N° de minute : 88 COUR D’APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 08 Décembre 2016 Chambre commerciale Numéro R.G. : 15/00047

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Mai 2015 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMÉA ( RG n° :2013/363 )

Saisine de la cour : 18 Mai 2015

APPELANTE

LA SOCIÉTÉ NOUVELLE FONDACAL, SAS prise en la personne de son représentant légal

Siège social : XXX

Représentée par la SELARL CALEXIS, avocat au barreau de NOUMÉA

INTIMÉE

LA SOCIÉTÉ ALIZES PROMOTIONS, SAS prise en la personne de son représentant légal

Siège social : XXX – XXX

Représentée par la SELARL REUTER-DE RAISSAC, avocat au barreau de NOUMÉA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Novembre 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. Christian MESIERE, Conseiller,

M. Y Z, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Y Z.

Greffier lors des débats : M^me Mikaela NIUMELE

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Léonardo GARCIA, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Dans le cadre d’un projet de construction d’un ensemble immobilier, dénommé KAMERE 2000, comprenant 12 commerces et 12 logements, la SIC a conclu avec la société Alizés Promotions un contrat d’entreprise générale en date du 19 septembre 2012.

Par acte d’engagement du 12 août 2012, le lot « fondations profonde » a été attribué à la société Nouvelle Fondacal SAS pour le prix de 6'265'770 F CFP

L’ordre de service n° 1 relatif au démarrage des travaux est en date du 8 octobre 2012.

Le 20 novembre 2012, le chef de chantier de la société ECT, en charge du lot gros 'uvre, a relevé une erreur sur l’implantation des pieux dans le cadre des travaux de fondations profondes et la société Nouvelle Fondacal a immédiatement procédé à une déclaration de sinistre auprès de son assureur, la compagnie QBE, laquelle a missionné M. A B, du cabinet X Expertise en qualité d’expert amiable.

Une réunion contradictoire a eu lieu le 26 novembre 2012.

Le 28 novembre 2012, le cabinet d’études BRH a établi deux solutions de rattrapage suite à l’erreur d’implantation des pieux, la deuxième solution considérée comme étant la plus viable économiquement, consistant en un renforcement par la société ECT, chargé du lot gros 'uvre, de la structure en béton armé du plancher bas du rez-de-chaussée.

Cette solution a été immédiatement mise en 'uvre par la société Alizés Promotions. La société ECT a donc réalisé les travaux préconisés par le bureau d’études et a établi une facture de 6'873'444 F CFP, le 18 décembre 2012, transmise le 24 décembre suivant à la société Nouvelle Fondacal et à l’expert de l’assurance QBE. La société Nouvelle Fondacal a contesté la facture le 8 janvier 2013 et a invité la société Alizés Promotions à lui régler ses travaux réalisés en octobre et novembre 2012, conformément à l’acte d’engagement.

N’ayant pas obtenu satisfaction, la société Nouvelle Fondacal a saisi le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Nouméa le 19 février 2013, aux fins de voir constater que les travaux de fondations profondes ont été réalisés et acceptés sans réserve et par conséquent voir condamner la société Alizés Promotions à lui payer la somme provisionnelle de 6 265'770 F CFP au titre de la réalisation des travaux outre une indemnité de procédure.

Par ordonnance du 6 mai 2013, le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé et, faisant application de l’article 811-1 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, a renvoyé l’affaire au fond devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa à une date fixe.

Par jugement du 6 mai 2015, le tribunal a déclaré recevables mais mal fondées les demandes et moyens de la société Nouvelle Fondacal et l’en a déboutée purement et simplement, la condamnant à payer à la société Alizés Promotions une indemnité de 250'000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

PROCÉDURE D’APPEL

La société Nouvelle Fondacal a relevé appel de cette décision par une requête déposée le 18 mai 2015, suivie d’un mémoire ampliatif en date du 17 août 2015.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives du 20 septembre 2016, la société appelante, faisant valoir principalement que la société Alizés Promotions a violé l’article 1.3.4 du CCTP en ne lui permettant pas d’exécuter les travaux de reprise des fondations, que de ce fait, le coût des travaux de reprise a été plus important que si elle les avait effectués elle-même et que son assureur QBE refuse de la couvrir, qu’en outre, l’erreur d’implantation est due à la fourniture de plans d’origine erronés par la maîtrise d''uvre, demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

— dire que la société Nouvelle Fondacal n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de la société Alizés Promotions permettant de justifier le non paiement des factures émises par elle,

— dire que la société Alizés Promotions a commis une faute contractuelle et a exécuté le contrat de mauvaise foi en ne lui permettant pas de procéder aux travaux de reprise,

— dire que la fourniture de plans d’origine erronés a empêché la société Nouvelle Fondacal d’exécuter sa prestation et qu’en conséquence aucune faute contractuelle ne peut lui être imputée de ce fait,

En conséquence,

— condamner la société Alizés Promotions à lui payer la somme de 6'265'770 F CFP au titre de la réalisation des travaux du lot fondations,

À titre subsidiaire,

— condamner la société Alizés Promotions à lui payer la somme de 5'012'616 F CFP, après application de la retenue de 20 %, en application de l’article 4.3.3 du CCAP,

En tout état de cause,

— condamner la société Alizée promotion à lui payer la somme de 250'000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives du 29 septembre 2016, la société Alizés Promotions réplique que l’erreur d’implantation des pieux par la société Nouvelle Fondacal est indiscutable, que les travaux de cette société n’ont jamais fait l’objet d’une réception, que si les plans d’origine établis par le maître d''uvre étaient erronés, il appartenait au géomètre de la société Nouvelle Fondacal de vérifier les documents préalablement à l’établissement des plans d’exécution et d’implantation des pieux, qu’il était impossible d’utiliser les pieux en l’état, que la solution préconisée par le bureau d’études BRH comme étant la plus viable économiquement consistait en un renforcement de la structure en béton armé du plancher bas du rez-de-chaussée, qu’il s’agissait donc de réaliser de nouveaux ouvrages sur les existants et non d’une simple correction que la société appelante aurait pu faire, qu’en vertu du CCTP, de tels travaux étaient du ressort de la société chargée du lot gros 'uvre, qu’il fallait agir vite pour éviter les pénalités de retard et le blocage du chantier, que subsidiairement, le montant réclamé par l’appelante correspond à la totalité de son marché initial alors que les travaux n’ont porté que sur les deux bâtiments A et B.

L’intimée demande en conséquence à la cour de déclarer l’appel mal fondé, confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 6 mai 2015 et condamner la société Nouvelle Fondacal à lui payer la somme de 400'000 F CFP sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION Attendu que la société Nouvelle Fondacal n’a jamais contesté, devant les premiers juges, devoir assumer la responsabilité de l’erreur d’implantation des pieux, caractérisée par le bureau d’études BRH (pièce 16 de l’intimé), son argumentation principale consistant à contester le refus qu’on lui avait opposé de rectifier elle-même son erreur ;

Attendu que la société Nouvelle Fondacal prétend pour la première fois en cause d’appel que la maîtrise d’oeuvre lui aurait donné des plans erronés et que de ce fait, la responsabilité de l’erreur ne devrait pas lui être imputée ; qu’il convient cependant d’observer que cet élément de fait n’est pas nouveau et que sa reconnaissance de responsabilité est postérieure à la réception d’un courrier du 7 décembre 2012 (Pièce 13 Alizée) dans lequel le maître d''uvre lui reprochait précisément d’avoir utilisé un support de plans erroné ; qu’en outre, l’appelante ne saurait, sans se contredire, soutenir d’une part que les travaux de reprise dus à l’erreur d’implantation étaient à sa charge et qu’il appartenait à elle seule d’y procéder et d’autre part, qu’elle n’est pas responsable de la dite erreur ;

Attendu qu’en tout état de cause, l’entreprise chargée des fondations profondes devait s’assurer de l’efficacité de son travail et qu’il résulte du rapport X, expert de l’assureur (pièce 9) que le géomètre de la société Nouvelle Fondacal a dû travailler dans l’urgence et a donc failli dans sa mission ; que l’appelante ne peut en conséquence contester utilement sa responsabilité par rapport à l’erreur d’implantation ;

Attendu que le maître d''uvre et le bureau d’études BRH (cf. courriers pièce 13), après avis de l’expert de l’assurance notamment, ont proposé deux solutions, la moins coûteuse consistant à renforcer les fondations (cf. pièce 7 d’Alizés promotions: consultation du 28 novembre 2012, – pièce 9, page 9 de Nouvelle Fondacal – pièces 15 et 16 : analyse et coût des deux solutions) ;

Que dans le souci avoué d’éviter à tout prix un retard de chantier, générateur de pénalités, le maître d’ouvrage et le promoteur ont choisi de mettre en 'uvre dans les plus brefs délais la solution numéro 2, qui permettait une économie de 4 millions de francs CFP ; que cette solution entraînait la mise à l’écart de l’entreprise Fondacal au profit de l’entreprise de gros 'uvre et ce conformément à l’article 1. 3. 4 du CCTP, le coût des travaux de reprise devant être pris en charge, en ce cas, par la société Nouvelle Fondacal;

Attendu que ce faisant, la société Alizés a mis l’entreprise de fondations et son assureur devant le fait accompli ; qu’en outre et surtout, la solution choisie a consisté à se servir des pieux implantés par la société Nouvelle Fondacal qui, bien que mal implantés, pouvaient néanmoins servir de base aux fondations dès lors qu’ils étaient renforcés par l’entreprise de gros 'uvre ;

Attendu que l’intimée doit assumer les conséquences de cette décision unilatérale et le fait qu’elle ne forme pas de demande reconventionnelle en paiement des travaux supplémentaires dus à l’erreur d’implantation, ne saurait la dispenser de régler la société Nouvelle Fondacal de sa prestation ;

Attendu que la société Nouvelle Fondacal demande l’intégralité du devis initial, comme si la totalité des travaux avait été effectuée, alors que depuis le début de la procédure, la société Alizés fait valoir que sur les trois bâtiments (A, B et C) concernés, seuls les pieux concernant les bâtiments A et B ont été posés, ce que l’appelante a fini par reconnaître dans des conclusions du 11 avril 2013 ;

Qu’il convient en conséquence de retenir la facture 2 novembre 2012 correspondant aux situations 1 et 2, d’un montant de 5 810 648 F CFP ;

Attendu que compte tenu de l’issue du litige, chaque partie conservera ses dépens et il ne sera pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

PAR CES MOTIFS La cour,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

Condamne la société Alizés Promotions à payer à la société Nouvelle Fondacal la somme de 5 810 648 F CFP en paiement de ses travaux,

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.