N° de minute : 2025/15

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 28 Avril 2025

Chambre commerciale

N° RG 22/00100 – N° Portalis DBWF-V-B7G-TRK

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Novembre 2022 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG n° :2019002239)

Saisine de la cour : 19 Décembre 2022

APPELANT

M. [H] [Y],

demeurant [Adresse 6]

Représenté par M^e Sophie BRIANT de la SELARL SOPHIE BRIANT, avocat au barreau de NOUMEA

Substituée lors des débats par M^e Jacques BERTONE avocat du même barreau

INTIMÉ

S.E.L.A.R.L. [5] mandataire liquidateur de la Sarl [2], désignée par jugement TMC du 19/12/2016,

Siège social : [Adresse 1]

Représentée par M^e Morgan NEUFFER de la SELARL MORGAN NEUFFER, avocat au barreau de NOUMEA

AUTRE INTERVENANT

MINISTERE PUBLIC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 Mars 2025, en chambre du conseil, devant la cour composée de :

M. François GENICON, Président de chambre, président,

M. Philippe ALLARD, Conseiller,

M^me Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François GENICON.

28/04/2025 : Copie revêtue de la formule exécutoire – M^e NEUFFER ;

Expéditions – M^e BRIANT ; MP ;

— Copie CA ; Copie TMC

Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. François GENICON, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

FAITS

Messieurs [H] [Y] et [G] [P] (anciens salariés de la société [7]), Monsieur [L] [S], Monsieur [B] [N], et la société [4] ([4]), ont constitué une société à responsabilité limitée dénommée [2], ayant pour objet la réalisation de tous travaux de terrassement spécialisés ou de grande masse, d’assainissement, de goudronnage, d’excavation, d’entretien de VRD et de transport de tous matériaux ou minerais ou de construction sur tous chantiers publics, privés ou miniers, ainsi que le chargement, le roulage et l’entreposage de minerais sur tous chantiers publics, privés ou miniers.

Le capital de la Sarl [2] était initialement réparti comme suit:

' Monsieur [S] détenait 51 %,

' Monsieur [Y] détenait 15,6 %,

' Monsieur [P] détenait 15,6 %,

' Monsieur [N] détenait 7,8 %,

' La société [4] représentée par Monsieur [Y], détenait 10 % du capital.

La Sarl [2] a été immatriculée le 9 septembre 2014; Messieurs [Y] et [P] ont été désignés en qualité de gérants.

Par jugement réputé contradictoire du 03 octobre 2016, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la Sarl [2], fixé la date provisoire de cessation des paiements au 3 avril 2015 et désigné la Selarl [5] en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement réputé contradictoire du 19 décembre 2016, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a prononcé la conversion de la procédure en liquidation judiciaire de la Sarl [2] et a désigné la Selarl [5] en qualité de mandataire liquidateur.

Par ordonnance du 27 janvier 2017, le Premier président de la cour d’appel de Nouméa a ordonné la suspension de l’exécution provisoire relevant que la Sarl [2] produisait aux débats un contrat signé avec la [7] en 2014, renouvelable en septembre 2017 et faisant ressortir des perspectives de chiffre d’affaires de 16 000 000 F lui permettant ainsi de proposer un plan de redressement.

Par arrêt du 21 août 2017, la cour d’appel de Nouméa a confirmé la liquidation judiciaire de la Sarl [2].

Selon requête déposée le 13 décembre 2019, la Selarl [5], es qualités, a saisi le tribunal mixte de commerce en recherche de la responsabilité de Messieurs [Y] et [P], et sollicité le prononcé de sanctions personnelles.

Par avis du 10 mai 2022, le Juge commissaire a conclu au prononcé des sanctions en comblement du passif de la personne morale à hauteur de 120 000 000 F et d’interdiction de gérer pour une durée de 15 ans.

Le ministère public a requis la condamnation de Messieurs [Y] et [P] à payer le passif de la Sarl [2] et à une interdiction de gérer pendant 15 ans au motif que les fautes de gestion sont caractérisées.

Le 28 novembre 2022, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a rendu la décision dont la teneur suit :

— CONDAMNE solidairement Monsieur [H] [Y] et Monsieur [G] [P] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [2] à hauteur de la somme de 199 396 007 F CFP;

— DIT que cette somme est payable entre les mains de la Selarl [5], ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl [2] ;

— PRONONCE une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de Monsieur [H] [Y] et Monsieur [G] [P] pour une durée de quinze années, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commercial ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant un activité économique ;

— DEBOUTE la Selarl [5], ès qualités de mandataire liquidateur, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie;

— DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision :

— DIT que le présent jugement devra faire l’objet de la publicité prévue à l’article 220 de la délibération 352 du 18 janvier 2008 ;

— CONDAMNE solidairement Monsieur [H] [Y] et Monsieur [G] [P] aux entiers dépens de l’instance.

M. [P] n’a pas fait appel de cette décision.

Monsieur [H] [Y] a fait appel de cette décision le 19 décembre 2022 et demande la cour de:

INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA du 28 novembre 2022 ;

Statuant à nouveau,

A. In Limine Litis : Sur l’irrecevabilité des actions formées par la SELARL [5] à l’encontre de Monsieur [Y]

— DECLARER irrecevables les actions en comblement de l’insuffisance d’actif et en interdiction de gérer dirigées contre Monsieur [H] [Y] ;

En conséquence,

— DEBOUTER la SELARL [5] de toutes ses demandes, fins

et conclusions ;

B. Au principal : Sur le rejet de demande de condamnation au comblement du passif

JUGER que la gérance de la SARL [2] n’a commis aucune faute de gestion

ayant contribué à l’insuffisance d’actif invoquée par la SELARL [5]

[5] ;

En conséquence,

— DEBOUTER la SELARL [5] de sa demande de condamnation en comblement de passif dirigée contre la gérance de la SARL [2]

En tout état de cause,

— JUGER que Monsieur [H] [Y] n’était nullement en charge, au sein de

la société [2], des questions d’ordre financier, administratif, comptable et

social ;

En conséquence,

JUGER qu’aucune faute de gestion ne peut être personnellement reprochée à

Monsieur [H] [Y] ;

En conséquence,

DEBOUTER la SELARL [5] de ses demandes formées à

l’encontre de Monsieur [H] [Y] ;

C. A titre subsidiaire : Sur le montant de la condamnation au titre du comblement de passif

JUGER que le montant supporté par Monsieur [H] [Y] au titre du comblement de passif ne saurait excéder la somme de 11.221.410 XPF

D. Sur la demande de condamnation à l’interdiction de gérer

IN LIMINE LITIS : Sur la prescription de l’action en interdiction de fîérer enfiagée par la SELARL [5] sur le fondement des articles L653-1 et suivants du Code du Commerce

DECLARER prescrite l’action en interdiction de gérer engagée par la SELARL [5] sur le fondement des articles L653-1 et suivants du

Code du Commerce ;

En conséquence,

DECLARER irrecevable la demande de condamnation à 15 années dîinterdiction de gérer formée par la Selarl [5] à l’encontre de Monsieur [H] [Y] ;

A TITRE PRINCIPAL ET AU FOND : Sur le rejet de la demande d’interdiction degérer :

JUGER que le SELARL [5] ne rapporte nullement la preuve que la gérance de la SARL [2] aurait fait preuve de mauvaise foi, ou aurait omis sciemment de procéder à la déclaration de cessation des paiements ;

En tout état de cause,

JUGER qu’aucune faute de gestion ne peut être personnellement reprochée à Monsieur [H] [Y] ;

En conséquence,

DEBOUTER la SELARL [5] de sa demande de condamnation à Finterdiction de gérer formée contre Monsieur [H] [Y] ;

SUBSIDIAIREMENT,

RAMENER la sanction d’interdiction de gérer à de plus justes proportions ;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE,

— DEBOUTER La SELARL [5] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— CONDAMNER la SELARL [5] à payer à Monsieur [H] [Y] la somme de 1.000.000 XPF au titre des frais irrépétibles de première instance;

— CONDAMNER la SELARL [5] à payer à Monsieur [H] [Y] la somme de 1.000.000 XPF au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

— CONDAMNER la SELARL [5] aux entiers dépens de l’instance de première instance et d’appel, dont distraction au profit de la Selarl Sophie BRIANT.

Monsieur [Y] fait notamment valoir les moyens et arguments suivants :

Les actions en comblement de passif et en interdiction de gérer sont prescrites.

L’action en comblement de passif est irrecevable dans la mesure où il n’a pas été valablement convoqué par le greffe du tribunal en vue de son audition préalable personnelle conformément aux dispositions de l’article L6 151-deux du code de commerce. Il s’agit d’une fin de non recevoir qui peut être invoquée en tout état de la procédure y comprise pour la première fois en appel.

Le montant de l’insuffisance d’actif est contestable ; on ne peut lui imputer la responsabilité d’un passif contesté à hauteur de 83 044 610 F dont le fait générateur est postérieur au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Les fautes ne sont pas suffisamment démontrées.

Le mandataire liquidateur ne démontre pas le lien de causalité entre les prétendues fautes de gestion qu’on lui reproche et le préjudice de la société constitué par l’insuffisance d’actif.

Le mandataire liquidateur a commis une faute pour n’avoir pas accompli les diligences permettant le recouvrement des créances de la Sarl [2] et qu’il convient donc de considérer que le solde exigible ne saurait excéder la somme de 61 006 296 F.

Il n’a pas commis de faute de gestion puisqu’avec Monsieur [P], ils ne pouvaient pas anticiper les retards de paiement de la [7] survenus dés le début de l’activité, ni le retrait de Monsieur [S] de la société en décembre 2014, lequel a en outre décidé de facturer à la Sarl [2] la mise à disposition de ses engins contrairement à ce qui avait été initialement prévu.

C’était son co-gérant, Monsieur [P], qui était seul responsable de la gestion financière et administrative de la société, tandis que lui avait la responsabilité de la gestion opérationnelle sur le terrain.

Il n’a pas enfreint la législation sociale et fiscale, comme de n’avoir pas tenu de comptabilité, la gérance ayant été accompagnée dés le début d’activité par le cabinet d’expert comptable [3] auquel les élément nécessaires ont été communiqués en temps utiles. L’AG a statué sur l’approbation des comptes pour les exercices 2015 et 2016, le 1er février 2017.

S’il admet l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, il considère en revanche qu’il s’agit d’une négligence de la gérance qui ne peut justifier sa condamnation pour insuffisance d’actif, tout comme le manque de coopération volontaire invoqué par le mandataire judiciaire, celui-ci étant postérieur à l’ouverture de la procédure.

Il ne s’est pas désintéressé de l’exploitation de la société puisqu’il a tenté au contraire de redresser la situation de la Sarl [2] dont l’activité n’était pas irrémédiablement déficitaire compte tenu du contrat de 3 ans renouvelable 2 ans conclu en septembre 2014 avec la [7].

Il a procédé sur le second exercice à une baisse des charges, qu’il a diminue sa rémunération de près de 21 % et qu’il injecte des fonds personnels dans la société.

Concernant la sanction de l’interdiction de gérer, l’action est prescrite ; de plus il n’est pas démontré que les gérants ont fait preuve de mauvaise foi et le prononcé d’une telle sanction aurait de graves conséquences personnelles.

La Selarl [5] demande à la cour de :

— CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal mixte de commerce de Nouméa le 28 novembre 2022, sauf à mettre à jour le montant de la condamnation solidaire de MM. [Y] et [P] et ainsi les condamner à combler suffisance d’actif de la liquidation judiciaire à hauteur de 228.551.196 XPF (en lieu et place de 199.396.007 XPF)

Statuant à nouveau,

— DEBOUTER Monsieur [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, comme particulièrement infondées

— PRENDRE ACTE que la SELARL [5] s’en rapporte à l’appréciation souveraine de la Cour d’appel s’agissant de la prescription de l’action en interdiction de gérer ;

— CONDAMNER, personnellement et solidairement, Messieurs [Y] et [P] à payer la somme de 500.000 XPF à la SELARL [5], au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie

— CONDAMNER, personnellement et solidairement, Messieurs [Y] et [P] aux entiers dépens sur le fondement de l’article 699 du même code.

La Selarl [5] fait notamment valoir les moyens et arguments suivants :

Le passif s’élèvent à la somme de 236'804'047 Fr. CFP outre les créances salariales à hauteur de 4'529'648 Fr. CFP, alors que l’actif, composé du solde disponible sur le compte de la société s’élève à la somme de 12'782'499 Fr. CFP, soit une insuffisance d’actif de 228.551.196 francs CFP.

Il n’y a pas lieu de réduire le montant de l’insuffisance d’actif à la somme retenue par Monsieur [Y], puisque les créances invoquées sont constituées pour partie d’une dette de 27 753 828 F de la société [4], associée de la Sarl [2] et représentée par Monsieur [Y], et qu’il appartenait aux cogérants de les recouvrer, sans qu’ils puissent reprocher à la liquidation d’avoir échouer à le faire.

L’insuffisance d’actif a pour origine des fautes de gestion des anciens co-gérants, tenant à :

' l’accumulation de dettes fiscales et sociales depuis le début de l’exploitation,

' la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire et qui ne pouvait conduire qu’à une cessation des paiements,

' la tenue irrégulière de la comptabilité,

' l’absence de réunion d’assemblée générale dans les 6 mois impartis à compter de la clôture de l’exercice concerne,

' l’absence de réunion d’assemblée générale pour décider de la poursuite de l’exploitation à la suite des réserves émises par l’expert comptable sur la fiabilité des comptes annuels et au regard des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social,

' l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans les délais impartis,

' un désintérêt pour la gérance et pour la procédure collective, les gérants n’ayant pas coopérés activement avec les organes de la procédure malgré plusieurs relances.

Monsieur [Y] ne peut se dédouaner de sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif en rejetant la faute sur son co-gérant, Monsieur [P].

Le ministère public, par conclusions du 24 décembre 2024, a requis la confirmation du jugement de première instance en toutes ses dispositions.

MOTIFS

Sur l’action en comblement de passif

Sur la recevabilité de l’action

Sur la convocation

Selon l’article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être proposés en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts ceux qui se serait abstenus, dans une intention dilatoire, de la soulever plus tôt.

Selon l’article L 651-2 du code de commerce, dans le cadre d’une action en comblement de passif, les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d’huissier de justice dans les formes prévues à l’article 173.

En l’espèce :

Le moyen soulevé constitue une fin de non-recevoir recevable en appel ; ce point n’est au demeurant pas contesté.

La convocation du dirigeant de la personne morale poursuivie en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire permettant de protéger le dirigeant et d’obtenir des explications sur son comportement.

La citation remise personnellement à M. [Y] est ainsi conçue :

« CITATION PAR HUISSIER DE JUSTICE

vous êtes prié de vous présenter muni de la présente convocation et d’une pièce d’identité à l’audience du tribunal mixte de commerce de Nouméa qui se tiendra le lundi 19 septembre 2022 à 14 heures, bâtiment «Badamier » pour entendre statuer sur la requête en date du 30 août 2019 à vous signifiée par acte du huissier de justice en date du 11 septembre 2019 en comblement de l’insuffisance d’actif et prononcé d’une interdiction de gérer (copie jointe) »

M. [Y], cité à sa personne dans le délai légal, a bien été convoqué personnellement et invité à comparaître pour « entendre statuer sur la requête».

Les mentions de l’acte d’huissier sont sans équivoque et suffisantes.

M. [Y] a bien bénéficié de la représentation par avocat et a pu fournir toutes les explications nécessaires.

En tout état de cause, aucun grief n’est démontré.

L’action doit donc être déclarée recevable.

Il convient de souligner la mauvaise foi de l’intéressé qui dans un premier temps, avait prétendu ne jamais avoir été convoqué.

Sur la prescription

Il résulte des dispositions de l’article L6 151-2 du code de commerce que l’action en comblement de passif se prescrit par trois ans à compter de la date du jugement de liquidation judiciaire.

Le jugement en question date du 19 décembre 2016 et l’action été engagée le 13 décembre 2019 de sorte que l’action n’est pas prescrite.

Sur le fond

Sur les éléments de contexte

La société [2] a été immatriculée le 9 septembre 2014.

Il apparaît que ce projet était fragile et mal préparé, étant essentiellement fondé sur le 'relationnel’ des gérants.

La société a en effet été constituée autour de trois vecteurs de rentabilité à savoir :

— l’expérience et le savoir-faire de M. [L] [S], associé majoritaire, dans le secteur du roulage;

— le potentiel relationnel de M. [N], également associé;

— le contrat de roulage de minerais et pondéreux contracté avec la [7] le 5 septembre 2014.

M. [Y] indique lui-même que la pérennité du projet devait être assuré par la présence de Messieurs [S] et [N].

Or, ces trois vecteurs ont disparu dès le début l’activité ,ce qui aurait dû provoquer une réaction de la part de M. [Y].

M. [N] indique que rapidement après avoir facilité l’obtention des financements par la société [2], il a été mis à l’écart, les dirigeants ont mené 'la grande vie (voyages etc…), 'et ne sont pas impliqués dans la gestion opérationnelle préférant faire du 'relationship'.

Le tribunal mixte de commerce de Nouméa a ouvert une procédure de redressement judiciaire le 3 octobre 2016 et a fixé la date de cessation des paiements au 3 avril 2015, date à laquelle la société n’avait que 7 mois d’existence.

Dans son rapport du 13 décembre 2016, le juge commissaire indiquait que toute poursuite d’activité ne pourra se faire qu’à condition que le gérant produit ces derniers bilans et ne génère pas de nouvelles dettes. Les gérants, convoqués personnellement, ont négligé de se présenter à l’audience.

Cependant, aucun bilan n’a été produit par les gérants et il a fallu attendre le contentieux d’appel au premier trimestre 2017 pour que les gérants se décident à produire les pièces comptables réclamées depuis plusieurs mois par les organes de la procédure.

Par jugement du 19 décembre 2007, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a ordonné la conversion du redressement judiciaire en liquidation. Ici encore, les gérants ne se sont pas présentés à l’audience, ce qui démontre leur désintérêt vis-à-vis de la société qu’ils ont créée.

Ce désintérêt a été souligné par le mandataire judiciaire lors de l’audience du 19 décembre 2016, éléments également souligné par le tribunal mixte de commerce dans son jugement.

Cet état de fait est confirmé par M. [N] qui indique : « concernant les actifs D’ABORE , je me retrouve seul à essayer de trouver des repreneurs avec Madame [M]. Selon M. [P] (et son compère sans doute) ce dossier est clos. »

Par ailleurs, il convient de souligner que les gérants se sont attribués une rémunération confortable d’un montant global de 16'665.000 franc XPF.

Sur le passif

Le dernier état des créances fait état d’un passif de 236'804'047 Fr. CFP.

Le solde disponible sur le compte de la société s’élève à la somme de 12'782'499 Fr. CFP.

Le compte « autres créances » fait état d’un montant de 40'930'453 Fr. CFP mais une partie importante de cette créance est constituée par une date non réglée de la société [4] qui est elle-même associée de la société [2] et gérée par M. [Y] lui-même.

Il était de la responsabilité du gérant de recouvrer ces créances pour permettre à la société de payer ses dettes.

Il ne peut aujourd’hui reprocher à la liquidation d’échouer à recouvrer les créances en question alors qu’il a lui-même été incapable de récupérer ces sommes auprès d’une société dont il avait la responsabilité.

De plus, Monsieur [Y] ne justifie pas de produits de la vente des actifs de la société qui n’auraient pas été intégrés dans le solde disponible retenu par la mandataire liquidateur.

En tout état de cause, les contestations soulevées par Monsieur [Y] quant au montant de ce passif, à les supposer justifiées, ne sont pas de nature à éteindre l’entier passif constaté, Monsieur [Y] reconnaissant lui-même l’existence d’une insuffisance d’actif conséquente.

Or, dans la mesure où l’insuffisance d’actif est certaine, elle suffit à fonder une condamnation en comblement du passif, sous réserve, au stade de l’exécution, de la déduction de toute somme qui serait venue minorer le passif actuel.

Il convient de considérer que le passif susceptible d’être comblé s’élève à 236'804'047 Fr. CFP.

Sur les fautes et le lien de causalité avec le passif

Accumulation des dettes fiscales et sociales.

Il est constant que le non-paiement et le non-respect de la législation fiscale et sociale constitue une faute de gestion rendant possible la condamnation à combler le passif.

Les sommes impayées au titre de l’exercice 2015 s’élevaient à 4'614'203 Fr. CFP et cette dette s’est aggravée de 1'424'612 Fr. CFP au cours des premiers mois de l’année 2016.

Il résulte de déclaration de créance de la CAFAT que les sommes impayées au titre de l’année 2015 s’élevaient à 9'977'788 Fr. CFP et que la dette s’est aggravée de 2'386'515 Fr. CFP pour le premier trimestre de l’année 2016.

Il résulte de la déclaration de créance de direction des services fiscaux que la société était débitrice de la somme de 8'070'250 Fr. CFP.

Le fait d’avoir laissé des dettes fiscales et sociales s’accumuler depuis le début de l’exploitation constitue une inobservation grave et répétée des obligations élémentaires pesant sur les gérants de sociétés.

L’absence de paiement des dettes fiscales et sociales dans les délais légaux entraîne l’application des pénalités qui sont venues aggraver le passif de la société.

L’absence de paiement de ses dettes a également permis à la société de poursuivre une activité manifestement déficitaire pendant plusieurs années.

Absence de tenue sérieuse de comptabilité.

Le défaut de tenue de comptabilité constitue une faute de gestion de la mesure où elle empêche la société de déceler les difficultés de l’entreprise en temps utile.

L’expert-comptable a expressément alerté les gérants sur la situation financière et l’existence de réserves relatives à la fiabilité des comptes en indiquant notamment : « de nombreuses pièces comptables ne m’ont pas été transmises et l’exhaustivité des opérations comptables ne peut être assurée. Les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social si bien qu’il est nécessaire de se prononcer sur la poursuite d’activité de la société ou sa dissolution. »

Malgré ces alertes, les gérants n’ont pas réuni l’assemblée générale dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice, n’ont pas réuni d’assemblée générale pour qu’elle prononce sur la poursuite de l’exploitation de la société, et n’ont pas déclaré l’état de cessation des paiements.

L’absence de tenue d’une comptabilité régulière a privé l’entreprise d’un outil de gestion qui aurait permis à ses dirigeants de connaître l’absence de rentabilité de la société et la nécessité de procéder à une déclaration de cessation des paiements afin d’éviter une poursuite d’activité préjudiciable aux créanciers.

Absence de déclaration de cessation des paiements

Les dirigeants savaient pertinemment, ou auraient dû nécessairement savoir, que la société était en état de cessation des paiements car elle n’était plus en mesure de régler ses dettes fiscales, sociales et de fournisseurs.

Les gérants n’ont pas respecté cette obligation et ont même laissé s’accumuler des impayés ce qui a conduit au redressement judiciaire et rapidement à une liquidation.

Le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire a d’ailleurs fixé la date de cessation des paiements au 3 avril 2015, soit 18 mois avant la date d’ouverture de la procédure.

L’état des créances démontre que certaines dates sont encore plus anciennes.

M. [Y] soutient avoir diminué sa rémunération de 21 % ; il indique également qu’un effort a été réalisé au niveau de la réduction des effectifs pour obtenir une diminution de 64 % des charges salariales ; de même, ils ont procédé à un changement de locaux pour réduire les charges locatives.

Il avait donc parfaitement conscience des graves difficultés financières de la société.

Poursuite abusive d’une exploitation déficitaire

Il est constant que la société était un état de cessation des paiements dès les premiers mois d’activité.

M. [S] et M. [N] se sont d’ailleurs rapidement rendus compte de la consistance du projet et se sont retirés du capital social.

Les gérants ont abusivement prétendu qu’un contrat signé avec la [7] devait permettre la réalisation d’un chiffre d’affaires de 16 millions de francs CFP pour l’année 2017 alors qu’ils savaient pertinemment, ou auraient du savoir, que ce chiffre d’affaires ne pouvait dépasser 5 millions de francs (courriel de la [7] du 1er février 2007).

Il résulte des comptes sociaux des deux derniers exercices que, alors que la situation financière de la société était extrêmement préoccupante, la dette de la société [4] (associé de la société [2] et géré par M. [Y]) est passé de 3'859'437 Fr. CFP à 27'753'828 francs CFP.

Dans les premiers mois d’exploitation (octobre, novembre, décembre 2014) l’entreprise [S] a adressé trois factures d’un montant global de 27'180'967 Fr. CFP que la société a été dans l’incapacité de régler.

Malgré cette date les gérants décidés de poursuivre l’activité de la société de racheter les parts sociales de M. [S].

Les gérants n’ont pas réagi lorsque M. [S] a sollicité le paiement de sommes importantes et obtenues une ordonnance d’injonction de payer à laquelle n’a pas été fait opposition.

Au cours de l’année 2015 d’importantes dettes non réglées sont venus s’ajouter au passif déjà très important de la société [2] à savoir :

— dette fiscale : 8'070'250 Fr.

— dette CAFAT : 10'180'590 Fr.

— dette HUMANIS : 4'614'203 Fr.

Dès le tout début de l’année 2015, la société [2] était en état de cessation des paiements.

Malgré cette situation financière catastrophique, M. [Y] et M. [P] ont décidé de poursuivre sciemment cette exploitation manifestement déficitaire en ignorant les avertissements de l’expert-comptable.

Il est établi que l’ensemble de ces fautes ont activement participé à créer l’insuffisance d’actif.

Ni les retards de paiement de la [7] survenus dés le début de l’activité, ni le retrait de Monsieur [S] de la société puis de Monsieur [N], ni l’émission de factures de mise à disposition d’engins établies par Monsieur [S] à la fin de l’année 2014, ne sont de nature à justifier l’inertie des gérants auxquels il appartenait de prendre toute mesure utile pour mettre fin sans délai à une exploitation qui s’est révélée dès l’origine déficitaire.

M. [Y] ne peut non plus se dédouaner en faisant valoir qu’il était chargé de la gestion opérationnelle et non de l’aspect administratif et financier qui aurait été confié à son cogérant.

Il était en effet gérant de droit et devait connaître ses obligations ; par ailleurs il n’a nullement été empêché d’agir d’une façon quelconque.

Sur l’interdiction de gérer

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, ou la chose jugée.

Selon l’article 123 du même code, les fins de non-recevoir peuvent être proposés en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ce qui se serait abstenu, dans une attention dilatoire, de les soulever plus tôt.

Il résulte de ces textes que la prescription peut être opposés en tout état de cause, y compris pour la première fois en appel, ce qui n’est au demeurant pas contesté.

L’action interdiction de gérer se prescrit conformément aux dispositions de l’article L653-1 du code de commerce dernier alinéa qui précise : « les actions prévues par le présent chapitre se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce l’ouverture de la procédure mentionnée au 1. »

En cas de conversion d’un redressement judiciaire en liquidation judiciaire, la prescription de trois ans court à compter du jugement qui prononce le redressement judiciaire, et non à compter du jugement de conversion.

La société [2] a été placée en redressement judiciaire par jugement du 3 octobre 2016 et le jugement de la liquidation judiciaire a été prononcé le 19 décembre 2016.

Le liquidateur disposait d’un délai expirant le 3 octobre 2019 pour agir.

Or, l’action a été engagée par le dépôt de la requête introductive d’instance au greffe le 13 décembre 2019.

L’action en interdiction de gérer était donc prescrite lorsqu’elle a été engagée.

Sur les autres demandes de la SARL [5]

M. [Y] succombe et sera donc condamné aux dépens. Par suite, il est redevable d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui sera fixé à 150'000 Fr. CFP

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement

1) INFIRME le jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa du 28 novembre 2022 en ce qu’il a prononcé une mesure d’interdiction de gérer à l’encontre de Monsieur [H] [Y] et, STATUANT À NOUVEAU, dit que l’action en interdiction de gérer est prescrite.

2) DÉCLARE l’action en comblement de passif non prescrite etrecevable et CONFIRME le jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa du 28 novembre 2022 en ce qu’il a condamné Monsieur [H] [Y] à supporter l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [2]

3) INFIRME le jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa du 28 novembre 2022 en ce qu’il a condamné Monsieur [H] [Y] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [2] à hauteur de la somme de 199 396 007 F CFP et, statuant à nouveau, condamne M.[H] [Y] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la Sarl [2] à hauteur de la somme de 228.551.196 XPF ; Dit que cette somme serait payable entre les mains de la Selarl [5], ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl [2] ;

4) DIT que le présent arrêt fera l’objet de la publicité prévue à l’article 220 de la délibération 352 du 18 janvier 2008 .

5) CONDAMNE M. [H] [Y] à payer à la SARL [5] la somme de 150'000 francs CFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

6) CONDAMNE Monsieur [H] [Y] aux dépens de de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président.