutient que:

— la réalité des horaires de M. [A] est attestée par les décomptes hebdomadaires qu’elle produit, et des plannings majoritairement signés par le salarié;

— contrairement à ce qu’il soutient, M. [A] n’était pas seul en cuisine, quatre personnes ayant été embauchées en qualité de cuisinière, apprentie cuisinière , sous-chef et commis entre le 4 juillet 2019 et le 6 juillet 2020;

— le chiffre d’affaires du restaurant pour la période d’ouverture en 2019 ( 258 976 euros) tend à démontrer que la moyenne d’accueil se trouvait entre 15 et 20 couverts par service;

— il résulte des attestations de Mme [I] et de M. [M] [U] que M. [A], quittait son service très rapidement après la réalisation du dernier plat (parfois même sans s’occuper des desserts), confiait le nettoyage à son équipe et regagnait son logement de fonctions ou bien le bar de l’établissement, se conformant strictement aux horaires de travail figurant sur son planning;

— MM. [N] et [T] [A] ont créé un nouveau restaurant à Gallargues, le 28 février 2022, sous la dénomination sociale 'Le Gyn’s' et l’enseigne 'Le Gout du Son', en sorte que le témoignage de Mme [B] [A] qui a par ailleurs saisi le conseil de prud’hommes de demandes dirigées contre son ancien employeur la société La Maurelle, est partial;

— quant à Mme [P], qui vient de se voir offrir un emploi dans le nouvel établissement de M. [A], son attestation qui ne répond pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile, doit être écartée des débats;

— le salarié a produit deux décomptes successifs en cours d’instance dont il résulte plusieurs incohérences, notamment des relevés d’heures à des périodes où l’établissement était fermé en raison du couvre-feu ( samedi 24 octobre 2020);

— pendant la période de mise en activité partielle, le restaurant était fermé mais M. [A] a continué à bénéficier de son logement de fonction;

****

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

Les juges du fond doivent apprécier les éléments produits par le salarié à l’appui de sa demande au regard de ceux produits par l’employeur et ce afin que les juges, dès lors que le salarié a produit des éléments factuels revêtant un minimum de précision, se livrent à une pesée des éléments de preuve produits par l’une et l’autre des parties.

La précision des éléments produits doit être examinée au regard de cet objectif d’organisation du débat judiciaire. Elle n’est ni de la même nature, ni de la même intensité que celle qui pèse par ailleurs sur l’employeur dans le cadre de son obligation de contrôle de la durée du travail.

M. [A] produit en pièces n°15 et 16 des tableaux horaires dont il résulte qu’il prenait son service le matin entre 9h et 10h jusqu’à 14h généralement, étant précisé que plusieurs jours mentionnent une fin du service du matin après 15 heures. Pour l’après-midi, il fait valoir une reprise vers 18 heures et une fin de service allant de 22 heures à minuit et le plus souvent autour de 23 heures.

Ces tableaux qui comportent pour chaque jour des horaires précis, répondent à l’exigence de la jurisprudence en ce qu’ils permettent à l’employeur d’apporter ses propres éléments en réponse.

La société la Maurelle verse aux débats des plannings de travail signés par M. [A] dont il résulte, au contraire des déclarations du salarié, qu’il dépassait rarement l’horaire de 14 heures en fin de matinée et celui de 22h/22h30 en fin de journée, sauf le samedi où le salarié avait pour horaire du soir 17h-23h.

Le salarié s’appuie sur les cinq témoignages suivants:

* celui de M. [Y] [Z] certifiant sur l’honneur ' voir Monsieur [T] [A] accueillir des clients durant la période de novembre à décembre 2020";

* celui de Mme [P], serveuse, non conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile en ce qu’il ne mentionne pas l’avertissement relatif aux fausses déclarations:

' J’ai travaillé comme serveuse pour [5] à partir du 1er septembre 2020 jusqu’à ce que je sois mise en chômage forcé à cause du 2ème confinement.

Pendant ces mois de travail, j’ai pu travailler avec [T] [A] le chef cuisinier.

Au restaurant on devait accepter les clients jusqu’à 13h45 le midi et jusqu’à 21h30 le soir ( voir 22h00 selon les services).

Du coup, le service du midi se terminais bien plus tard que 14h/14h30.

(…)

Quand le service touchait à sa fin, monsieur [E] [W] voulait que le chef passe de table en table pour parler avec la clientèle.

Alors quand [T] [A] n’était pas seul en cuisine, il le faisait.

Puis il partait se changer et revenait pour nous aider à tout terminer pour que je puisse bien finir à 15h00.

(…)

Il faisait tout ce que les salariés classiques n’avaient pas le temps de faire sur leurs horaires.

Je peux assurer que [T] [A] travaillait vraiment beaucoup.

Il était toujours là quand j’y étais et faisait bien plus que la cuisine.

(…)

On remplissait des relevés.

J’ai vue que [T] [A] les signait aussi, déjà préparait par [E] [W], mais que ça correspondait pas du tout aux heures qu’il faisait vraiment.(…)'

* celui de Mme [B] [A]: '

' J’ai travaillé à l’hôtel restaurant [5] dés juillet 2019 avec [T] [A] et [N] [A] mon mari. A nous trois on se partageait le travail de tout l’établissement. [E] [W] nous avait dit que pour commencer, il fallait qu’on limite au maximum les recrutements le temps de lancer la machine. Le peu de salariés qui était embauché était vraiment insuffisant pour nous permettre de travailleur que nos 39 h. On faisait donc bien plus car la grandeur de l’établissement et la qualité de service que voulait [E] [W] nécessitait un travail acharné de notre part. [E] nous avait dit qu’il ne pouvait pas nous payer les heures supplémentaires mais qu’en échange, on aurait le retour sur investissement dés que la situation financière de l’entreprise le permettrait.On a accepté ( en même temps on avait pas trop le choix).

(…)

On s’est donné à 200% c’était inimaginable.

(…)

Quand [E] a commencé à recruter d’autres salariés pour nous aider, on a vu qu’eux, ils avaient leurs heures supplémentaires payées alors que nous toujours pas. En plus, comme il ne fallait pas qu’ils fassent trop d’heures supplémentaires pour que ça ne coûte pas trop cher à l’entreprise, il fallait les limiter et donc [T], [N] et moi on continuait à travailler bien après les 39 heures pour compenser et faire tout ce qui devait être fait (…)'.

* celui de Mme [L] [O]: ' Etant logé à l’hôtel [5] de octobre 2019 à janvier 2020, je certifie que [T] [A] était présent au quotidien dans les lieux. Plusieurs dimanches, il venait (tard le soir) faire la réception à l’hôtel.

Il avait également le poste de cuisinier et venait tous les soirs ma ramener un plateau repas préparé par ses soins.

[T] est une personne très avenante, accueillante et agréable. Il sait prendre soin des clients et être à leur service.'

* celui de M. [K] [C] qui certifie 'avoir séjourné à l’hôtel [5] à [Localité 2] du 14 au 17 décembre 2020, et avoir été accueillit par [T] [A]'

La cour observe que les témoignages de clients sont peu circonstanciés et que celui de Mme [B] [A] est nécessairement subjectif dés lors qu’elle est engagée dans une procédure prud’homale similaire à celle de M. [T] [A], contre la société La Maurelle. Quant au témoignage de Mme [P], le non respect des dispositions de l’article 202 du code de procédure civile ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats, mais à l’accueillir en revanche avec une réserve tenant au fait qu’en l’absence de l’avertissement relatif aux sanctions prévues en cas de fausse attestation, la cour n’est pas en mesure d’apprécier si ce témoin a mesuré l’importance de son témoignage.

S’agissant de l’insuffisance de personnel invoquée par M. [A], le registre du personnel fait état de l’engagement d’une aide cuisine en la personne de Mme [H] à compter du 4 juillet 2019 jusqu’en juillet 2020, d’un apprenti cuisine en alternance d’octobre à décembre 2019, de M. [T] [S] en qualité de chef de partie à compter du 9 juin 2020 jusqu’au 31 juillet 2020 et en qualité de sous-chef à compter du 1er août 2020.

M. [A] produit par ailleurs en pièce n°27 un récapitulatif général du nombre de couverts à midi et le soir pour la période du 16 mai 2019 au 21 décembre 2019 et du 8 janvier 2020 au 9 octobre 2020. Il en ressort à titre d’exemples, pour la période du 1er décembre 2019 au 21 décembre 2019, une moyenne de 35, 35 repas par jour, pour le mois de juin 2020, une moyenne de 43 repas par jour, pour le mois d’août 2020, une moyenne de 65, 45 repas par jour.

Il en résulte que sur les dix-neuf mois de la relation contractuelle, M. [A] a bénéficié d’une aide cuisinière pendant douze mois seulement et d’un chef de partie plus d’un an après son embauche, pour un nombre de couverts journaliers conséquent , en sorte que le ratio personnel en cuisine/nombre de couverts apparaît insuffisant au moins pour une partie de la relation contractuelle.

Par ailleurs, les plannings produits par l’employeur en pièce n°14 doivent être pris en compte avec la plus extrême réserve dés lors que nombre d’entre eux ne sont pas signés par le salarié et que ceux qui sont signés par le salarié n’étant pas datés, la cour n’est pas en mesure de savoir s’ils ont été signés avant l’exécution des prestations ou après, et donc s’ils constituent un horaire théorique ou un horaire réel.

Ces éléments pris dans leur ensemble, en l’absence de tout autre outil de contrôle du temps de travail mis en place par la société La Maurelle et compte tenu de la nature des missions confiées au salarié dont il est constant qu’elles génèrent des horaires excessivement variables, conduisent à retenir une moyenne hebdomadaire de 4 heures supplémentaires au-delà des

17, 33 heures structurelles réglées chaque mois, soit la somme de 3 362, 88 euros.

Le jugement déféré qui a débouté M. [A] de l’intégralité de sa demande est infirmé en ce sens et le salarié est débouté de sa demande pour le surplus.

— Sur la demande de contre parties au travail de nuit:

Le salarié soutient que:

— il travaillait classiquement jusqu’à 1 heure du matin a minima les vendredi et samedi afin d’assurer son service, le rangement et le nettoyage. Il effectuait donc assurément au moins 3 heures de travail de nuit 2 fois par semaine, et au moins 280 heures de nuit par an, sans même compter les interventions entre la fin du service de restauration et les petits déjeuners';

— il n’a jamais bénéficié de ses 2 jours de repos annuels ce qu’il convient de régulariser :

' Avec taux horaire revalorisé « à travail égal, salaire égal »: 16,47 euros x 7 heures x 2 jours

= 230,58 euros

' Sans revalorisation : 12,18 euros x 7 heures x 2 jours = 170,52 euros .

La société La Maurelle s’oppose à cette demande en indiquant que les horaires de M. [A] le conduisaient à effectuer 2 heures de nuit au total au cours de la semaine (30 minutes le vendredi et le dimanche soir + 1 heure le samedi soir), en sorte qu’il ne remplit aucune des deux conditions posées par la convention collective pour bénéficier des contreparties au travail de nuit.

****

Selon l’article 12 de la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants, le travail de nuit est défini, conformément aux dispositions de l’article L 213-1-1 alinéa 2 du code du travail comme celui effectué entre 22 heures et 7 heures.

Selon ce même texte, « est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant la période de nuit définie à l’article 12-1:

— soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien,

— soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage « horaire de nuit » pour les établissements permanents sur l’année civile

— soit sur une période d’un trimestre civil 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents»

Il ne résulte pas des débats que les conditions d’application de ce texte sont réunies en sorte que M. [A] est débouté de sa demande au titre du travail de nuit, par confirmation du jugement déféré.

— Sur le travail dissimulé:

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie .

A l’issue des débats, aucun élément ne permet de démontrer que la société La Maurelle a eu la volonté d’éluder des heures supplémentaires.

Le jugement déféré qui a rejeté la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé est confirmé.

— Sur la demande d’indemnisation des astreintes:

Le salarié soutient, en s’appuyant sur les attestations sus-visées de Mme [L] [O] et de Mme [B] [A], que:

— en plus de ses journées de travail en tant que chef de cuisine, et autres missions diverses et variées, il devait assurer la « veille de nuit » au sein de l’établissement puisqu’étant logé sur place, et disposait à cet effet du téléphone de l’hôtel au sein même de son logement de fonction;

— ainsi, après la fermeture du restaurant, il devait répondre au téléphone et accueillir les clients arrivant tardivement. En cas de difficulté, il était le seul à pouvoir être joint par les clients.

La société La Maurelle s’oppose à cette demande en faisant valoir que:

— il n’a jamais été demandé à M. [A] d’effectuer une quelconque astreinte, c’est-à -dire de se tenir à disposition aux fins d’une intervention;

— les clients de l’hôtel disposaient d’une clé pour entrer dans l’établissement, sans intervention de M. [A];

— depuis son départ personne n’occupe le logement de fonctions et l’hôtel fonctionne toujours sans que personne n’ait à intervenir.

****

Les témoignages analysés ci-avant de Mme [B] [A] et de Mme [O] ne sont pas de nature à établir la réalité d’une astreinte pour l’accueil des clients de l’hôtel et aucun autre élément, que ce soit des directives de l’employeur, ou des demandes de clients attestant de la réalité d’un temps d’astreinte n’est dans le débat. M. [A] est par conséquent débouté de sa demande à ce titre par confirmation du jugement déféré.

— Sur la demande de rappel d’avantage en nature logement:

M. [A] soutient que:

— jusqu’en mars 2020, était porté sur son bulletin de paie un avantage en nature d’une valeur de 94,30 euros brut sur lequel il cotisait notamment au titre de sa retraite;

— or, à compter de mai 2020, la valeur de cet avantage en nature a été réduit à 70,80 euros sans aucune raison (l’activité partielle n’étant pas une raison valable) et sans son accord écrit;

— cette réduction n’avait pas lieu d’être et doit impliquer un rappel de salaire correspondant de 188 euros se décomposant comme suit:

94,30 euros – 70,80 euros = 23,50 euros brut x 8 mois.

La société La Maurelle expose que:

— le cabinet comptable a fait deux erreurs dans l’évaluation de l’avantage en nature logement du salarié au cours de l’année 2020;

— de janvier à mars 2020, l’avantage en nature « nourriture » a été inclus à tort dans la rémunération pour déterminer la tranche du barème, ce qui a donné l’application d’un montant de 94,30 euros en faveur du salarié au lieu de 82,70 euros;

— en avril et mai 2020, le salarié était en absence totale pour activité partielle, en sorte que l’avantage logement a justement été évalué sur la base de la première tranche du barème : 70,80 euros;

— cependant, après le confinement il a été omis de remodifier le montant de l’avantage en nature et il est resté sur 70,80 euros au lieu de 94,30 euros du fait de l’augmentation de salaire consentie;

— les bulletins de juin à octobre sont donc erronés et la régularisation s’opère comme suit:

94,3-82,7 = 11,60 euros x 3 mois = 34,80 euros bruts trop payés

94,3-70,8 = 23,50 euros x 5 mois = 117,5 euros bruts pas assez payés, soit un solde en sa faveur de 82, 70 euros bruts.

****

La société la Maurelle justifie par la délivrance d’un bulletin de salaire complémentaire, du versement de la somme de 82, 70 euros en vertu du calcul sus-visé.

Le rappel de salaire alloué à M. [A] au titre du principe ' à travail égal, salaire égal, conduit cependant à confirmer la somme de 94, 3 euros versés de janvier à mars 2020 qui n’a pas lieu par conséquent d’être réduite à 82, 70 euros.

M. [A] est fondé par conséquent en sa demande à hauteur de 105, 30 euros (188 – 82,70), par infirmation du jugement déféré.

— Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail:

M. [A] fait grief à l’employeur de n’avoir respecté aucune des règles protectrices en termes de repos et de durées maximales de travail, ni aucune des obligations suivantes:

— décompte quotidien, hebdomadaire et mensuel du temps de travail;

— dispositions relatives aux astreintes ( indemnisation, information, vérification du respect des temps de repos obligatoires),

— respect du droit à la déconnexion et de la vie privée.

La société La Maurelle conclut au rejet de cette demande en l’absence des manquements invoqués.

***

Compte tenu de l’issue du litige, et en l’absence de tout préjudice qui n’aurait pas été entièrement réparé par les rappels de salaires sus-visés, M. [A] est débouté de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

— Sur la demande au titre du préjudice fiscal:

M. [A] demande la réparation des conséquences fiscales exceptionnelles qu’auront les rappels de salaires.

La société La Maurelle soutient à titre principal que la demande est sans objet en l’absence de rappel de salaires.

Elle soutient à titre subsidiaire qu’il résulte de la jurisprudence de la cour de cassation que « les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des personnes responsables du dommage et le calcul de l’indemnisation de la victime ».

(Cass. soc. 6 avril 2022 n° 20-22.918/Cass. soc. 19-1-2022 nos 20-21.290, 20-21.291 et 20-21.292)

***

Les conséquences fiscales des rappels de salaires n’ont pas à être supportées par l’employeur débiteur d’un rappel de salaire, ces sommes étant dues par le salarié, en sorte que M. [A] est débouté de sa demande.

— Sur les demandes accessoires:

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société La Maurelle.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Dans la limite de la dévolution,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaires au titre du principe ' à travail égal, salaire égal', au titre des heures supplémentaires ainsi que la demande au titre du rappel de l’avantage en nature logement, sauf sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

Condamne la société La Maurelle à payer à M. [T] [A] les sommes suivantes:

* 7 310 euros de rappel de salaires au titre du principe ' à travail égal, salaire égal', outre la somme de 731 euros de congés payés afférents;

* 3 362, 88 euros de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 336, 28 euros de congés payés afférents;

* 105, 30 euros à titre de rappel d’avantage en nature logement

Ordonne la remise par la société la Maurelle à M. [A] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Condamne la société La Maurelle à verser à M. [A] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société La Maurelle aux dépens de première instance et de l’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,