COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 26 Mars 2021

N° 2021/

167

Rôle N° RG 21/00118 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BG57X

A X

C/

B Y

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Chloé MARTIN

Prononcée à la suite d’une assignation en référé en date du 05 Février 2021.

DEMANDERESSE

Madame A X, demeurant […]

représentée par M^e Renaud DE LAUBIER, avocat au barreau de MARSEILLE

DEFENDERESSE

Madame B Y, demeurant […]

représentée par M^e Chloé MARTIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L’affaire a été débattue le 19 Février 2021 en audience publique devant

Véronique NOCLAIN, Président,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Mélissa NAIR.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mars 2021.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 26 Mars 2021.

Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame X est masseur-kinésithérapeute et exerce en son cabinet situé au […], […].

Madame Y est masseur-kinésithérapeute et exerce en son cabinet situé au […], […].

Par un contrat d’assistanat libéral en date du 04 novembre 2016, madame Y et madame X ont décidé d’exercer leur activité professionnelle en commun au sein du cabinet situé au […], dans le 15ème arrondissement de Marseille.

Ledit contrat prévoyait une 'clause de non-concurrence’ qui stipulait qu’ 'en cas de rupture du présent contrat, l’assistant libéral s’interdira d’exercer sa profession, à titre libéral ou salarié, pendant une durée de deux ans sur un rayon de 10 km au cabinet du titulaire (…)'.

En octobre 2019, madame X a décidé de mettre un terme à ce contrat en vue de s’installer seule, […] […].

Madame Y a déposé une plainte disciplinaire auprès du Conseil départemental de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes le 07 avril 2020, pour violation de la clause de non-concurrence et détournement de patientèle.

Le 04 septembre 2020, un procès-verbal de non-conciliation a été dressé à l’issue de cette procédure.

Par acte du 1er octobre 2020, madame Y a assigné madame X devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille au visa de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile aux fins que l’application de la clause de non-concurrence soit ordonnée et ce, sous astreinte.

Par ordonnance du 15 janvier 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a jugé que l’installation professionnelle de madame X à moins de 2 km du cabinet de madame Y constituait un trouble manifestement illicite, a ordonné en conséquence à madame X de cesser, sous astreinte, son activité professionnelle au cabinet situé au […], Marseille 13015, pendant une période de deux ans à compter de son départ du cabinet de la demanderesse et a interdit à madame X d’exercer la profession de masseur-kinésithérapeute à une adresse située à moins de 10 km du cabinet de madame Y. En outre, il a condamné madame X au paiement de la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par déclaration en date du 03 février 2021, madame X a interjeté appel de cette ordonnance.

Par assignation en date du 05 février 2021, madame X a saisi le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile aux fins :

— d’arrêter l’exécution provisoire attachée à l’ordonnance de référé rendue le 15 janvier 2021;

— de condamner madame Y au paiement de la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par écritures signifiées à la demanderesse le 18 février 2021, madame Y a présenté ses conclusions en défense tendant à :

— rejeter la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille du 15 janvier 2021 au visa de l’article 514-3 du Code de procédure civile ;

— condamner madame X au paiement de la somme de 3000 € au titre de l’abus de procédure

— condamner madame X au paiement de la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

Il sera renvoyé aux écritures respectives des parties pour un examen complet des moyens et prétentions présentés par ces dernières.

MOTIFS DE LA DECISION

En application de l’article 514-3 du code de procédure civile, en cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de droit de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

Au soutien de sa demande, madame X présente les moyens d’annulation ou de réformation de la décision déférée suivants :

— en 2016, lorsqu’elle a signé une clause de non-concurrence, la zone d’activité n’était alors pas qualifiée de 'zone sur-dotée’ ; les conditions d’exercice de son métier de masseur-kinésithérapeute ayant été depuis modifiées, la clause de non-concurrence signée en 2016 doit s’interprêter différemment ;

— la clause de non-concurrence est illicite car portant une atteinte grave et manifeste au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, d’autant qu’elle ne peut exercer son activité ni à titre libéral ni en tant que salariée ; cette clause lui interdit au surplus de se constituer une patientèle propre ; même installée à moins de 2kms du cabinet de madame Y, la demande en soins de kinésithérapie est telle qu’en aucun cas, il ne pourrait y avoir détournement à son profit ; cette clause de non-concurrence est actuellement soumise à l’examen de la chambre disciplinaire de première instance PACA Corse et le juge des référés, informé de cet examen, n’a pas attendu le résultat de cette consultation pour trancher le litige ;

— la clause de non-concurrence est abusive et disproportionnée au regard de la superficie de la ville de Marseille ; elle fait peser un risque de perte de la majeure partie de sa patientèle acquise et développée depuis son installation ; cette clause est abusive également eu égard aux besoins de la zone concernée, le 15éme arrondissement de Marseille, classé en 'zone sur-dotée’ par l’ARS ce qui n’était pas le cas en 2016 ; il existe ainsi 35 masseurs-kinésithérapeutes entre le cabinet de madame CO et le sien ; elle ne peut donc nullement porter atteinte à l’exercice professionnel de madame Y ; cette clause porte atteinte à son libre choix d’exercer son activité professionnelle.

Au titre du risque de conséquences manifestement excessives, madame X expose les éléments suivants ;

— l’exécution de la décision l’empêcherait de travailler, sauf à déménager rapidement et à recréer un autre lieu de vie favorable dans un temps limité ; or, elle ne peut travailler à 10kms eu égard à son état actuel de grossesse pathologique ; ses revenus au titre de son activité libérale sont donc bloqués ; son activité est assurée par une remplaçante qui lui verse une redevance correspondant à 20% du chiffre d’affaire perçu, ce qui lui permet juste de régler les charges de son cabinet ; en cas d’exécution de l’astreinte, cela mettrait en danger l’équilibre économique de son cabinet ;

— en cas d’exécution, sa remplaçante se trouvera sans travail, ses patients seront laissés sans soins, notamment ceux assurés à domicile car madame Y ne les prend pas en charge, elle perdra son numéro ADELI dans le 15ème arrondissement de Marseille , elle ne pourra plus travailler dans ce cabinet car la patientèle ne reviendra pas passé le délai d’un an, la réputation de son cabinet en pâtira et l’exécution de l’astreinte n’aura pas pour contrepartie le détournement de la patientèle par madame Y.

En réplique, madame Y affirme, au sujet de l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives que :

— la demanderesse ne justifie pas de l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives survenu postérieurement au prononcé de la décision attaquée ;

— il n’existe pas de risque de conséquences manifestement excessives : la clause de non-concurrence n’a jamais été contestée devant le juge du fond et elle est conforme à l’usage ; madame X peut parfaitement travailler en dehors du périmètre de 10 kms et madame Y lui a, à ce sujet, communiqué une liste des lieux où elle pourrait s’installer dans des zones libres ; madame Y n’est pas la 'garante financière’ de madame X pendant la durée de sa grossesse, d’autant que la situation financière de cette dernière n’est pas justifiée ; la remplaçante de madame X pourra aisément retrouver du travail dans un autre cabinet ou poursuivre son remplacement auprès de madame X hors de la zone de non-concurrence ; madame Y n’a jamais refusé de s’occuper des patients à domicile ; les patients de madame X pourront s’adresser librement à un autre masseur-kinésithérapeute de leur choix ; la perte du numéro ADELI dans le 15éme arrondissement de Marseille ne peut sérieusement constituer un risque de conséquences manifestement excessives, madame X pouvant s’installer dans un zone sous-dotée limitrophe à cet arrondissement ; madame X a détourné des patients de madame Y en ne respectant pas la clause de non-concurrence et ne peut donc arguer de la perte de cette patientèle; la réputation du cabinet a déjà été terni par la position abusive de madame X ; l’astreinte a pour contrepartie la cessation d’une activité en violation d’un engagement licite de non-concurrence et a été heureusement prévue puisque madame Z ne souhaite pas respecter cet engagement.

Madame Y expose les moyens suivants en réplique aux arguments de réformation soutenus par la demanderesse :

— le juge des référés est le juge de l’évidence et il ne peut écarter une clause tant que le juge du fond ne l’a pas annulée ; en l’espèce, c’est pour la première fois 10 mois après son installation à 1,8 kms du cabinet de madame Y que madame X a décidé de contester la clause de non-concurrence ; elle n’a toujours pas saisi le juge du fond pour faire valoir ses arguments sur la valdité de cette clause ;

— l’existence de zones n’a rien à voir avec l’insertion d’une clause de non-concurence et est conforme au modèle de l’ordre des masseurs-kinésithérapeutes ; la clause litigieuse est limitée dans le temps et proportionnée ; dire que cette clause pourrait être remise en cause par la mise en place de zones et d’un conventionnement porterait atteinte à la sécurité juridique des actes valables ;

— la contestation de la licéité de la clause de non-concurrence n’empêche pas le juge des référés de prendre des mesures conservatoires visant à la faire respecter ; tant qu’elle n’est pas annulée par le juge du fond, cette clause est applicable et opposable ;

— la clause de non-concurrence a pour but d’éviter un détournement de clientèle ; madame X ne peut donc soutenir qu’elle serait privée, du fait de l’exécution de l’ordonnance, de sa patientèle alors que celle-ci était originairement celle de madame Y ; une plainte disciplinaire a d’ailleurs été déposée à ce sujet par cette dernière ; madame X n’était pas associée de madame Y mais assistante libérale ; elle n’a donc pas de droit sur la patientèle et la jurisprudence citée par la demanderesse à cet égard ne peut s’appliquer ; le risque de détournement de patientèle existe donc bien en l’espèce et non avec les 35 autres masseurs-kinésithérapeutes par ailleurs installés dans le 15éme arrondissement de Marseille ; madame X a parfaitement la possibilité de se réinstaller en tant que salariée ou libérale dans une zone sous-dotée et dans un rayon de 10 kms ;

— la violation manifeste d’un engagement contractuel avant son échéance constitue un trouble manifestement illicite.

Il sera rappelé que le juge des référés n’a pas, en application de l’article 514-1 du code de procédure civile, possibilité d’écarter l’exécution provisoire de droit de sa décision ; peu importe donc que la partie demanderesse à l’arrêt de l’exécution provisoire ait fait ou non des observations à ce sujet en première instance puisque ces observations n’auraient eu aucune incidence sur l’exécution provisoire de droit de l’ordonnance de référé ; par l’effet cumulé de l’article 514-1 et 514-3 du code de procédure civile, la condition de recevabilité de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire tenant à ces observations puis, à la justification d’un risque de conséquences manifestement excessives survenues

postérieurement à la décision, ne s’applique en conséquence pas aux ordonnances de référé.

Au titre du risque de conséquences manifestement excessives au sens de l’article 514-3 précité, madame X fait état essentiellement d’un risque de ne pouvoir retravailler à l’issue de sa grossesse, de 'perte de sa patientèle’et de conséquences économiques importantes pour elle ; or, elle ne communique

aucune pièce comptable qui permettrait d’analyser précisément sa situation économique, elle ne justifie pas d’une quelconque impossibilité matérielle et logistique à installer son cabinet dans le respect de la clause de non-concurrence et ne peut prétendre devoir supporter une 'perte de sa patientèle’ alors qu’elle n’était pas kinésithérapeute associée dans le cabinet commun à celui de madame Y mais assistante libérale ; elle n’a donc pas de droit sur cette patientèle et affirmer le contraire lui permettrait d’appréhender la patientèle du cabinet de madame Y en violation de la clause de non-concurrence contestée ; s’agissant du surplus des moyens présentés, soit la perte d’activité de sa remplaçante, la rupture de soins pour 'sa patientèle', l’impossibilité de revenir dans le cabinet actuellement situé à 1,8 km de celui de madame Y, et la perte de son numéro ADELI sur le 15éme arrondissement de Marseille, il sera constaté que le fait que la décision soit exécutée ne peut constituer en soi un risque de conséquences manifestement excessives, qu’aucun élément ne permet de dire que la remplaçante restera sans activité , qu’aucune preuve n’est apportée que 'sa patientèle’ restera sans soins eu égard à la présence du cabinet de madame Y mais également de 35 autres masseurs-kinésithérapeutes dans la même zone et qu’il n’est pas établi que la perte d’un numéro ADELI dans une zone donnée soit définitive. Il sera noté que madame X, actuellement en état de grossesse, opére une certaine confusion sur l’arrêt

de son activité en lien avec cet état et celui en lien avec le respect de la clause de non-concurrence ; quoi qu’il en soit, faute de pièces comptables, il n’est pas possible de dire que la reprise d’une activité salariée ou libérale de masseur-kinésithérapeute par madame X dans le respect de la clause de non-concurrence va créer pour elle un risque de conséquences économiques manifestement excessives. Enfin, aucun élément ne permet de dire que l’exécution de la décision va 'ternir’ la réputation du cabinet de madame X ou qu’en toute hypothèse, si atteinte il y a, cette atteinte risque de créer des conséquences qui ne permettrait pas, en cas d’infirmation de la décision, à madame X de se réinstaller dans son cabinet situé à 1,8km de celui de madame Y.

Madame X ne démontre donc pas en quoi l’exécution de la décision risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Les conditions posées par l’article 514-3 du code de procédure civile étant cumulatives, sans qu’il ne soit nécessaire de rechercher s’il existe des moyens sérieux de réformation ou d’annulation de la décision déférée, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire sera en conséquence rejetée.

Aucun élément ne permettant de dire que, en usant de son droit de solliciter l’arrêt de l’exécution provisoire, madame X a commis un abus de procédure, la demande de dommages et intérêts de madame Y à ce titre sera rejetée.

Il est équitable de condamner madame X à verser à madame Y une indemnité de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ; puisqu’elle succombe, elle sera condamnée aux dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS,

Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire

ECARTONS la demande de madame X tendant à l’arrêt de l’exécution provisoire de la décision déférée ;

ECARTONS la demande de madame Y au titre de l’abus de droit ;

CONDAMNONS madame X à verser à madame Y une indemnité de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNONS madame X aux dépens.

Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d’appel d’Aix-en-Provence le 26 mars 2021, date dont les parties comparantes ont été avisées à l’issue des débats.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE